诗五首九年级上册:孙俊强：劳动者主体资格的法律分析

内容摘要 现有的文献主要是通过分析劳动法律关系的特征来研究劳动者主体资格的，这种研究方法不能全面把握劳动者主体资格。随着社会主义市场经济的发展，劳动力市场上的劳动者阶层不断扩大，但是现有的有关劳动者主体资格的研究不能有效解决这一现实问题。本文在现有的文献的基础上，借鉴国外劳动者主体资格研究，结合我国劳动力市场的现实状况，提出了从劳动者主体资格的形式要件和实质要件两个方面判断劳动者主体资格。

关键字 劳动者主体资格 劳动法律关系 从属性 形式要件 实质要件

Keyword Qualification of Laborer Labors legal relations From the property

Formal requirements Substantial elements

一、研究问题及研究方法

劳动法上的劳动者在国外称为雇员、雇工或劳工等，是与雇主相对应为存在的，而在我们国家没有使用这一概念。一般认为劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。我们从这个概念可以看出自然人要成为劳动者必须具备一定的条件，而这就涉及到了劳动者主体资格 （以下简称劳动者资格）问题。学术界和司法实务界对这个问题进行了相应的研究，他们普遍认为劳动者资格应该借鉴大陆法系国家的从属性标准，以从属性为核心衍生出的一系列作为判断我国劳动者资格的标准 。我国《劳动法》第2条和《劳动合同法》没有明确规定处于劳动法律关系（以下简称劳动关系）中的劳动者应该具备哪些条件，即劳动者资格问题。而《劳动法》第3条和第12条所使用的“劳动者”这一法律术语的含义 ，是不同于《劳动法》第2条和《劳动合同法》的，前者指的是未建立劳动关系的劳动者，后者是已建立劳动关系的劳动者。

事实上，我们国家的劳动者内涵是多样的，既有宪法意义上的劳动者，也有劳动法意义上的劳动者，更有其他部门法意义上的劳动者 。在人们的普遍观念中，所有从事劳动（体力劳动和脑力劳动）的人都是劳动者，包括但不限于：农民、个体经营户、教师、公务员、工人、保姆（家政人员）及农民工等。基于公平正义的理念，我们认为这些人员是劳动者，因为这些人员付出了劳动，而且是通过交换自己的劳动获得劳动收入的。随着我国社会主义市场化进程的加快以及经济的快速发展，我国的劳动者阶层已经形成，并且整个社会的劳动者阶层呈现出多元化的发展状态。加上，由于劳动关系非标准化的出现，从工业化经济发展到全球化经济，传统的、标准的劳动关系已逐渐弱化，很多劳动者处在非标准劳动关系的状态下 ，如高等院校的学生、返聘人员、农民工、家政人员和企业高级管理人员，等等。这些人员是不是具备劳动者资格，是不是劳动者？现有的有关劳动者资格的司法实务和研究是不能准确解决的。目前，这些人员的法律地位不明确 ，所以他们的权益在受到侵害时，享受不到畅通的法律救济途径，更不用说切实有效地保障他们的合法权益了。

虽然我们从理论和实践两个方面对劳动者资格进行了探索，但是这些探索始终是围绕着劳动关系存续期间劳动者资格的进行研究的，没有对未建立劳动关系的劳动者资格进行相应研究。所以，其具有一定的片面性。而以民事主体资格作为判断劳动者资格的观点，只是从宏观层面上分析劳动者资格，对于在具体案例中判断劳动者资格时所起的作用不大。正如前文提及的，我国劳动法律规范上所使用的“劳动者”这一术语具有两层含义：一是建立了劳动关系的劳动者；二是未建立劳动关系的劳动者，即劳动力市场上的劳动者。这些影响到了我们对劳动者资格理解上的不便。由于在我们国家劳动者的含义是多样的，所以我们要明白劳动法上的劳动者的内涵。我们在此基础上结合现有的文献资料和司法实务，对劳动者资格进行宏观和微观两个方面的研究，进而提出劳动者资格的形式要件和实质要件。因为劳动者资格问题关系到劳动者合法权益的有效和全面保障，影响着整个社会的稳定和持续发展，所以对于劳动者资格的研究有对于于构建和完善劳动者权利保障机制意义重大；同时，有利于我们进一步从理论上把握劳动者的概念。

二、劳动者的一般理解

准确理解劳动者的含义是我们研究劳动者资格的的基础，所以我们要研究劳动者资格问题，就必须从学理和现行法律规定两个方面讨论劳动者这一概念的涵义。由于社会的变迁和发展，引起了生产力和生产关系不断革新，所以在不同时代或者在不同国家和地区，人类的生产劳动会有所不同，因而劳动者的涵义也愈加丰富。法律是社会最有效的调控手段，因此，现行法律基于各自的立法目的并结合现实状况，所使用的劳动者这一法律术语具有了不同意义。我国基于自己的国情，在劳动法上没有使用劳动法学特有的雇员或劳工这一概念，而使用了劳动者这一概念。这使得我们在研究和解决实际案例时产生了不少困难。因此，准确掌握劳动者这一概念，对于我们顺利研究劳动者资格有着重要意义。

