米蛾图片:民商经济法学院2009秋季论坛

民商经济法学院2009秋季论坛

赵旭东：

各位老师，各位同学，大家早上好！

秋天快过去了，冬天已经来了，一年一度的秋季论坛马上就要开始了！秋季论坛就是我们民商院每年一度的集结号，每年这个时候我们专业的师生就一起汇聚在这里对我们专业领域的重大问题进行交流、切磋和论辩，对于我们来说是一次难得的交流机会。我们每年的论坛都会有自己的特色，与当时的社会背景和重大的事件相联系。今年似乎没有什么特别的重大的事件，似乎是处在一个比较平静的时期。但是我们经历了太多的惊心动魄的事件，也许我们习惯了轰轰烈烈，但是我们不仅需要轰轰烈烈，也需要安安静静。我们需要静下心来学术问题进行深入的探讨，这就是今年秋季论坛的背景。下面我宣布中国政法大学民商经济法学院2009年秋季论坛正式开幕！

首先，我要介绍今天与会的各位代表和嘉宾，首先是我院全体的教师，在主席台就座的是我们学院学术委员会现任在京的各位委员，我就不做一一介绍了，另外还有我院学院路研究生代表参会和本科同学。同时今天的每一个专题我们也请到了兄弟院校的本专业的专家学者作为点评专家出席本次论坛。今天第一个单元我们请到的嘉宾是北京大学法学院甘培忠教授。

下面我们进行本次论坛的第一项程序，有请民商经济法学院院长王卫国教授致辞。

王卫国：

刚才旭东讲了几个没有，我还想补充一点，今年也没有评估了。

今年还有一个值得我们提及的是，我们刚刚庆祝了建国六十周年以及思想解放三十周年。关于真理标准问题的讨论开启了中国的思想解放，我觉得在知识界是值得我们纪念的。三十年来至少有一个变化：三十年前大家的谈的都是理论但是缺少知识,今天我们有的是知识缺的是思考，都是物质的压力，缺少真正的思想家，三十年前我们是缺少知识的民族，现在我们是缺少思想的民族。三十年是一个知识更新的年代，我们学到了很多新的东西，但是我们该不该学习这些东西，该怎么学习这些东西，我们就不得回过头来回顾三十年的经验。现在资本主义已经发展到后垄断资本主义时代，包括两派：以英美为代表的新自由主义经济和以德日为代表的社会市场经济。现在我们该学谁呢？我们自己的定位在哪里？我们今天探讨的问题都是中国式的问题，美国德国的经验是没有用的。所以我们要依据实际情况，创造性的解决问题。我们已经从知识根基的时代转到了知识创新的时代。我们的知识创新首先是为了满足自己的需要，解决中国的现实问题，推进改革和进步。这样的任务就落到了我们知识分子的肩上。秋季论坛就是一方面检阅已经取得的研究成果，另一方面也要推动科学研究的进步。所以当前的科学研究承担着历史的重任，我们为社会提供思想和智慧才能使中国社会成为有思想有知识的社会，才能解决中国的现实问题，才能推动中国继续前进。这就是我们论坛的意义。

我也期待我们的学者可以在今后的科学研究中展现出高屋建瓴、高瞻远瞩的思想和事实求是解决问题的能力。我相信政法大学民商经济法学院在中国的发展中会作出越来越大的贡献。民商院有八个研究室，覆盖了中国经济社会的各个问题，中国现在最不缺少的是问题，缺的是解决问题的方法。我们今天讨论的问题仅仅是中国问题的冰山一角，我们还有很多问题要解决。经济危机下国家面临这很多重大的决策，社会面临这新的变革。走出去战略带来了很多法制建设的需求，经济结构产业结构金融体制的改革，新能源经济的兴起等我们都需要有理论准备。中国的经济建设已经走到了城乡一体化阶段，我们应当如何设计农村的改革的方式和路径。农村经济改革是中国未来经济发展的巨大变革。在这些新的问题面前如果没有新的思想解放就没有办法缺的前进。学术有自由，学术无禁区。我们应担负起历史的重任，面对着整个民族对我们的期待，所以我们不能有顾虑。沉舟侧畔千帆过，病树前头万木春。预祝今天的论坛能够圆满成功！谢谢大家！

赵旭东：

下面我们进行论坛的第二项内容：优秀论文的评奖。今年我们收到的论文也比往年更加踊跃，一共收到52篇论文。我们根据既定的程序进行了严格公正公平的评选。下面我们一起来聆听论文评选委员会负责人徐晓松教授关于论文评选工作的报告。

