扁平疣自体埋植缺点:我国行政复议制度知识讲座

（市政府法制办 李强）

    引  言：行政复议的基本概念、行政复议与信访、行政诉讼的关系

    一、我国行政复议制度的发展历程 

      第一阶段：起源时期

      第二阶段：基本形成时期

      第三阶段：统一时期

      第四阶段：统一行政复议制度的发展与完善时期

    二、行政复议制度的比较优势

    三、行政复议的受案范围

      1、具体行政行为与抽象行政行为   

      2、可以申请复议的事项

      3、不予受理的事项

      4、单行法律、法规关于行政复议的规定

    四、被申请人的义务

      1、行政复议权利的告知义务

      2、提出书面答复、证据及依据的义务

      3、执行复议决定的义务

    五、行政复议的审查制度

      1、维持具体行政行为的法定条件

      2、责令履行法定职责的条件

      3、行政复议和解、调解制度

      4、行政复议不加重原则（不利变更禁止制度）

    行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，申请复议机关对具体行政行为的合法性和适当性进行审查的法律制度。

    “行政复议”并不是国外行政法的概念，而是我国行政法学者的理论总结成果。“行政复议”在各国称谓各异，复议范围基本相同，复议体制千差万别。英国、法国称行政复议为“行政救济”。法国行政救济的审查范围既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为；管辖体制分为善意救济和层级救济，善意救济是指当事人向原行政机关申请救济，层级救济是指当事人向上级机关申请救济。美国称为“行政上诉制度”，受案范围很窄，当事人只能对行政机关做出的行政裁决提起行政复议，但行政复议却是请求司法救济的前置程序。日本称为“行政不服审查”，审查范围很广泛，包括行政机关的处分、其他相当于行使公权力的行为、不作为行为以及国家公务员对违反其意志给予的降薪、降职、休职、免职或其他明显的不利处分或惩罚处分。德国称为“异议审查”，韩国和我国台湾地区称为“行政诉愿”。

    实践中，广大人民群众解决行政争议的方式主要有三种，分别是信访、行政复议和行政诉讼。1、行政复议与信访的关系。信访是党和政府联系人民群众的桥梁和纽带，是发现行政争议的渠道，但不是解决行政争议的途径。《信访条例》明确规定，属于行政复议范围的行政争议，应当通过行政复议进行处理，信访只起分办、转办的作用。应当说，在行政争议的处理上，法律对信访和行政复议功能的划分是明确的。在实践中，由于一些群众的法律意识和法制观念还不够高，对行政复议还不够了解，加之人们对信访和行政复议的关系存在一些模糊认识，导致目前因为行政争议而引发的非理性上访增多，许多行政争议在信访过程中被推来推去，得不到有效解决，各方面成本很高。而且信访一般是找领导，领导很难从繁重的工作中抽出精力来解决复杂的信访问题，却又不得不陷入忙于应对信访的局面。实践证明，只有通过行政复议、行政诉讼等法定渠道，依法解决行政争议，才能有效化解矛盾，保障社会公平正义，减少后遗症。2、行政复议和行政诉讼的关系。从行政法理论的层面看，强化行政复议在解决行政争议中的作用是必要的。“行政机关拥有对行政争议的第一次判断权”理论是复议制度存在和发挥作用的基础。如果我们认真分析行政复议和行政诉讼的不同特点和作用功能，可以看出行政复议更适合于解决大量的、普遍性、行政管理专业性较强的行政争议；诉讼更适合于解决为数不多、但案件法律关系复杂的行政争议。另一方面，我国正处于转轨时期，现阶段的行政争议具有鲜明的时代特点，政府角色尚未完全转变到社会管理上来，行政行为通常带有计划经济的深刻烙印，带有计划经济体制色彩的行政争议大量存在，如企业改制、征地拆迁等等，解决这类争议靠传统的方法是行不通的，靠完全建立在市场经济基础上的制度模式也显得力不从心。因此，充分发挥行政复议在解决社会突出矛盾中的作用是非常迫切、十分重要的，行政复议和行政诉讼应当共同成为解决行政争议，化解社会矛盾的双保险、两条重要渠道。

    一、我国行政复议制度的发展历程

    和世界上所有事物的发展过程一样，行政复议也经过了起源与产生、发展与不断完善的过程。总体来说，我国行政复议制度的发展过程可以分为以下四个阶段：

    第一阶段：起源时期。

    这一时期的特点是行政复议制度由单行法律、法规分别进行规定，缺少一部系统规范行政复议制度的专门性法律，具体时间是从建国初期到80年代末。（1）1950年11月15日政务院批准、财政部公布了《财政部设置检查机关办法》，第6条规定：“被检查的部门对检查机构之措施认为不当时，得具备理由，向其上级检查机构申请复核处理。”这里的“申请复核处理”，就是指“申请复议”，可以说这是建国初期行政复议制度的雏形。（2）一个月后，政务院通过了《税务复议委员会组织通则》，第一次在法律法规层面上正式出现了“复议”二字，标志着我国行政复议制度开始建立。（3）此后，行政复议的范围越来越广泛，相继颁布的《印花税暂行条例》、《暂行海关法》都规定了行政复议制度，但是此时还没有对行政复议彻底进行规范，使用的也是“申诉”、“复审”、“复验”等说法。（4）六七十年代，受到十年动乱的影响，行政复议制度受到了破坏，处于停滞阶段。（5）十一届三中全会以后，我国民主法制建设不断加快，行政复议制度也有了较大发展，规定了行政复议内容的法律法规数量日益增多，行政复议作为解决行政争议的制度在我国开始普遍存在。比如《海关法》、《集会游行示威法》、《商标法》、《专利法》等。

总的来说，这一时期的行政复议案件还不多，行政复议制度也不够健全。

    第二阶段：基本形成时期。

    1989年4月《行政诉讼法》颁布，并于1990年10月1日起施行。该法在系统确立行政诉讼制度的同时，一并规定了行政复议制度的基本框架、基本原则和核心内容。主要内容是：（1）确立了行政复议与行政诉讼双向选择的原则及复议前置的例外。对行政案件，可以先申请复议，对复议决定不服的，再提起诉讼；也可以直接提起诉讼。但是法律、法规规定应当先申请复议的除外。（2）规定了行政复议的决定期限以及对复议决定不服的起诉期限。复议机关一般应当在两个月内作出决定。申请人不服复议决定的，可以在15日内向法院起诉。复议机关逾期不作出决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内起诉。（3）规定了不服行政复议决定案件的管辖和确定被告的原则。复议机关决定维持具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变具体行政行为的，可以由复议机关所在地法院管辖，复议机关是被告。