（一）自然人成为劳动者的基础——劳动

劳动是人类社会存在和发展的基础。马克思在《资本论》中，在分析劳动过程时，对劳动的一般定义做过精辟揭示，即劳动是劳动力的使用（消费），“是制造使用价值的有目的的活动”，“是人以自身的活动来引起的、调整和控制人和自然之间的物质变换过程” 。劳动是人类谋求自身的生存和发展,有目的地运用其劳动能力和劳动资料向自然界索取生存能量的一种指向性、再现性、创造性的过程和活动。根据马克思关于劳动的经典论述，我们知道人类在劳动过程中会发生两种关系：一是人类在使用生产资料开发、改造自然的过程中发生的人与自然的关系；二是人类在开发改造自然的过程中形成的人与人之间的社会关系。人类生产劳动离不开以下基本因素：一是生产资料、劳动对象以及其他劳动条件；二是劳动者。只有这些要素有机结合，生产劳动才能进行，人类社会进而才得以持续发展。生产劳动基本因素可以根据人类的不同需求进行不同的组合，所以人类的生产劳动的类型大概有三种 ：（1）在自己提供劳动资料等条件下进行劳动，以劳动成果满足自己的需求，或将自己的劳动成果通过交换获得各种消费资料，满足自己的需求；（2）自己提供生产资料、劳动对象以及其他劳动条件，与他人提供的劳动力相结合，进行生产活动，以劳动成果满足自己的需求，或者通过交换获得各种生产、生活资料，维持自己的生存；（3）自己提供劳动力，与他人提供的生产资料、劳动对象以及其他劳动条件相结合，通过参与生产成果的分配获得劳动成果或劳动报酬，以劳动成果直接满足自己的生活需要，或以劳动报酬（货币）购买消费资料，维持生存。

根据上述不同类型的生产劳动，我们可以得出三种意义上的劳动者，即广义上的劳动者、狭义上的劳动者和最狭义的劳动者。广义上的劳动者，从外延上看包括了处于所有上述三种类型生产劳动过程中的人。从各国立法来看，有些国家的立法对于劳动者就是从广义上来理解的。例如，意大利民法典第五编“劳动编”规定了相关劳动，其所谓的劳动包括单纯劳动力提供者对企业提供的劳动，也包括通过设立公司、企业或进行自由职业等方式而进行的劳动，从事所有这些劳动的人都被视为劳动者，为企业提供劳动力的劳动者，作为劳动者的一种类型 。狭义上的劳动者包括了处于第一种和第三种类型生产劳动过程的人。其中，处于第一种类型生产劳动过程的人有两种情形：一是直接或主要通过自己的劳动成果满足自身的生活需要，在自然经济社会中，人们大多采用这种方式维持自己的生存；二是直接通过自己的劳动成果与他人的劳动成果交换，利用市场满足自己的需求，例如农民、个体劳动者和自由职业者。最狭义的劳动者仅指处于第三种类型生产劳动过程的人。他们仅仅提供劳动力为他人所使用，通过提供劳动力获得劳动收入，通过劳动收入（货币）换取生活资料来满足自己及家人的生活需要。因此，他们被称为职业劳动者。这种意义上的劳动者与处于第二种类型生产劳动过程的人是相对应的，其中，前者提供劳动力，后者提供劳动场所、劳动工具劳动对象以及其他劳动条件；前者是劳动力的提供者，后者是劳动力的使用者。

（二）我国现行法律中有关劳动者的规定

劳动者不仅是劳动法学上的学理概念，更是一个法律术语，我国的现行法律在不同层次上使用劳动者这一概念。有关劳动者规定的法律在我国现行法律体系中主要集中于宪法、劳动法和社会保险法中。具体规定如下：

1、宪法上的劳动者。我国宪法上对劳动者的含义未直接规定，而是通过有关条文表现出来，有以下几种含义：一是与剥削阶级相对的阶级群体，如《宪法》序言的规定的社会主义劳动者；二是具有劳动能力的劳动者，包括农业劳动者和城镇劳动者，就业前的劳动者和就业后的劳动者，如《宪法》第8、42 条。三是处于具体劳动关系中的劳动者，如《宪法》第43、44条的规定。

2、劳动法上的劳动者。劳动法上的劳动者分为准劳动者和劳动者，前者是指具有劳动权利能力但没有处于劳动关系中的自然人，即劳动力市场中尚未就业的自然人；后者指处于劳动关系中的劳动者，即《劳动法》第2条和《劳动合同法》第2条规定的与企业、个体经济组织和民办非企业单位等有劳动关系的劳动者，以及与国家机关、事业单位、社会团体有劳动关系的劳动者。劳动法律规范中的相关制度，如工资、工时、劳动条件、劳动争议处理程序等都是为劳动者所设计的 。

3、社会保险法上的劳动者。各国的社会保险通常与雇佣劳动者相联系 ，而且现代社会保险法的保障范围呈扩大趋势，即某些非雇佣劳动者，如公务员、自营劳动者（没有雇工的个体工商户）也可纳入其中。根据我国《工伤保险条例》第2条规定，作为工伤保险对象的劳动者，只限于职工和雇工 。随着农村社会现实状况的变化，我国对农村已有的社会保障体系进行变革，主要体现医疗和养老这两个方面。随着农村的新型医疗和养老保险试点工作的开展和不断完善，我国社会保险的适用范围不断扩大。同时，《社会保险法（草案）》所规定的保障对象一般是劳动关系中的劳动者，但也包括退休劳动者，具体为职工、公务员、参照公务员依法管理的工作人员无雇工的个体工商户和雇工，不同险种中劳动者的范围也不尽相同。因此，我们可以这样认为，社会保险法上的劳动者主体是广泛的，以至于所有从事劳动的人都应该纳入其保护范围。