徐晓松：

       主持人、各位老师、各位同学，受论文评奖小组的委托我就民商经济法学院2009年秋季论坛论文奖评奖工作做一个简单的说明。本次论坛共收到我院45位教师52篇学术论文。本次论坛我们聘请的北京工商大学吕来明教授、政法论坛编辑寇丽、本院教授刘亚天、杨秀清和徐晓松等五人组成论文评奖小组。根据学院的相关规定，本届论坛论文获奖数不超过论文总数的三分之一，每一位都收到了以匿名方式送来的论文。评审小组在评审之初就确定了评奖标准，我们认为获奖论文应当具有以下基本条件：第一，创新要求。包括提出有新意的核心观点或者在学界研究的基础上在研究方法、研究思路和论证材料的使用某一个或者某几个方面有所创新，从而深化和推动了学界的既有研究。第二，对新观点的论证比较充分。包括论证思路开阔，适用资料丰富，逻辑结构严谨，能自圆其说，没有硬伤。在此基础上，评审小组还考虑的论文的规范性。按照上述标准，论文评选小组首先以不记名方式遴选出入选论文，在此基础上通过评议最终确定获奖等级。评奖的结果是一等奖一篇，二等奖七篇，三等奖八篇。

       现在由主持人来揭晓具体的评奖结果。谢谢大家！

赵旭东：

       感谢徐晓松教授和论文评选小组所做的辛苦的工作。

       现在由院学术委员会副主任冯晓青教授宣读本次优秀论文评选结果！

冯晓青：

       各位老师，各位同学，上午好。我很荣幸被授权宣读本次获奖名单，本次秋季论坛获奖的名单如下：一等奖：易军。二等奖：戴孟勇、杜闻、范中超、郭晓光、冯晓青、刘继峰、王旸。三等奖：陈冬青、侯佳儒、刘丹、刘金华、施正文、薛克鹏、赵红梅、朱晓娟。

赵旭东：

       下面我们向本次论文的获奖者颁奖。（颁奖仪式）

       让我们以热烈的掌声向16位获奖者表示祝贺。

       下面我们进入本次论坛的研讨环节的第一个单元“小产权房的放与限”。有请第一单元的主持人经济法所徐晓松教授。本次研讨会的主题的确定是经过我们五个研究所根据管理充分酝酿和提炼的，题目的确定需要考虑以下三个方面：尽可能选择社会关注的理论和实践的热点焦点问题，这些问题在理论上有进一步探讨的必要和空间，这些论题要兼顾我院五个研究所的研究方向，最终确定了四个问题。每个问题都有两个以上的研究所的老师参加。

       下面我们有请徐晓松教授主持。

徐晓松：

       各位嘉宾、老师、同学，大家好。在中国，房市可能是吸引大家眼球的东西。小产权房首先它关系到房价，涉及到城市居民的利益；其次，还涉及农民的利益；更为重要的是，它还事关耕地保护这一社会利益。总之，各种利益冲突汇集在一起，涉及的政策和法律问题之多，使这个问题超越了一般的房市问题，成为城乡居民、社会各界和政府机构关注的焦点，所以当然地成为了本次论坛的议题之一。从法律上来讲，小产权房不仅仅涉及经济法的问题，所以我们邀请了民法所、商法所和社会法所的老师参加。我给大家简单的介绍一下：商法所王涌教授、经济法所符启林教授、社会法所的赵红梅副教授、经济法所薛克鹏副教授、民法所得陈汉老师、北京大学法学院的甘培忠教授。小产权房的争议比较多，但是争议的焦点还在于小产权房是放还是限。请每位发言人用五分钟时间来表明自己的主张以及主要的支持理由。首先我们有请薛克鹏教授做主题发言，为了使讨论更加集中，我想请薛克鹏教授对小产权房下一个简单的定义。

薛克鹏：

       谢谢主持人，谢谢各位老师和同学！

       我首先对小产权房做一个界定，小产权房是相对于城市中通过正轨途径根据现行法律建设的房屋，主要有一下几种形式：不符合现行的土地法、城乡规划法和税法的规定，建设在农村土地上的房屋；建设在自有土地上的房屋。小产权房的名字不是来自法律的规定，而是在开发商和地方政府起的名字，在法律上属于违法建筑。我相信在座的多数老师和同学都是赞同小产权房的，（1）小产权房的土地是农民所有的，农民就应当拥有完全的处分权能。（2）小产权房可以提高农民的收入。（3）小产权房可以打破城乡的二元结构，有利于中国的城市化进程。（4）小产权房有益于平抑过高的城市房价。最主要的是这是农民非常有效的对付非法征用土地的办法，农民可以通过自我开发的方式更好的保护自己的利益。这些理由能不能成立呢？