    可以看出来，当时的行政复议定位于行政诉讼的配套制度，对行政复议的规定显得比较原则，急需出台一部配套性的行政法规。

    第三阶段：统一时期。

    《行政诉讼法》颁布后，为了适应和配合该法实施，制定行政复议条例被迅速提上日程。1990年12月，国务院颁布了《行政复议条例》，正式以行政法规的形式对行政复议作出了系统的规定，在我国建立起统一的行政复议制度。条例的公布，标志着我国行政复议制度的全面建立。条例对申请复议的范围，复议管辖，复议机构，复议参加人，复议的申请、受理、审理与决定作出了具体明确的规定。

    1994年，国务院对《条例》进行了两处修订。（1）确立了申请人选择复议机关的体制。原《条例》对管辖问题的规定以“条条管辖”为主，规定对县级以上地方政府工作部门的具体行政行为不服申请复议的，由上一级主管部门管辖。老百姓申请复议，往往要舍近求远，舟车劳顿，十分不便。修订后的《条例》赋予了申请人选择权，规定对县级以上的地方政府工作部门的具体行政行为不服申请复议的，一般由本级政府或者上一级主管部门管辖。（2）将资源类案件纳入了行政复议范围。原《条例》规定，对民事纠纷的仲裁、调解或者处理不服的，不能申请复议。修订后的《条例》增加了一个但书，即“但是，行政机关对土地、矿产、森林等资源所有权或者使用权归属的处理决定除外”。

    恰恰就是这两项修订成了行政复议制度发展的加速器、助推剂，在一定程度上扭转了当时行政复议工作不力的被动局面，促进了行政复议工作的大发展。据统计，从1991年1月《行政复议条例》开始实施，到1997年底，全国共受理复议案件约22万件，平均每年3万件左右。

    第四阶段：统一行政复议制度的发展与完善时期。

    《行政复议条例》实施后，经过多年实践，复议工作积累了不少成功经验，但是同时也存在一些问题，主要是：（1）行政复议申请范围较窄。仅限于法律、法规明确规定涉及人身权和财产权的具体行政行为，与行政诉讼的受案范围大体相同，没有体现出行政复议的特点。（2）申请行政复议的条条框框较多，很不方便。比如，《条例》规定的申请期限较短，一般为15天，申请人往往容易耽误了申请期限。再比如，申请复议必须采取书面形式，在一定程度上限制了人民群众申请复议。

    为了解决好这些问题，迫切需要在认真总结实践经验的基础上，制定行政复议法，从制度上进行完善。经过深入调研，广泛征求意见， 1999年4月，《行政复议法》终于出台。《行政复议法》的颁布实施，标志着我国独立的行政复议制度正式诞生。与《条例》相比，《复议法》的突出进步是扩大了行政复议的受案范围，特别是将抽象行政行为纳入审查范围，建立起由申请人启动对抽象行政行为进行监督的机制；同时，在复议管辖、申请程序等方面的规定突出了便民原则。此后，全国平均每年通过行政复议解决的行政争议上升到8万多起，各地复议机关纠正了一大批违法或者不当的具体行政行为，有效地将行政争议化解在基层，化解在初发阶段，化解在行政系统内部。但是，我们也应当看到，《复议法》本身是一部比较简单的法律，全文共7章43条，很多内容规定得比较原则、模糊。随着行政诉讼制度不断健全，行政纠纷类型日益更新，行政复议与行政诉讼在制度上的脱节日趋明显，使得复议工作的开展受到了制度上的许多制约。

    党中央、国务院一直高度重视行政复议工作，近几年来更是采取一系列措施，加强和推进行政复议工作。2006年10月，十六届六中全会作出的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》第一次将“完善行政复议制度”写入党的全会决定中；2004年3月，国务院印发了《全面推进依法行政实施纲要》，对加强行政复议工作提出了明确要求；2006年9月，中办、国办印发了《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》（中办发[2006]27号），强调指出行政复议是解决行政争议的重要制度，一定要进一步充分发挥行政复议在解决行政争议、建设法治政府、构建和谐社会中的重要作用，努力把行政争议化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政系统内部；2007年7月，国务院召开全国市县政府依法行政工作会议，明确提出市县政府要进一步加强和改进行政复议工作。2007年5月23日，国务院第177次常务会议审议通过了《行政复议法实施条例》，并于2007年8月1日起实施。2007年8月13日，省政府审议通过《湖北省行政复议实施办法》。《实施条例》和我省《实施办法》对《复议法》规定的一些制度作了补充和完善，增强了复议制度的可操作性，为进一步做好行政复议工作提供了更加明确具体的制度保障。应当说，《复议法实施条例》的颁布实施，进一步发展了行政复议制度，对于更好地维护公民、法人和其他组织的合法权益，促进行政机关依法行政，建设法治政府，构建和谐社会必将发挥重要作用。

    二、行政复议制度的比较优势

    将行政复议与行政诉讼相比较，复议制度具有6个方面的优势：

    1、不收费的优势。申请行政复议不收费，而行政诉讼要交纳一定的诉讼费用。

    2、审查范围更宽泛的优势。行政复议既审查具体行政行为本身，还可以对具体行政行为所依据的规章以下的规范性文件（国务院各部门的规定，县级以上地方政府及其工作部门的规定，乡、镇政府的规定）进行审查，而行政诉讼只能审查具体行政行为。行政复议既审查具体行政行为的合法性问题，又审查合理性问题，而行政诉讼只审查具体行政行为的合法性问题，只有在行政处罚显失公正时，才能予以变更。

    3、赋予申请人选择权的优势。行政复议中申请人可以选择复议机关，一般情况下既可以由本级政府审查，也可以由上一级主管部门来复议，而行政诉讼中原告没有选择权。

    4、程序简便快捷的优势。行政复议以书面审理为主，整体程序比较灵活简便，不需要召集双方公开进行言辞辩论，免去申请人来回奔波之苦，而行政诉讼案件要开庭审理，而且诉讼制度本身固有程序繁琐、效率较低的缺点。

   5、法律文书稳定性方面的优势。复议决定一旦作出，行政机关必须服从，无权要求重新处理或者提起诉讼，而行政诉讼中双方对一审判决都有权上诉，一定程度上增加了判决的不稳定性。