法律上规定的劳动者是一种法律主体，是法律赋予其劳动权利义务的自然人。由于各种法律的理念和立法宗旨不同，所以不同法律中规定的劳动者的含义也不尽相同。所以我们要研究劳动者资格问题，还必须准确理解劳动法学上的劳动者概念。

（三）劳动法学意义上的劳动者

所谓劳动者，是指与用人单位相对应而存在的，达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理、指挥和监督下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。但是，学界关于劳动者概念的专门讨论并不多见，往往只在教材中提及，主要观点有 ：（1）认为法律上的劳动者概念有广义、狭义之分，广义是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，但并不一定已参与劳动关系的自然人；狭义的劳动者亦有广、狭义之分，广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已参与劳动关系，但不一定为劳动法律关系的自然人，此即一般法律意义上的劳动者；狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力，并且已依法参与劳动法律关系的自然人，此即劳动法意义上的劳动者 。（2）认为劳动法中的劳动者是与劳动力使用者相对应的一方主体，是按照法律和合同的规定，在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人。（3）认为劳动法意义上的劳动者，是指在现代产业社会中受雇于他人，以工资报酬收入为基本生活来源的体力和脑力工作者。（4）认为我国劳动法对劳动者界定标准不明确，理论研究也不足，建议采用日本法上所采取的“使用从属性”作为认定劳动者身份的标准。从上面关于劳动者概念的各种观点中，我们发现劳动者具有以下含义：（1）劳动者与用人单位建立了劳动关系；（2）劳动者遵守用人单位的各项规章和劳动纪律，并在用人单位管理、安排下从事劳动；（3）劳动者是以劳动收入为主要生活来源；（4）劳动者依法享受劳动法所规定的各项权利，承担各项义务。从当下劳动力市场的现实情况看，我们国家的劳动者范围包括但不限于《劳动法》和《劳动合同法》所规定人员 。

现行劳动法律规范没有规定劳动者的概念，所以我们只能根据《劳动法》和《劳动合同法》所规定的6种类型的劳动法法律关系，对劳动者资格这一问题有个模糊的认识。现行法律没有做出明确规定劳动者资格，所以在司法实务中，我们不能准确把握劳动者的内涵和外延，从而导致了劳动关系和民法上的劳务法律关系（以下简称劳务关系）的混淆，因此劳动者的合法权益不能得到全面保护。正如上文所述，劳动法学者对于如何理解和把握劳动者的概念发生了很大的争议。而之所以产生争议，是由于我国劳动法律规范没有明确规定劳动者资格。为此，我们要在下文中叙述劳动者资格问题的研究现状。

二、国外劳动者主体资格的研究及评价

劳动者资格是理解和把握劳动者的内涵和外延的钥匙。我国目前关于劳动者资格的研究是在借鉴大陆法系国家从属性标准的基础了发展起来的，对于确认已建立劳动关系的劳动者资格有着重要意义。而劳动法学界是比照民事主体资格来判断劳动者资格的，但这种判断并不是建立在准确理解劳动关系的基础上的，因而，在实务中不能有效解决劳动争议案件。因此，我们要全面了解国外关于劳动者资格的研究，并对其进行评析，以此来全面研究我国劳动者资格的判断问题。

（一）国外劳动者主体资格研究简介

1、从属性标准。在大陆法系国家，判断雇工时特别强调其对雇主的从属性或依赖性。一般认为，雇佣劳动者是指从事在时间、地点和方式等方面由雇主控制的、屈从于或依赖于雇主而进行劳动的劳动者。其所谓从属性或依赖性意味着劳动者在劳动过程中与雇主存在身份和经济上的联系，而不是仅仅受雇主的支配。身份和经济上的联系表明雇工一方所从事的劳动不具有独立的意义，仅仅是雇主所组织的生产经营活动的一部分；雇工被视为雇主拥有的组织的组成人员，在劳动过程中，接受雇主的组织、领导和安排。从属性标准分为人格从属说和经济从属说。人格从属说是指除法律、团体协约、经营协定和劳动契约另有规定外，在雇主安排和指挥下，由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等之他人决定劳动而言。经济从属说的重点在于，受雇人并非为自己的经营劳动，而是为他人之目的劳动，受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动，也不能运用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响。

2、意思表示一致标准 。意思表示一致标准按照契约法原理和劳动法理论，劳动者为劳动契约的一方当事人，劳动契约的成立为判定劳动者不可或缺的要素。通说认为，劳动契约关系成立，除客观上必须有从属关系存在外，还不可欠缺当事人意思表示一致。意思表示一致标准分为强化的“默示劳动契约说”、“默示劳动契约说”和“事实劳动契约说”。事实劳动契约说认为，为保护弱势劳工的权益，劳工与实际使用该劳动力的雇主之间，如具有客观的从属关系时，即可拟制或推定劳资双方事实上已经成立劳动契约。默示劳动契约说主张劳动契约的成立除必须要以存在从属关系为前提外，仍不可欠缺当事人意思表示一致的要素；同时，只要劳资双方存在从属关系的事实，该事实的成立客观上即等同于双方当事人间已有订立契约的默示的意思表示，如此在理论上才能保有一贯性，而且符合现实的状况。强化的“默示劳动契约说”认为，固然从属关系存在本身可视为劳资双方默示订立劳动契约的意思表示，但若仅在外观上具有单纯指挥监督与命令的事实，也不宜轻易认定有劳动契约关系存在，应该扩张从属关系的判断要素,至少必须有足以认定劳动者系以雇主为对象“提供劳务”，而雇主对劳动者也有“给付工资”的客观事实。