小产权房的开发获得受益的不是农民，而是村干部和地方政府，所以通过开发使农民获益是不可能的。第一，通过开发使得农民获得了赖以生存的土地，小产权房大量占用了中国农村的土地，会导致中国农村大量的土地流失，给中国的粮食生产带来非常大危险。第二，土地不仅仅具有财产功能，还具有生态功能，过度开发土地，容易在成环境和生态问题，第三，小产权房的不加限制可能会导致大量农村人口过早进入城市，给城市带来一系列的问题。所以我的观点是需要限制小产权房的开发。

符启林：

       首先，我国的小产权房管理是不科学的和不客观的。小产权房的概念是不科学的，前面已经有所涉及，我就不再重复了。小产权房是建设在自己土地上的，受到国家管制的，不可转让的房屋。第二：小产权房产生的根源是什么？很简单：人为财死，鸟为食亡。第三，所谓的不合法是从现有的法律来说的。我的观点是适当的放开限制：理由在于：（1）所有权是可以限制的，但不能随意剥夺他人的所有权。（2）商品经济。房屋和土地不能买卖是违反商品经济的要求的。（3）城乡一体化。（4）没有任何国家把城市和农村的土地分为两个范畴，只有城市的土地可以买卖而农村的土地不能买卖。解决的途径：停止征收土地出让金，对小产权房征收物业税和财产税是不合理的，将小产权房改为经济适用房也是不科学的。我个人认为小产权房还是要放开，区分不同的土地类型具体的问题具体分析。

王涌：

       小产权房的概念刚刚已经有过介绍，主要就是在农村宅基地上建设的房屋。小产权房在中国遍地开花的原因主要有三个：天时、地利和人和。天时涉及到我国从九十年代开始的房产证制度的失误，没有把房地产作为一项民生之本来看待，导致了很严重的后果，不仅广大的农民没有获得土地的受益，而且城市的中低收入的人群的住房问题也得不到解决。这种趋势还在进一步加剧。地利我是从法律方面来说的，小产权房在我国的法律框架上无法禁止，国家只可以两个途径来控制：一是通过法院宣告小产权房买卖无效，二是以小产权房违反规划为由予以拆除。总体来说，买小产权房没有风险，只要小产权房不触犯国家的规划文件，就没有问题。。“人和”就是小产权房利润极大，不仅仅是农民在参与，村领导、镇政府甚至县政府都有参与，开发商直接进入小产权房的开发，各方面利益团体瓜分利益，共同对抗中央法律和政策。

       中国小产权房的演进从一开始的农民自己建设到现在农民集中居住后城市资本介入主导了小产权房的建设和开发。农民利益的保护已经不是简单的道义上的话语了，背后是更加强势的群体的利益。小产权房未来的走向需要考虑一下几个问题。（1）小产权房的放开涉及到中国住房的供应渠道的问题，目前开发商成为房屋供应的唯一渠道，小产权房是否会成为房屋供应的方式之一是我们需要考虑的问题。（2）国家利益。中国治理社会的巨大的成本来源于土地财政，国家保持适度宽松的货币政策可能导致的通货膨胀和小产权房引起的房价下降对通货膨胀的抑制作用也是需要权衡的。（3）农村土地流转虽然是中央的方向，但是是否会包括住宅用地的流转仍不明确。改变通过对农民土地征收由国家出让的方式更能保护农民的利益。（4）小产权房涉及的并不是所有农民的利益，而是处在城市化进程中城市边缘的农民。所以小产权房的问题是保护他们利益的问题。小产权房的限或放的问题不是简单的问题，但是都应当着重于抑制房价，保障民生。

陈汉：

       我主要从小产权房的立法的角度来谈一下这个问题。首先，小产权房是经济学的概念而不是法律上的概念，在法律领域还是涉及到所有权的问题。其次，小产权房的所有权状况。小产权法之所以不能使用是因为其没有房产证和土地使用权证。这样的做法是荒谬的。权限上主要归结于集体使所有权，所有权根据物权法是对该物享有全面支配的权利，包括占有使用受益处分的权利。但是根据根据《土地管理法》第62条的规定，集体组织作为土地的所有权人却没有集体土地的处分权。从权利保障的角度来看，我认为小产权房不能简单的放。如果放的话法律上是否能够给小产权房颁发土地使用权证和房产证，使其像自然人一样获得一个确切的身份呢？我看到实际当中往往是先进行处罚然后进行地改，但是其实获利的是地方政府而非农民的利益。而如果免费或者象征性收费为农民发放两证的话，且不说地方政府是否愿意，那么是否意味着先前的违法行政法规的行为是否合法化了呢？如果允许小产权房转正的话，是否意味着国家对先前的无权处分行为的追认呢？最后我表明我的观点，小产权房的转正问题不是简单的发放两证的问题，而是从根本上系统的解决集体所有权这一概念的问题。我认为集体所有权就是集体经济组织或者地方政府托管国家所有权。在现有条件下，不能真正解决集体所有权的问题只能使得小产权房转正问题复杂化。