    6、制度设计本身的优势。行政复议制度属于行政机关内部的层级监督，体现的是上级对下级的领导、监督，弱化了申请人与被申请人之间的对抗，更容易被中国人的传统观念所接受，而行政诉讼制度属于司法监督范畴，监督来自外界，强调的是原告与被告的对抗，与我国传统“和为贵”的理念不相符，比较不容易被中国人接受。

    所以说，行政复议制度是将行政争议及时化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政机关内部的重要制度，它已经在解决行政争议、促进法治政府建设、构建和谐社会中发挥了非常重要的作用，甚至很有可能会发挥出比行政诉讼制度更彻底、更高效、更巨大的作用。

    三、行政复议的受案范围

    受案范围，是指法律规定的复议机关受理行政争议的案件范围，即公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法提出复议申请，由复议机关受理并解决行政争议的权限范围。

    在这里提到了一个词汇“具体行政行为”，大家只有理性认识、正确理解它，才能学好《行政复议法》和《行政诉讼法》，因为这两部法律就是专门规范复议机关和法院审查具体行政行为的。在我国法律中，具体行政行为最初是由《行政诉讼法》第一次使用的，《最高法院执行行政诉讼法的意见》中是这样定义的，“具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。比如，公安机关对赌博、打架行为给予罚款，是具体行政行为；土地、房产机关进行土地、房产登记，发放产权证的行为，属于行政登记，是具体行政行为；社保局发放最低生活保障费，发放离退休人员生活费，属于行政给付，也是具体行政行为。

    与具体行政行为相对应的概念是抽象行政行为，它是指行政主体作出的具有普遍约束力的行政行为，包括制定行政法规、行政规章、作出具有普遍约束力的决定、命令和规范性文件的行为。国务院制定、发布一个条例，是行政法规，属于抽象行政行为；市政府发布的《城市廉租住房实施办法》，叫规范性文件，也是抽象行政行为。

    具体行政行为与抽象行政行为的区别主要表现在3个方面：（1）具体行政行为只对特定对象有效，不具有普遍约束力，而抽象行政行为具有普遍性的约束力；（2）具体行政行为能够直接对相对人的权利义务产生影响，让权利义务增加或者减少，如果拿太阳光来打比方，具体行政行为就是直射式的，不需要通过其他介质进行折射，而抽象行政行为是折射式的，要依靠行政机关实施具体的执法行为，才能对特定人的权利义务产生影响；（3）具体行政行为对相对人权利义务的影响是一次性的，即使是对以后类似的行为也没有法律约束力，而抽象行政行为对同一种类的行为具有持续性的约束力。

    1、可以申请复议的事项，主要是具体行政行为。主要包括以下情形：

    （1）警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚。

    （2）限制人身自由，查封、扣押、冻结财产等行政强制措施。

    （3）有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销决定。     

    （4）确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等不动产的所有权或者使用权的决定。

    （5）行政机关侵犯合法经营自主权的。

    （6）行政机关变更或者废止农业承包合同的。

    （7）行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行义务的。    

    （8）行政机关不依法办理行政许可等事项的。

    （9）行政机关不履行保护人身权、财产权、受教育权法定职责的。

    （10）行政机关不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费的。劳动和社会保障部《社会保险行政争议处理办法》规定了8类社会保险争议，就是属于这个范畴，可以申请行政复议。比如，未依法办理社保登记、变更或者注销手续的；未按规定审核缴费基数的；未按规定记录缴费情况或者拒绝其查询缴费记录的；认为经办机构违法收费或者违法要求履行义务的；对经办机构核定的待遇标准有异议的；认为经办机构不依法支付待遇或者对经办机构停止其享受待遇有异议的；认为经办机构未为其调整待遇标准的；认为经办机构未为其办理社保关系转移或者接续手续的。 

    （11）影响公民、法人或者其他组织合法权益的具体行政行为。实践中，具体行政行为和抽象行政行为有时候很难分清，这时候就要从宽把握是否属于具体行政行为，以方便当事人尽可能通过行政复议来解决有关争议。比如，市政府发布通知，关闭本市城东范围内的所有民营液化气站。该通知表面上没有指明具体哪个液化气站的名称，对象不特定，似乎符合抽象行政行为的特征，但实际上城东范围内的民营液化气站只有3家。因此，政府的通知作为一个行政命令，其对象就是特定的；同时，该通知的内容关闭液化气站的行为也是具体的，一次性适用的，因此，这个通知是具体行政行为，属于行政复议受案范围。

    2、不予受理的事项。有关法律规定的主要有以下情形：

    （1）行政处分或者其他人事处理决定。这些事项属于行政机关内部人事管理的事项，不属于行政行为范畴，应当依照相关组织法、监察法、公务员法的规定提出申诉。

    （2）行政机关对民事纠纷的调解或者其他处理行为。行政机关对民事纠纷的调解、仲裁行为，没有强制效力，当事人不服的可以通过向法院提起民事诉讼的渠道救济。但是，行政机关对民事争议作出的具有强制力的决定，比如对山林、土地等自然资源权属争议的确权决定、城市房屋拆迁补偿裁决，就是具体行政行为，属于行政复议受案范围。

    （3）不具有强制力的行政指导行为。行政指导行为是指行政机关在行政管理活动中，对相对人实施的具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为。此类行为不具有强制力和执行力，对于被指导者没有直接的法律效力，指导作用的发挥或者目的的实现完全取决于被指导者的自愿，故不应当纳入行政复议受案范围。比如，在新农村建设中，政府引导、倡议农户从分散居住的偏僻地段迁到相对集中地区建房居住，就是不具有强制力的行政指导行为，不能申请复议，但是如果违背农户的自愿，下文件、上强制性手段强迫农户限期搬迁，行为的性质就发生变化了，当事人不服的话可以申请复议，并且还可以要求撤销政府违法的文件。

    （4）信访机关作出的处理决定。信访制度的根本定位就不是通过法律途径来解决纠纷，化解矛盾，这一点与复议、行政诉讼的定位明显不同，不能混为一谈，所以信访机关作出的文书是不能申请复议，或者通过法律途径来解决的。

    （5）法律规定的其它情形。比如，劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论、劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，法律明确规定不能申请行政复议或者提起诉讼。

    3、单行法律、法规关于行政复议制度的规定。我国立法体制和立法技术比较复杂，很多单行法律、法规对于行政复议的规定不统一、不规范，应当引起大家的注意。归纳起来，大致有如下几类情形：