3、控制标准。在英国和英联邦国家，对于雇工的界定在历史上主要采用所谓的“控制标准”。最初的控制标准侧重于考察对劳动者的实际控制，但人们逐渐发现，在他人实际控制下进行劳动的人并非都具有雇工的性质，一些自雇独立劳动者实际上也是在他人的实际控制下进行劳动的，但他们所从事的劳动则是独立的劳动，因此实际控制标准往往不能区分雇工和自雇独立劳动者。后来控制标准演化为“控制权”标准。此时，法院开始强调雇主对雇工的控制权，在1946年Short诉J and W. Henderson Ltd.一案中，桑考顿法官重申，在确认某人是否为雇工时，应该考虑雇主方是否具有以下权力：（1）对劳务提供者的选择权；（2）工资或其他报酬的决定权；（3）对于工作方式的控制权；（4）中止及解雇权。在英国，控制标准直到现在对于雇工的确定仍然发挥着一定作用。

4、组织标准 。该标准强调雇工工作与其所在组织业务的关联性，即作为雇工，其所从事的工作应当是组织所进行业务的组成部分。在现代企业组织形态之下，劳动者与雇主订立劳动契约时，其劳务的提供大多非独立提供即能达到劳动的契约目的。劳动者也将依据企业组织的编制，安排其成为企业从业人员之一。英国法官丹宁勋爵在1952年Stevenson，Jordan and Harrison Ltd.诉Macdonald and Evans一案中，他指出：“在劳务合同场合，某人要作为业务一部分而被雇佣，其所做的工作是业务整体的一部分；而在服务合同场合，其工作不是业务的必要组成，而仅仅附属于业务而已。”

（二）国外关于劳动者资格研究的评析

通过上述简单介绍，我们明白了国外关于劳动者资格的研究，这对于我国劳动法学深入研究劳动者资格有着重要的借鉴意义。但是，我们也不能认为国外这些理论至善至美，完全适合我国劳动力市场的现实状况。

从整体上看，前述的标准是通过考察劳动关系的特征来考察劳动者资格的，这对于我们研究劳动者资格有一定的帮助。但是，这些标准是建立在处于劳动关系中的劳动者是有完全行为能力的自然人这一假定上的。其完全忽略了自然人成为劳动者是有条件的，并不是所有的人都能成为劳动者的这一事实。除此之外，前述的各个标准也是存在瑕疵的，现做如下分析。第一，从属性标准是从劳动者与用人单位地位不平等的角度判断劳动者资格的，可以说抓住了确认劳动者资格的核心问题，使我们能够准确把握劳动者概念，从而为各国普遍采用。然而，从属性标准仅仅从理论上说明了具体劳动关系中的劳动者资格问题，而且是判断劳动者资格的唯一标准，这是不妥当的。在劳动力市场上，劳动者与用人单位为在建立劳动关系前，双方的法律地位是平等的，无所谓劳动者从属于用人单位之说。同时，从属性标准所具有的抽象性使我们不得不怀疑它的可操作性。第二，意思表示一致标准是对从属性标准的修正，通过劳动契约这一外观来使从属性的标准具有了可操作性。该标准始终在强调意思一致和从属性，应该说是完美的。但现实情况是，用人单位和劳动者在经济地位不平等和信息不对称，双方能否达成真实的意思一致是值得怀疑的，因为意思一致是民法特有的概念，是在主体地位平等的基础上实现的。从属性表明了用人单位和劳动者地位的不平等，在这种情况下，意思一致标准是自相矛盾的。第三，控制标准是在一定意义上是从属性标准的另一种表述，是从用人单位所享有的单方决定权角度判断劳动者的，强调用人单位的选择权和控制权。但在特殊情况下，劳动者，特别是具有特殊技能的劳动者拥有选择用人单位的权利。而且在劳动报酬和劳动关系是否存续等方面，劳动者依据劳动法律规定而享有一定选择权 。控制标准不能完全回应这种情况，事实上它已经逐步丧失了判断劳动者资格的基础功能。第四，组织标准是从用人单位的组织构成角度分析劳动者的。首先它认为，劳动者所进行的劳动不具有独立性，是用人单位业务经营的一部分，这是应该肯定的；但是在一定情况下，它又是将劳动看成了劳动成果的交付，忽视了劳动法上劳动是劳动者实现劳动权的过程和活动这一特殊性。其次，该标准的不具备独立性，仅仅是对大陆法系从属性标准的部分强调而已，具有片面性；而组织本身的模糊性使得其在某些案例中起不到判断作用。

诚如我们所分析那样，国外关于劳动者资格的研究，只是从一个角度或方面判断劳动者的，从而也只能揭示了劳动者资格某些方面的判断标准。为了克服这些标准单独使用的缺陷，现代各国，对于劳动者资格的确定普遍采用综合标准，即法院在处理具体案件时往往要从案件的具体情况出发，对各方面的因素进行综合的考察，才能确定某人是否为劳动法中的劳动者。通常考虑的因素包括 ：（1）劳动目的。雇工提供的劳动通常为他人经营业务的一部分，如果为自己而进行劳动，就不是雇工。（2）劳动报酬的支付方式。作为雇工，劳动报酬通常按照事先约定的标准定期支付。（3）劳动的不可替代性。作为雇工必须亲自给付劳动，不能以其他人替代其履行劳动义务，而作为承包人或承揽人在接受承担任务后，可以指定其他人完成某项工作。（4）控制程度。雇主对雇工的控制往往表现在工作任务和工作方式等方面，委托人对承揽人的控制往往是为了使工作成果达到一定的要求。（5）生产工具、劳动对象和劳动条件的提供。雇工进行劳动所需的生产工具、劳动对象和其他劳动条件一般是由雇主提供。（6）获利机会。在雇佣劳动中，雇工在通常情况下仅能获得劳动报酬，不能获得经营利润。（7）风险损失。就雇工而言，一般情况下不承担损失的风险；等等。

我国的劳动法学理论是学习和借鉴大陆法系国家的，因此我们在研究劳动者资格时受到大陆法系国家关于劳动者资格研究的影响。同时，英美法系关于判断劳动者资格的标准与大陆法系有着千丝万缕的联系，但他们是法院在处理个别劳动争议案件中建立起来的。这种方法多少影响了我们研究劳动者资格这一问题。因此，就如同现代各国在劳动者资格方面采用综合标准进行判断一样，我们在研究劳动者资格时也应该综合考虑国外关于劳动者资格的研究，并结合我国的现实状况来全面探讨劳动者资格这一问题。

四、完善我国劳动者主体资格研究

在国外关于劳动者资格研究的影响下，学界和司法实务界在判断劳动者资格方面取得一定的成绩，他们认为劳动者的主体资格，是指劳动法律规范规定的自然人成为劳动者应当具备的条件；同时，也是我们在具体案例中判断某人是否是劳动者的依据。劳动者资格是理解和把握劳动者概念的钥匙，我国很多学者对于如何判断劳动者进行了研究。但是，我国现有的有关劳动者资格的研究具有片面性。具体地说，这些研究是从微观层面上进行的，即以劳动关系为基准来研究已建立劳动关系的劳动者资格问题；而学界是比照民事主体资格来判断劳动者资格，这种带有民法色彩劳动者资格可以说是一种判断劳动者资格的宏观把握，但其在解决具体案例中确认劳动者资格没有多大作用。由于我们没有全面理顺劳动者资格，因此在司法实务中，我们会对以下人员做出是劳动者或者不是劳动者的判断，这些人员包括但不限于高等院校的学生、返聘人员、农民工、家政人员和企业高级管理人员。因此，为了有效保护劳动者合法权益，我们应该在分析我国关于劳动者资格的研究缺陷的基础上，借鉴国外关于劳动者资格的研究，进一步完善我国劳动者资格的判断标准。

（一）我国劳动者主体资格研究的缺陷

基于民事主体资格来判断劳动者资格，对于我们从宏观上把握劳动者的概念有着重要意义。依据这种对劳动者资格的宏观把握，我们大体上知道了劳动者应该具备的条件，至少也应该知道劳动者必须具有一定的行为能力，否则我们的生产劳动将不能顺利进行下去。但是这种基于民事主体资格来判断劳动者资格的观点（以下简称带有民法色彩的劳动者资格）不能准确抓住劳动者的本质，进而不利于全面保障劳动者合法权益。带有民法色彩的劳动者资格的缺陷具体表现在如下几个方面。首先，劳动法和民法是两个不同的法律部门，所体现的理念是不同的。劳动法是社会法的一个重要分支，而社会法介于公法和私法之间，其基本理念是社会本位，即以实现绝大多数社会成员的利益为基本目标。而民法作为私法的重要组成部分，是调整私人之间的利益冲突的法律规范，而私法的基本理念就是维护私人自治，保障私人的合法权益。劳动者资格建立应该依据劳动法的基本理念而建立，而不能完全拘泥于民事主体资格，从而准确把握劳动者的内涵和外延。其次，在现代社会有这样一种趋势：为他人劳动已经成为劳动者生存和发展的基础。从这个意义上说，劳动者作为自然人应该具有一定的劳动技术能力，否则无法有效获得劳动报酬以维持自己和家庭的生存和发展。而带有民法色彩的劳动者资格恰恰忽视了这一点，仅仅从理论上研究劳动者资格问题，忽视了这一事实；其所带有浓厚的抽象性，不利于实务操作。再次，劳动者的权利能力具有特殊性。民事主体资格是由民事权利能力和行为能力组成的，而在民事法律制度中有这样一种情况，即具有民事权利能力但不具备民事行为能力。但劳动者其所具备权利能力和相应的行为能力具有特殊，即劳动者的权利能力和行为能力是统一的，具有不可分割性。具体表现在两个方面 ：其一，时间上的统一性，即二者同时产生，同时终止，不可分隔；其二，实现上的统一性，即二者统一于劳动者本人，不允许他人代替。最后，劳动者资格受到国家干涉。正如前面所涉及到的，劳动法是社会法的一个分支，而社会生活中的大多数成员具有劳动者资格。为了实现社会的整体效益，国家不得不干涉劳动者资格。这种干涉首先体现为对于劳动者年龄的规定，如我国《劳动法》第15条第1款规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”之所以对劳动者资格干涉，国家是基于如下考虑的：第一，劳动是社会存在和发展的基础，因此，劳动不同自然人的其他行为，应该具备一定的条件要求，如劳动经验和劳动技术；第二，劳动者要实现其劳动权需要具备相应的行为能力，至少应该是限制行为能力人；第三，用人单位为了追求利润最大化，有可能会使用大量不具备劳动者资格的人，主要是童工，但也包括使用不具备从事相应劳动技术资格的人。总之，带有民法色彩的劳动者资格理论是从宏观层面上理解劳动者资格的，对于设立劳动力市场的准入规则有着重要意义。但是，在具体案例中以此确认劳动者资格不能起到实质性作用。