    （1）没有规定任何救济方式的。比如：《道路交通安全法》、《城市房地产管理法》、《产品质量法》、《森林法》、《建设工程质量管理条例》、《娱乐场所管理条例》中就缺少对具体行政行为寻求法律救济的条文规定。

    （2）只规定可以提起行政诉讼，而没有规定可以申请复议的。比如：《计量法》第32条、《商业银行法》第90条、《人民银行法》第47条、《土地管理法》第83条、《国境卫生检疫法》第21条、《邮政法》第40条第2款、《著作权法》第55条、《森林防火条例》第33条第2款。在第（1）、（2）种情形时，相对人可以依据《行政复议法》的规定申请复议。

    （3）规定行政复议是行政诉讼的前置程序。此时，行政复议是行政诉讼的前置程序，相对人必须首先申请行政复议，只有经过复议机关审查后，才能提起诉讼，不能直接提起诉讼。《集会游行示威法》第31条规定的“对公安机关的拘留决定不服的”情形，《税收征收管理法》第88条第1款、《外商投资企业和外国企业所得税法》第26条第1款规定的“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议的”情形，《国家安全法》第31条规定的“对拘留决定不服的”情形，《植物检疫条例》第20条规定的“对植物检疫机构的行政处罚决定不服的”情形，《工伤保险条例》第53条规定的“对工伤认定结论不服的，用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的，签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的，对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的”情形，《社会保险费征缴暂行条例》第25条规定的“对劳动保障行政部门或者税务机关的处罚决定不服的”情形，《企业法人登记管理条例》第32条规定的“企业法人对登记主管机关的处罚不服的”情形，《城市居民最低生活保障条例》第15条规定的“对县级政府民政部门作出的不批准享受城市居民最低生活保障待遇或者减发、停发城市居民最低生活保障款物的决定或者给予的行政处罚不服的”情形，《水路运输管理条例》第27条规定的“对交通主管部门的处罚决定不服的”情形，《价格行政处罚程序规定》第47条第1款规定的“对价格主管部门行政处罚决定不服的”的情形。另外，《行政复议法》第30条规定“认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的”情形，也属于行政复议前置。

    四、被申请人的义务

    （一）行政复议权利的告知义务。行政复议权利的告知义务是指行政机关在作出具体行政行为时，应当告知相对人申请复议的权利、复议机关和复议申请期限。从表面上看，告知复议权利应当是由专门规范行政程序的法律来规范，但是因为行政复议权利告知制度是关系到复议制度生死存亡的重大问题，所以新的《复议法实施条例》专门规定了这项制度。

    （1）设定告知制度的意义。实践中，确实存在行政机关故意隐瞒当事人通过复议或者诉讼途径申请救济的情况。那些不告知相对人申请复议的权利，既损害了相对人的权益，又放任行政文书长期处于不稳定的状态，随时可能会被复议机关推翻。而且，法律是一门专业性很强的社会科学，并不是每个人都懂得对行政机关的行政行为如何寻求救济，即使是学法律的也不一定懂行政法、了解行政复议。在这种条件下，每次都告诉国民一遍你如何寻求救济途径很有必要，绝非多余。就是在德国、日本、韩国等国民法律素质普遍较高的国家，仍然规定有完备的告知制度，比如，《韩国行政复议法》规定：“行政机关以书面形式作出处分的，应当教示相对人可否就该处分提起行政复议、可以提起时的审判请求程序以及请求期间”。《德国行政程序法》规定告知是行政机关的义务，不是行政机关的权利；如果不履行义务，不得妨碍逾期申请救济的权利，行政相对人申请复议就不受复议申请期限的限制。由法律来设定告知制度，对于避免相对人投诉无门、四处投诉，维护相对人合法权益；督促相对人尽快行使复议申请权利，间接保障行政执法文书的稳定性；促进行政机关自觉接受监督，规范行政机关的执法活动；畅通行政复议渠道，促进复议工作持续稳定发展具有十分重要的现实意义。

    （2）告知的具体内容。行政机关作出具体行政行为时，除了告知具体行政行为的主要内容，还应当告知哪些内容，让相对人知道什么。最初，学者们认为告知内容很全面，包括被申请人、复议机关的详细名称、地址、联系方式，申请行政复议的权利和期限等。但是，《复议法实施条例》最终规定行政机关在作出具体行政行为时，告知的内容只包括申请复议的权利、复议机关和申请期限三项。

    （3）不告知的法律后果。任何一种制度都必须依靠设定完备的法律责任来做保障，否则就是无本之木、无源之水，无法达到制度本身的价值，无法保持顽强的生命力。非常可惜的是相关法律、法规中没有为行政复议权利告知制度提供法律责任条款保障。《复议法实施条例》规定了行政机关告知复议权利的义务，但是没有规定行政机关未告知时应当承担什么样的不利后果。在实践中，很多复议机关会以行政机关没有告知相对人救济途径属于“程序违法”，撤销具体行政行为。那么，这种处理是否正确，或者说是否符合立法的本意呢？我觉得，一方面，复议机关这样处理有难言之隐，是不得以而为之。现阶段，行政机关普遍强化职能、扩张权力，弱化了对相对人权利的尊重，当然这种现象与我们国家的民主、人权状况有着很大的关系（这个问题今天不便于过多展开），同时缺乏主动接受监督意识，漠视复议机关的权威，复议机关只有通过强行撤销才能在一定程度上震慑行政机关，让其不再犯同类错误。另一方面，一律撤销的处理方式是违背立法原意，与告知制度设定的目的也是不相符的。因为一个具体行政行为的作出所应当遵循的程序一般是调查取证、听取申辩陈述、认定案件事实、依据法律作出决定、送达文书，而是否告知救济途径并不会影响具体行政行为本身的合法、适当。在具有完备行政法律体系的西方国家，也只是规定行政机关没有履行告知义务的，在任何时候不得妨碍相对人申请复议的权利，即申请人的复议权利没有期限限制，而并不是一律予以撤销。从我国来看，2000年以前，很多法院也是采取绝对撤销的做法。2000年3月份实施的《最高法院执行行政诉讼法的解释》（98条）第41条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。这个条款的意思是说行政机关未告知诉权或者起诉期限的，不得抗辩相对人超过了起诉期限。《复议法实施条例》在起草过程中，本来也有类似的规定，但是在通过的正式文本中，却被删除了。今后，市政府法制办受理的复议案件中，凡是发现行政机关没有履行告知义务的，一律无条件撤销，直至行政机关纠正违法或者不当的具体行政行为，自觉、主动地接受法制办的监督为止。尽管这个办法可能有些严厉、有些武断，但是请大家理解、支持，我们的目的只有一个，那就是要刹一刹极少数行政执法部门对政府法制办监督作用的定位和认识不足，不听招呼，不服监督，无所顾忌的歪风邪气，规范全市行政机关的执法活动，维护相对人的合法权益，切实维护政府和行政执法工作的良好形象。

    （二）提出书面答复、证据及依据的义务。《行政复议法》第23条规定“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料”，明确提出了被申请人负有提出书面答复、证据及依据的义务。这项义务包含三个方面的内容：

    （1）强制答辩义务。答辩即答复、辩解，是指被申请人针对申请人的理由，逐项进行答复、辩解，并书面回复复议机关。《复议法》第23条中使用的是“应当”的说法，属于强制性规范，被申请人必须履行，而没有任何例外。实践中，有的行政机关发现具体行政行为确实存在错误或者不当，于是不进行答辩，其实这也是违背《复议法》规定的。

    （2）举证义务。《复议法》之所以规定由被申请人承担举证责任，一方面是因为行政复议的审查客体是具体行政行为，而具体行政行为体现的是被申请人单方面的意志。理所当然，应当由行政机关对自己作出的具体行政行为负举证责任，提供为什么要作出具体行政行为的事实及法律依据。另一方面，从整个行政法律关系来看，占支配地位的是行政机关，相对人始终处于被动地位；从提供证据的能力来看，行政机关作为国家机关，享有足够的行政权力收集和调取证据，拥有国家提供的经费和专业技术人员，拥有足够的搜集证据的能力，其提供证据的能力明显优越于相对人，让行政机关承担举证责任，有利于促使行政机关依法行政，真正作到以事实为根据，以法律为准绳。被申请人应当提供的证据主要包括五个方面的内容：一是作出具体行政行为的事实根据。在行政复议中，相对人的行为是否合法，具体行政行为的作出是否必要，以及条件是否具备等，都应由被申请人提供证据加以证明。比如某甲因违反《食品卫生法》而受到处罚，那么卫生行政部门就应当提供能够证明某甲实施了食品卫生违法行为的所有证据。二是适用法律和其他规范性文件的依据。在提供事实证据的同时，还应当提供证明所适用的法律、法规和规范性文件正确无误的证据。三是具体行政行为符合法定程序的证据。关于程序问题的法律谚语有很多，比如：“程序是法治和恣意而治的分水岭”，“ 程序先于权利”，充分说明程序在现代法治中非常重要。事实证明，违反程序作出的具体行政行为往往会侵害相对人的合法权益，因此，被申请人应当提供关于具体行政行为程序合法的证据。四是关于具体行政行为适当性的证据。这个问题在“第五部分行政复议的审理制度”中详细进行讲解。五是对于不履行或者迟延履行法定职责的，被申请人应当提供存在合法事由或正当理由的证据。

    （3）法律后果。《行政复议法》第28条第（4）项规定：“被申请人不按照本法第23条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为”，这就是行政机关违反本义务的法律后果。应当说，行政机关提出书面答复、证据及依据的义务，一方面是认真执行《复议法》的明文规定，是法律的要求。另一方面也是“下级服从上级”组织原则的基本要求，因为复议机关一般都是同级人民政府或者上级主管部门，是被申请人的上一级机关，而“上级领导下级、下级服从上级”是行政组织原则的基本要求。另外，《复议法》第36条规定被申请人不履行提出书面答复、证据及依据义务的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。《复议法实施条例》更是为复议机构创设了行政处分建议权，第65条规定复议机构可以向人事、监察部门提出对行政机关有关责任人员的处分建议，人事、监察部门应当依法处理，并将处理结果通报给复议机构。可以看出来，国家对于健全复议制度，加强复议机关预防和化解行政争议的能力建设是高度重视的。

    （三）执行复议决定的义务。《行政复议法》第32条、第34条规定了被申请人必须执行复议决定的义务，被申请人不履行或者无正当理由拖延履行复议决定的，复议机关应当责令其限期履行，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分，情节严重将被降级、撤职、开除。可以看出来，法律的规定是相当严厉的，其主要目的在于保障复议决定得到执行，维护申请人的合法权益，维护复议机关的权威。特别要注意的一点是，被申请人对于复议决定只有服从的义务，而没有要求重新处理或者提起诉讼的权利，这一点与行政诉讼制度是不同的，我刚才已经讲过了。我个人理解，这项义务的来源同样是“上级领导下级、下级服从上级”的组织原则，即使被申请人对复议决定有不同意见，也应当首先无条件地执行，然后采取报告、请示的方式，表达不同意见，而不能采取置之不理、消极对抗的态度。

    五、行政复议的审查制度

    （一）维持具体行政行为的法定条件。一个具体行政行为只有达到认定事实清楚、证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的要求，才能被复议机关维持。4个条件必须同时具备、缺一不可。

    1、认定事实清楚、证据确凿。“事实清楚”，是指被申请人提供的或者复议机关收集掌握的事实，足以证明被申请人作出具体行政行为的前因后果，而且这些事实符合法律、法规规定的事实要件。如果被申请人作出的具体行政行为没有相应的事实前提，或者有关事实不足以证明具体行政行为存在的正当与合法，那么就是认定事实不清。“证据确凿”，是指作出具体行政行为所依据的证据材料真实、可靠，并足以证明所认定事实客观存在。它不仅要求每一个证据都充分、确实，而且要求所有证据整体充分、确实，证据相互之间没有冲突，相互印证，形成一个完整的证据锁链，得出结论同一。在行政执法过程中，有些时候是需要由专业的鉴定机构对案件中具有很强专业性的事实进行鉴定的，然后依据鉴定结论认定案件事实。鉴定结论一般包括法医对伤情进行鉴定、价格事务所对涉案物品价格进行评估、房地产评估机构对房地产价格进行评估、会计师事务所出具的审计报告、质量检测机构出具的商品质量检测报告等等。那么我们应该如何根据鉴定结论来认定案件事实，是不进行任何审查就直接采纳鉴定结论的“结论部分”，还是应该进行一下必要的审查呢？如果需要审查，那么应该主要审查那些方面呢？大家可能存在困惑。其实，很多行政执法部门采纳鉴定结论时都存在类似的困惑，也有很多行政机关因为审查不到位，最终在行政复议、行政诉讼中一招出错、节节溃败、满盘皆输，这是当前证据适用环节一个比较普遍的问题。我告诉大家，首先我们的执法部门只能进行形式上的审查，而不能依据自己的主观臆断、随意推测来轻易判断鉴定结论的对与错，因为我们不是文武全才，不是万事通，我们不懂鉴定人的专门知识、没有鉴定的专业技术手段，不能越俎代庖、包打天下，但是我们应该对鉴定结论中“是否记载了鉴定的依据和使用的科学技术手段，是否对鉴定的步骤、方法和流程进行了必要的说明，鉴定结论是否明确、唯一、完整，是否对鉴定部门的资格作了必要说明，是否有鉴定人与鉴定部门的签名或者盖章”这些重点、关键环节进行审查。如果以上内容缺少任何一项，这份鉴定书都是有瑕疵的，甚至是错误的，如果依据这样的鉴定结论认定案件事实，那就是典型的“证据不确实、不充分”。