在微观层面上，我们是通过具体的劳动关系来判断劳动者资格的，进而归纳了在劳动关系存续期间确认劳动者的一系列标准。而这些标准是以从属性为核心而展开的。在前面的论述中，我们已经分析过了这种判断标准的缺陷，即只能确认劳动关系存续期间劳动者资格，不能完整地确认劳动者资格。因此在这里不再赘述。同时，现有的文献资料是以劳动关系的特征为切入点研究劳动者资格的，而在现实生活中，劳动关系和劳务关系有时候是无法准确甄别的。因此，笔者接下来就要论述通过具体劳动关系来归纳出劳动者资格判断标准这一方法的弊端。

学界是从劳动关系的特殊性出发，即通过认定劳动力提供者和劳动力使用者之间形成的法律关系是否为劳动关系来判断劳动力提供者是否属于劳动法上的劳动者。正如前文所提及的，劳动关系和劳务关系有时候是无法准确界定，但是学者们还是在理论层面上对两者进行了甄别。具体来说，两者的甄别标准表现在：第一，主体不同。劳动关系的主体一方必然是用人单位，而劳务关系的主体是自然人、法人和其他经济组织；第二，双方的法律地位不同。劳动关系的主体是不平等的，而劳务关系的主体始终是平等的；第三，权利义务不同；第四，劳动风险责任承担不同。劳动关系的风险和责任由用人单位承担，而劳务关系的风险和责任由双方约定；第五，劳动酬金性质不同。前者的劳动酬金是生活消费品的一种分配形式，遵循按劳分配原则，由劳动力接受方持续、定期支付；后者的劳务酬金与商品交换中的价款具有同样性质，遵循商品定价规则，通常由劳务接受方一次性支付或分多次支付；第六，适用法律不同。劳动关系适用劳动法律规范，而劳务关系适用民事法律。但是，理论和实践终究是有一定距离的，“由于客观上劳动关系与劳务关系极为相似，要对两者进行明确区分确非易事，通过上述标准进行判断，于实践中也存在一定困难。” 因为在劳动关系存续期间，用人单位和劳动者的地位是不平等的，其表现为隶属性。所以双方当事人法律地位是否平等，是甄别劳动关系和劳务关系的关键性因素。但是如何确定隶属性，却没有明确的规定，操作性很差。至于劳动关系与劳务关系的其他甄别标准，对于判断和区别两者的作用不大，因为这些标准是在甄别了劳动关系和劳务关系后才产生的效果。总之，学界试图通过对劳动关系和劳务关系的甄别来确认劳动关系，进而在具体劳动关系中寻找界定劳动者资格的标准。但是由于理论的应然性和自身的抽象性，使得其不具有详备的可操作性，进而导致了其在司法实务不能发挥切实有效保障劳动者合法权益。

原劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称该通知）规定，用人单位和劳动者存在如下情形视为劳动关系：第一、双方主体符合劳动法的规定；第二、劳动者受用人单位规章制度的约束，服从用人单位的管理和指挥；第三、劳动者从事的工作是用人单位业务的组成部分。同时，该通知规定如下证据可以证明双方之间可以存在劳动关系：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”应该说，这些规定对于在司法实务中准确理解劳动关系发挥重要作用。但是，这些法律规范的所使用的法律术语在很大程度上具有不确定性，如在“劳动关系自用工之日起建立”中“用工”就是一个不确定概念。劳动法律规范没有确立“用工”的判断标准的，这些都需要在司法实践中结合具体案例进行判断。同时，在“双方主体符合劳动法的规定”中并没有实际意义，因为《劳动法》没有规定劳动者和用人单位的主体资格问题，如何确立双方的主体资格还要进行个案分析。当然，在该通知中所规定的证明劳动关系存在的证据是建立在用人单位依据劳动法律规范进行用工行为的前提下的，事实上绝大多数用人单位并没有依据劳动法律规范行为。这使得这些能够证明劳动关系的证据根本不能存在；而且劳动力市场上，用人单位与劳动者地位事实上是极端不平等的，这导致“其他劳动者的证言”这一证据根本无法收集到。总之，由于法律术语的不确定性和相关法律规定的模糊性，所以司法实务界通过界定劳动关系来确认劳动者资格这一判断方法是徒劳的。