    2、适用依据正确。具体包含三层含义：一是有规范性文件作为依据；二是这些依据本身是合法有效的；三是适用法律法规及规范性文件是正确的，既没有适用不该适用的规范，也没有将该适用的规范未予适用，既适用了正确的规范性文件，又适用了文件中的正确条款。

    有一个适用法律依据是否正确方面的问题，请大家思考一下。《行政处罚法》第33条规定只有50元以下的罚款才可以当场处罚，而《道路交通安全法》第107条规定200元以下罚款可以当场作出行政处罚决定，这两部法律之间是否有冲突呢？这个问题在2004年5月1日《道路交通安全法》实施后，引发了司法实务界和广大司机朋友极大的争议。很多人认为《行政处罚法》是全国人大制定的，是上位法，《道路交通安全法》是全国人大常委会制定的，是下位法，按照“下位法不得违反上位法”的原则，《道路交通安全法》第107条关于“200元以下罚款可以当场作出行政处罚决定”的规定是无效的。听起来好象很有道理，但是我不同意这种意见，我认为《道路交通安全法》第107条的规定是有效的，主要理由是两点：①《行政处罚法》是全国人大制定的，《道路交通安全法》是全国人大常委会制定的。虽然两个机关在行政级别上不同，但是这个时候不能简单的将行政级别套用在他们各自所制定的法律的层级效力上。在我国立法体系当中，全国人大与全国人大常委会都是法律的制定主体，行使的都是国家立法权，只是制定法律的分工有所不同。全国人大负责制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律，全国人大常委会负责制定和修改其他法律。两个国家最高立法机构所制定的法律性文件不存在“层级冲突”，它们都是法律，不会产生“上位法”与“下位法”冲突的问题，对它们制定的法律不能适用“下位法不得违反上位法”的原则。②全国人大制定的《行政处罚法》是设定行政处罚制度的基本法律，它对所有行政处罚作了比较原则的规定，属于普通法的范畴；而《道路交通安全法》则是对道路交通安全管理的有关事项作出了具体规定，属于特别法的范畴，它们之间不一致的时候应当适用“特别法优先于普通法”的原则。另外，对于相同层级的法律性文件来说，后颁布的优先于原先颁布的，这也是一条法律适用原则。所以说《道路交通安全法》第107条的规定是有效的。可以看出来，我们从事法律工作不能单纯满足于当好法律条文的复印机、传声筒，仅有如此肤浅的认识是远远不够的，而应当学会用法学理论知识作为基础，支撑属于自己的法律知识的高楼大厦、参天大树，更好的指导自己的工作，真正能做到“任凭风吹雨打，我自岿然不动”。

    3、程序合法。对于程序问题的重要性，我是这样认识的，“实体上出了问题还可以说是水平、能力不够，但是程序一旦出了问题那就是工作态度和责任心出了问题，无可推脱”。所以请大家在平时的工作中，一定要注意严格遵守程序；在整理案卷材料时，要特别留意将程序性材料收集完整，材料中是否还有需要补充、完善的地方。当然，要大家补充和完善并不是鼓励、支持、包庇大家造假。程序合法是指被申请人作出具体行政行为时，遵守了法律、法规规定的方式、形式、手续、顺序和时限的要求。比如，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》规定“在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料”。如果被申请人在征地过程中没有按照上述程序来做，就是违反了法定程序。具体而言，程序合法应当包括五个方面的内容：

    一是符合法定的方式。如合议制度（行政处罚法第38条第3款规定：对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定），表明执法身份、亮证处罚。另外，《劳动保障监察条例》第16条、劳动和社会保障部《关于实施<劳动保障监察体例>若干规定》第21条规定劳动保障监察员进行监察时，应当佩戴劳动保障监察标志、出示劳动保障监察证件，其中“佩戴劳动保障监察标志”就是一种非常独特的方式。

    二是符合法定形式。形式是具体行政行为作出的载体，一般有口头和书面两种形式。法律规定用书面形式的，必须使用书面形式，比如证照形式、行政首长签署形式。

    三是符合法定手续，如通知、批准、核发、送达等。

    四是符合法定步骤和顺序。步骤是必经阶段，顺序是步骤的先后秩序，不能任意颠倒顺序，必须严格按照程序进行。比如，国家林业总局《林木和林地权属登记管理办法》第10条规定登记机关对受理的登记申请，应当在森林、林木和林地所在地进行公告。公告期为30天。第11条规定对公告后无权属争议的，予以登记。如果林业部门对于登记申请没有进行公告就直接发放林权证，或者公告期不足30日，是违反了法定步骤；如果在发证之后才进行公告，是违反了法定顺序，都是违反法定程序的。

    五是符合法定时限。行政机关必须在法定的期限内完成具体行政行为，而不能推诿拖拉、不负责任。刚才举的林业登记的例子，规定要在受理登记申请后3个月内完成登记行为，如果3个月到了，既没有发《林权证》，又没有书面说明理由，就是不符合法定时限，属于程序违法。

    正是因为程序太重要了，我再强调两个方面的内容：

    一个方面是行政处罚的听证程序问题。《处罚法》规定在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等处罚决定前必须告知相对人可以申请听证。那么，到底多大金额属于“较大数额”呢？《处罚法》并没有作出明确规定，各地、各部门对“较大数额”的标准也不统一。比如，国家税务总局规定对公民作出2000元以上罚款，对法人或者其他组织作出1万元以上罚款的处罚之前，应当告知相对人可以申请听证。国家版权局确定在著作权执法中，“较大数额罚款”是指对个人处以2万元以上、对单位处以10万元以上的罚款。天津市则是以有关法律法规规定的罚款最高限额的50%为标准确定“较大数额罚款”。江苏省规定对非经营活动中公民违法行为处以500元以上、法人或者其他组织的违法行为处以1000元以上；对经营活动中的违法行为处以2万元以上的罚款。我们省1997年公布了《行政处罚听证规则》，第2条规定“较大数额罚款具体标准是对非经营活动中的违法行为处以1000元以上的罚款，对经营活动中的违法行为，有非法所得的处以3万元以上、没有非法所得的处以1万元以上的罚款。国务院部门经国务院批准规定了具体标准的，则从其规定”。特别提醒大家注意两点，一是要认真审查系统内的规章是省厅（局）制定的还是国家部（局）制定的，因为按照《湖北省行政处罚听证规则》的规定，只认可国家一级部（局）的规章，不认可各省厅（局）自行制定的文件。二是要认真审查系统内的规章是否同时规定了各省按照省一级人大或者政府的标准执行。我在网上简单粗略收索了一下，国家工商总局今年7月1日公布的《行政处罚案件听证规则》第6条第1款确定的标准是对公民处以3000元、对法人或者其他组织处以3万元以上罚款处罚，没收违法所得和非法财物的，但是第6条第2款又规定“各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款罚没数额有具体规定的，从其规定”；公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》第81条第2条、国家安监总局《安全生产违法行为行政处罚办法》第26条第2款、农业部《农业行政处罚程序规定》第42条第2款也作出了类似规定。这个时候出现了一种非常有趣的情况，那就是我们湖北省政府的规章规定在你国家部委有规定时执行部门自己的规定，而国家部委又说要执行省一级人大和政府的规定。那么，我们的工商、公安、农业、畜牧、安监部门应该怎么办呢？我来告诉大家该怎么办，如果你是从中央到地方完全“一条边”的垂直管理部门，你执行部门自己的规定，省一级的规章管不了你，无话可说。但是你们都不是完全的垂管部门，有的也只是省以下的半垂管部门，应当优先执行省一级的规定，以省一级的规定为基础，而且你的国家部委也规定要适用省一级人大和政府的规定，所以工商、公安、农业、畜牧、安监还是要执行《湖北省行政处罚听证规则》第2条关于“较大数额”的相关规定。其实，这样理解绝对不是我胡说八道，还是有一定理论依据的，比如在国际民商法中，当一个国家的法院审理涉外民事案件时，按照本国冲突规范的规定应当适用某一个外国法，而该外国法又规定应当适用受理案件的法院地国家的实体法，怎么办呢？按照“一级反致”的理论，适用受理案件法院地国家的法律。这个理论恰恰与我刚才给大家的建议如出一辙。

    另一个方面是我自己总结的一些容易被大家忽视的程序问题。我在法院工作期间，作过书记员，专门负责案件的文字性工作和卷宗整理工作，后来担任审判员，要辅导自己的书记员开展工作。在法制办工作期间，也审查过很多复议案件的卷宗材料，参加荆州市政府组织的县市区交叉考评活动时，又到沙市区、石首市评查过很多部门的案卷。根据我自己的工作实践，总结了一些行政执法活动中容易忽视或者说误解的程序性问题，和大家共同探讨，也请大家反思自己在平时的工作中，是否存在类似的错误或者说疏忽。主要是以下几个方面的问题：

    ①送达程序不合法、不规范。送达可以说是执法程序中最细微的事，但不见得所有人都能作到规范操作。存在的问题主要表现在：处罚文书的送达期限没有严格控制在7日内，代收人范围掌握不准，邮寄送达不规范。《行政处罚法》第40条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”。送达期限必须严格控制在文书作出后的7日之内，不能久拖不送。送达中的代收人应当严格控制在委托代理人、同住成年家属的范围内，其他交由亲戚、不同住的成年家属，甚至是未满18岁的家属代收都是不合法的；被处罚人或者代收人拒绝接收的，应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把文书留在受送达人住所（实践中，找个见证人比较容易，可是你让见证人签名却很困难，但是法律有明确的规定，请大家一定要注意送达的问题）。送达给单位的，应当送达给负责人或者办公室。邮寄送达时，要注意收集邮政局的回执（通常情况下只有EMS特快专递才有回执），不能单凭信封作为送达的证据。

    ②收集证据的程序不合法、不规范。收集证据的程序直接决定了证据的来源是否合法。来源不合法的证据，就如同毒树上的果实，在行政程序中是不能作为证据使用的。存在的问题主要表现在：调查（询问）笔录制作不规范，错误或者遗漏情节补充改正不规范，鉴定结论不规范，勘验（检查）笔录制作不规范。进行第一次调查（询问）时，首先要记明“出示证件、表明身份”的情节，然后要告知当事人享有陈述、申辩、申请回避的权利。调查询问时要注意方式方法，不能使用诱导性、威胁性语言。一份调查（询问）笔录只能针对一个调查对象，对多名调查对象不能记录同一份笔录。补充、改正记载错误或者遗漏的情节时，最好使用双横线标示法，并且要保持记录错误处的原始内容，而不能涂抹成一团、刀刮、粘贴等方式来修正，无法辨别原始内容。鉴定结论的问题刚才说过了，主要是结论内容必须齐全，同时还要告知当事人是否有异议，是否申请重新鉴定。勘验、检查时必须邀请见证人和当事人参加，当事人拒绝参加或者签名不影响勘验、检查活动正常进行，但是没有见证人参加并签名的勘验是违法的勘验、检查。

    ③处罚程序不合法、不规范。存在的问题主要表现在：处罚前的事先告知不规范，不允许陈述、申辩、听证，集体讨论程序不规范。作出正式处罚决定书之前，必须首先发送事先告知书，告知处罚的事实、依据及内容，允许当事人陈述、申辩，同时要严格掌握听证程序的范围，不能剥夺当事人陈述、申辩、申请听证的权利，否则就是违法的处罚决定。复杂、重大案件的处罚，应当经过集体讨论，集体讨论的规范化程序是先由承办人汇报案情，然后由其他人发表看法和意见，最后由主要负责人归纳汇总集体意见。那些主要负责人开宗明义、率先发表意见，其他人随身附和的集体讨论做法是错误的。在处罚种类、金额上，处罚决定的主要内容必须与集体讨论的最后意见完全一致，否则就属于篡改集体讨论意见，一旦出了事就有可能承担纪律、法律责任，请大家注意保护自己。