学界和司法实务界通过确认劳动关系，从而归纳出了判断劳动者资格的一系列标准。这些标准主要是围绕劳动者和用人单位双方法律地位的不平等性展开的，有着明显的大陆法系有关劳动者资格理论的痕迹。 正如前面论述的，判断劳动者资格的标准的单一性已经不能满足现实的需要，越来越多的国家采用综合标准来在个案中识别劳动者的。我们要在现有文献的基础上并结合我国劳动力市场上的现实状况，确立判断劳动者资格的标准。

（二）我国劳动者主体资格的完善

前面所提及的带有民法色彩的劳动者资格理论主要是从宏观上把握劳动者资格的，是对我国劳动法律规范上“劳动者”这一术语的整体研究。这里我们将其称为劳动者资格的形式要件。依据常识，劳动是后天形成的，是需要一定的知识和技能。所以，从整体上看自然人要成为劳动者是要具备一定条件。例如，在劳动力市场用人单位招聘劳动者时会根据业务经营需要选择那些具有相应劳动经验的劳动者。劳动特殊性 决定了劳动力市场必须具有一定的准入条件，所以自然人要成为劳动力市场上的劳动者就必须具备一定的条件。根据我国的相关法律规定和现有的对劳动者资格研究，笔者认为劳动者资格的形式要件包括以下四个方面：

第一、年龄条件。这里也可以称之为劳动行为能力，而事实上，世界各国都把人的年龄作为推定劳动行为能力有无和大小的一种法定依据。我国《劳动法》第15条第1款规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”第58条第2款规定：“未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。”也就是说，已满16周岁，不满18周岁的未成年人，虽然还没有被允许从事大众化的劳动，但是对于特殊的情况，在劳动合同约定的权利义务关系不违背有关法律、法规前提下，其也可以成为劳动者。在劳动力市场上，高等院校的学生是完全符合我国劳动法规定的年龄条件，具有与用人单位建立劳动关系的可能性。但是对于返聘人员是否是劳动者是有争议的，最大的理由是他们不符合劳动法规定的年龄条件 。事实上，返聘人员是否是劳动者应该结合他们所从事的具体劳动来界定。

第二、体力条件。体力条件是劳动者完成劳动任务的基本要求，这主要指健康条件。它包括两个方面：第一，劳动关系建立前的体力条件，主要是指疾病的限制。残疾人只能从事与其残疾状况相适应的职业，劳动法律规范对女职工、未成年工禁忌劳动范围做了相应规定。第二，建立劳动关系后要确定是否丧失健康条件。劳动关系存续期间劳动者可能会因工或因病完全或部分丧失劳动能力，导致劳动法律关系的变更或解除。

第三、智力条件。劳动法所确定的智力条件和民法是不同的，民法的智力条件只是精神健康与否，而劳动法的智力条件除此之外，还包括文化条件和职业技术等方面。在科技进步的影响下社会分工日益细化，社会要求人们所从事的劳动更加专业化，比如企业的高级管理人员必须具备经营管理企业的知识和技能；而对于特殊行业的劳动者而言，其还应该具备相应的执业资格。

第四、行为自由条件，即自然人是否具有人身自由。前三个条件主要是从自然人是否具备劳动能力的角度来衡量的。这里主要是从是否有权支配使用劳动能力的角度来衡量的，具体表现在两个方面：一是支配自由，即劳动者能够自由提供劳动力并且在劳动力市场上与用人单位进行交换；二是使用自由，即在劳动关系存续期间，依据劳动法律规范和劳动合同的规定，用人单位可以自由役使劳动者的劳动力以完成生产经营任务。我们之所以争议农民工是不是劳动法上劳动者，其根本原因是农民工被束缚在土地上了，他们不能自由支配自身的劳动力。但是农业技术发展和不断推进的农业生产机械化导致了农民脱离了土地的束缚，大量的进入了劳动力市场。农民工具备了自由支配其劳动能力的可能性 。

劳动者资格的形式要件使其具备了进入劳动力市场上的资格，而劳动力市场的劳动者终究是要与用人单位建立劳动关系，从而使自己成为具体劳动关系中的劳动者，即已建立劳动关系的劳动者。正如前文所述，现有资料是通过对劳动关系的甄别，从而归纳出判断劳动者资格的一般标准。这是在劳动关系存续期间确认劳动者资格的标准，对于保护劳动者的合法权益有重要意义。我们在这里称之为劳动者资格的实质条件。根据国外有关劳动者资格的研究，并结合我国现有的关于劳动关系的研究，笔者认为劳动者资格的实质要件包括下面各项要求：

第一、人身上的从属性。这里的人身从属性主要是指在劳动关系存续期间，劳动者的人格被用人单位所吸收；劳动者的人身自由受到用人单位工作制度的制约。简单地说，人身从属性就是劳动者人格的非独立性和人身自由的制约性。我们可以根据以下因素判断人身的从属性 ：（1）用人单位的工作规则，如工作日、工作时间的起止等；（2）安排和指示，即在劳动关系存续期间，用人单位享有安排和指示劳动者劳动的权利，劳动者则负有遵从的义务；（3）监督、检查，即劳动者有义务接受用人单位的监督、检查,以确定是否遵守工作规则或用人单位的安排和指示；（4）用人单位可以根据依法制定的内部规章惩戒违反劳动纪律的劳动者。