    ④卷宗整理不规范。卷宗是复议机关、审判机关或者有关机关审查、评价办案过程的重要材料，也是行政执法活动的载体。一份规范的卷宗可以弥补办案过程中的疏忽和遗漏，而一份质量不高的卷宗往往很轻易就抹杀了案件承办人付出的艰苦努力，希望大家高度重视卷宗整理工作。现实中存在的问题主要是：卷内材料顺序颠倒，遗留有金属物、卷宗遗漏案件相关材料、目录以及页码填写不正确等等，请大家严格按照档案管理规范和本系统内卷宗整理规范认真做好卷宗整理工作。

    4、内容适当。根据具体行政行为受法律约束的程度，具体行政行为可以分为羁束性行为和自由裁量行为。羁束性行为是指必须严格依照法律法规的明文规定而作出的行为，无法参与主观意志，无自由选择裁量的余地。自由裁量行为是指在法定的原则和范围内有权行使自由裁量权的行政行为。内容适当，主要是针对自由裁量行为的，要求如下：一是依法行使自由裁量权，不能随意放弃不用。二是行使自由裁量权符合法定目的，不能将执法人员的偏见、歧视、恶意和私欲强加于人。三是行使自由裁量权符合法定情节。许多情况下，法律、法规或者规范性文件对适用某条款规定了若干情节，如果行政机关应该考虑有关情节而未予考虑，或者不应该考虑有关情节却加以考虑了，就是不符合法定情节。四是行使自由裁量权符合公正法则。对同等行为同等对待，前后一致，比例协调。

    如果具体行政行为没有同时满足以上4个条件，具有主要事实不清、证据不足；适用依据错误；违反法定程序；超越或者滥用职权；明显不当等5种情形时，将会被复议机关撤销、变更或者确认违法。

    （二）责令履行法定职责的条件。法律、法规在赋予行政机关权力的同时也规定了责任和义务。被申请人对责任和义务必须履行，如果不履行就构成不作为的违法，复议机关就会作出责令履行职责的决定。不履行法定职责既可能是明确表示拒绝履行，也可能是不作出明确表示，无限期的消极拖延。明示的拒绝履行通常表现为失职行为，比如民政部门没有按照规定向申请人发放抚恤金；拖延履行通常表现为滥用职权的行为，如行政机关不按照法定期限履行职责，或者对于某些特别紧急的事项不及时办理，造成相对人权益的损害。复议机关责令履行法定职责应当具备下列条件：1、要求作出的具体行政行为在被申请人的职权范围内。2、被申请人有履行职责的可能性。如果行政主体由于客观原因，不能及时履行法定职责，比如洪水、战争、自然灾害等不可抗力，便不能认定为不履行法定职责。3、申请人曾经向行政机关提出过申请。一般情况下，只有在申请人曾经向行政机关提出过申请，而行政机关没有履行职责时，复议机关才会责令行政机关履行法定义务。4、责令履行具有实际意义。某些情况下，让被申请人继续履行职责已毫无意义，此时便不应当再作出责令履行的决定。比如，公民人身权受到侵害时请求公安机关给予保护，而公安机关没有进行保护，公民的人身权由于没有得到及时保护已经受到了侵害，此时再决定公安机关继续履行职责已经没有实际意义了，应当作出的是确认违法的决定。

    （三）行政复议和解、调解制度。《复议法实施条例》创设了和解、调解制度，规定对行政机关行使自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的，申请人与被申请人可以自愿达成和解；对行政机关行使自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的，以及行政赔偿、行政补偿纠纷可以进行调解。行政复议是否允许当事人进行和解、能否进行调解一直存在争议。《复议法实施条例》创设和解、调解制度主要是基于以下原因：

    1、现代行政理论的发展方向为和解、调解制度提供了理论基础。传统理论认为行政权不能自由处分，而和解、调解则意味对权力是可以处分的，所以不承认行政法上的和解。近代来，随着政府职能的转变，现代行政已转变为肩负着保障公民生存权和发展权的福利行政时代，行政机关不仅要消极地防止侵害公民权利，还要增加社会福利。传统的单纯强制约束行政权随意性的理念，也相应地转变为既约束行政权的随意性又维护行政权的机动性的方向转化。表现在法律制度上，就是承认行政争议和解、调解制度。《德国行政程序法》第55条规定的和解合同，美国行政程序中的非正式裁决程序或者说替代性纠纷解决方法就是行政争议和解、调解制度的典型代表。

    （2）《行政复议法》并没有明文禁止和解、调解制度，和解、调解制度也符合国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定的“积极探索预防和解决社会矛盾的新路子”的要求，更是中办发[2006]27号文件的明确要求。

    （3）在实践中，很多复议机关采取了协调的方法审理案件，促成申请人和被申请人和解后，由申请人撤回申请。从效果来看，和解、调解制度符合我国“和为贵”的文化传统，有利于缓和申请人与行政机关的对立情绪，促使行政争议柔性解决，注重法律效果与社会效果相结合，达到息诉止纷、稳定社会的良好效果。

    （四）行政复议不加重原则。行政复议不加重，或者说行政复议不利变更禁止，是指复议机关在审理复议案件时，禁止自己作出或者要求被申请人作出对申请人比原具体行政行为更为不利的复议决定，既不能加重对申请人的处罚或者苛以更多的义务，也不能减损申请人的既得利益或者权利。不加重原则是当今许多国家和地区行政救济制度的一项基本原则。而我国早先并没有确立复议不加重制度。直到2001年，《全国人大常委会法制工作委员会关于行政复议机关能否加重对申请人处罚问题的答复意见》(法工委复字[2001]21号)规定：“行政复议机关在对被申请人作出的行政处罚或者其他具体行政行为进行复议时，作出的行政复议决定不得对该行政处罚或者该具体行政行为增加处罚种类或者加重对申请人的处罚”，这一答复体现出了行政复议不加重的精神。确立复议不加重原则，可以有效地消除复议申请人的顾虑，及时提出复议申请，大胆申辩，畅所欲言，全面陈述意见和理由，有利于保障相对人的复议申请权，有利于确保行政复议功能的充分发挥。因此，《复议法实施条例》确立了不利变更禁止制度，规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定”。实践中，要注意防止把复议不加重制度绝对化，并非任何情况下都不能加重。不加重制度具有适用对象特定性的特点，该制度一般只适用于具体行政行为所直接指向的相对人申请复议的案件。如果复议是由第三人申请的，则可以加重相对人的义务。