第二、经济上的从属性。这里所讲的经济从属是指劳动者劳动权的实现越来越依靠用人单位，其所提供的劳动不再具有独立性和自主性。具体地说，在社会主义市场经济下，用人单位提供原料、工具和劳动场所等生产资料，而劳动者提供劳动力，两者有机的结合才能实现了社会的生产；而在这个过程中劳动者实现了劳动权，但他的劳动不再具有独立性，而是用人单位业务经营的一部分。我们可以根据如下因素来判断经济从属性 ：（1）生产组织体系属用人单位所有，即用人单位基于经营权的行使对生产所必备的组织、结构、设备，其享有充分支配、管理权；（2）生产工具属用人单位所有，即生产工具属用人单位所有,通常由劳动者使用；（3）生产材料由用人单位提供，即用人单位不但提供生产组织与工具，而且提供生产所需的材料。用人单位对生产材料始终拥有所有权，即使劳动者运用其劳动力作用于生产材料，也并不影响劳动成果的所有权归属。

第三、劳动专属性。劳动关系是在用人单位有偿使用劳动力，从而实现其经营目标的过程中产生的，所以劳动者的劳动只能在劳动关系中得到体现，即劳动者从事的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动的专属性还表现在劳动者的劳动具有不可替代性，劳动者须亲自提供劳务，原则上不得由他人代服劳务。换句话说，劳动者必须亲自实施劳动行为，履行劳动合同所约定的义务。

第四、劳动报酬的性质。虽然用人单位对劳动者的劳动报酬具有相当程度的自主权，但是劳动报酬是在订立劳动合同过程中协商确定的，并随着社会经济条件的发展而根据一定的比例有所变动。同时，劳动报酬的支付方式是持续和定期的，用人单位一般根据一定的周期而支付。劳动报酬是劳动者提供劳动力而获取的，与其提供的劳动力具有一定的“对价性”。

第五、风险责任的负担。在实现劳动权的过程，所产生的风险和责任由用人单位承担，劳动者并不承担因劳动而产生的风险和责任。用人单位还要承担劳动者在从事与其劳动相关事务时可能遭受损害的风险责任，即用人单位应该承担为劳动者办理各种社会保险的义务。

在经济地位和信息不对称的劳动力市场上，用人单位占据着雄厚的生产资料而处于强势地位，劳动者处于弱势地位。所以劳动者的劳动权必须结合用人单位的生产资料才能实现。随着社会主义市场经济的深入发展，劳动力市场上的劳动者阶层将不断扩大。因此，在讨论劳动者资格时，我们要从形式和实质两个方面讨论。劳动者资格形式要件主要是用来规定劳动者进入劳动力市场的资格问题。劳动者资格形式要件包括年龄、体力、智力和身体自由。而劳动者资格的实质条件是在具体劳动关系来界定劳动者的，这影响到劳动者各项劳动权利能否顺利实现。劳动者资格的实质要件包括人身从属性、经济从属性、劳动专属性、劳动报酬和风险责任。我们在具体案例中判断劳动者资格时，先要判断该自然人是否具备劳动者资格的形式要件；如果其具备了劳动者资格形式要件，我们就进一步分析该劳动者是否具备劳动者资格的实质要件，如此方能准确把握劳动者资格，在实际案例中保护劳动者的合法权益。总之，从形式和实质两个方面讨论劳动者资格是妥当的，能够更好保护劳动者权益，特别是处于劳动法边缘的劳动者的合法权益。

五、结束语

我国的社会主义市场经济已经建立并正在不断完善和进一步发展中，劳动力市场作为社会主义市场经济的重要有机组成部分，在我国经济建设中发挥着重要作用。我国是世界上人口最多的国家，所以我们国家拥有丰富的人力资源；但是，由于人口众多，我国是世界上就业问题最不易解决的国家。因此，就业问题是关系到劳动力市场的稳定和发展，影响着我国社会经济、政治和文化等全面进步。我们尊重和保障人权，而人权中最重要的是生存权，而劳动权是生存权的基础。因此，劳动权能否实现顺利实现，关系到我们生存权的实现与否，从而影响到我国人权事业的进步和完善。而劳动者资格是解决这些问题的关键。

劳动者资格的形式要件解决了准劳动者资格的问题，即在我国哪些人能够进入劳动力市场，与用人单位签订劳动合同，建立劳动关系的可能性这一问题。这影响和制约着我国劳动力市场的稳定和持续发展。劳动者资格的实质要件解决了劳动者资格问题，即在具体的劳动关系中，劳动者的资格判断问题。具体地说，在劳动关系存续期间，用人单位提供生产资料，劳动者提供劳动力，在两者有机结合实现劳动的过程中，如何确认劳动者的问题。这影响着劳动者各项权利能否顺利实现和得到有效保障。劳动者资格的形式要件和实质要件解决了我国劳动法的内在矛盾。我们能更加清晰、准确地理解和把握劳动者的概念。我们以此为根据，可能会在司法实务中有效地解决劳动争议，保护劳动者的合法权益。

Abstract

The available literature mainly by analyzing the characteristics of the legal relationship of labor to study the qualification of labors, and this approach can not fully grasp the qualification of labors. As the socialist market economy, labor market laborers expanding, but the existing research on the qualification of workers can not effectively address the real problem. Based on the available literature, based on the qualification of labors from abroad, combined with the reality of the labor market is presented in the form of the qualification from the workers and essential elements of both elements to determine the qualification of labors.