赵红梅：

       社会的发展是不能通过命令的方式来实施的，一个政府可以颁布法律，但不可以宣布一件事情就是真理。我准备了以下的内容（1）集体土地所有权是所有权吗？（2）小产权房为什么便宜？（3）小产权房发开了房价就可以减下来了吗？（4）小产权房放开的法律上的障碍。（5）小产权房不放农民的利益如何来保护？（6）不放小产权房房价能不能降下来？

       第一个问题：根据罗马法上所有权的概念以及物权的一物一权的性质，比较我国的立法会发现我国的制度的标准同理论上的内容是不一样的，法律上不存在终极意义上的自然人所有权。同时理论中的原理是否就是最适合中国国情的呢？在香港土地同样是官地却不存在这样的问题。所以制度上不是唯一的。第二：地理位置偏远，出让金，不用交税，配套措施不是很完善，投资较少，价格较低。

徐晓松：

       听过各位老师的发言之后，我总结一下，主张放的老师认为农民应当得到土地增值的利益，还涉及到集体土地使用权的流转问题，如果没有流转问题也就不存在小产权房的问题了。所以其存在是来源与我国的城乡二元结构的和集体土地流转制度的缺位。

王涌：

小产权房问题的核心不在于是否是所有权，集体土地所有权根本就不是所有权，所有权中流转的要素是非常重要的的一个因素，所以这个问题不是特别的重要。问题的关键在我国的政治是否允许集体土地所有权进行流转，未来的方向是什么。从长远来看，放开是必然的，取消了计划经济时代所形成的格局。

徐晓松：

陈汉老师是否同意赵红梅老师的观点？

陈汉：

       我认为所有权的概念从来就不是绝对的，罗马法上的所有权是一个复数概念，是各种所有权。所有权的名字并不重要，重要的是权利的内容。我们都知道集体所有权不是所有权，为什么在法律上规定其是所有权呢？集体所有权不应该套用物权的概念。

符启林：

       首先，尽管集体土地所有权的制度构建不尽合理但是每个国家都还是必须有自己的土地制度的。其次：我不同意王涌老师，小产权房可以放心买的看法。

符启林：

       首先要确定处理小产权房现在问题和过去历史问题指导思想，没有指导思想不能解决这个问题的。其次，集体所有权的主体究竟是个人还是集体的问题已经过时了，关键的问题在于对使用权的限制。再次：城市房价是否会由于小产权房的加入而下降呢？这种说法是没有什么道理的，房价的平抑需要政府的多方面的努力，而仅靠小产权房的加入是不能解决问题的。

王涌：

       回应符老师的观点，符老师说得是对的。只有违反规划的小产权房才是会被拆除的。如果大家要想安全的话，群买会比较好。

徐晓松：

       现在就进入互动环节。

王卫国：

       首先，网上有我关于小产权房的发言。我的观点是限中有放，放中有限。最近我在做一个农村房地产开发的方案评估，要求就是耕地不能动，这是政府的底线。现在可以做的就是村庄的宅基地。现在我们的做法是把分散的宅基地集中起来还耕地或林地，在靠近城市的地方开发，完成土地置换。建设用地中30%交给农民解决住房，40%给开发商开发，受益的资金交给农民盖房，剩下的30%也交给农民去搞产业开发。这里还有很多具体的设计，包括农民原有的用益物权都给予保留到新的土地中。总的思路就是升级传统乡镇。所有的土地都要用到农民身上，最终允许在农村土地上开发房地产。而耕地的集中也可以提高生产效率，城镇的建设可以提高农民的生活水平，建立一种新型的管理机制。

听众：

       首先，正误对错之间并不是绝对的，二者之间存在一种中间状态。

       其次：小产权房的问题是并非法律问题，而是法律政策的问题。其中涉及到利益的分配，要考虑到社会的进步，国家资本和农业资本的问题，最终该问题成为一种国家的政策，而非法律问题。

听众：

       我不同意认为集体土地所有权是所有权的说法，否则就成了辛辛苦苦六十年，一夜回到解放前。同时，不仅不能否定这种所有权，还应当有所充实。恰恰是集体土地所有权被政府被村官所侵犯。我的观点更倾向于适度的少量的放。

徐晓松：

下面我们有请北京大学法学院甘培忠教授对本节内容做评议。

甘培忠：

首先，本单元的选题很好，这个问题是一个非常复杂的法律问题，涉及到很多利益主体，甚至已经超出了法律的范畴。政府应当作为主导社会进步的力量，假如一个群体的力量发展到了对抗制政府的状态，就可以成为与政府有谈判力的对象，所以当很多人买小产权房的时候政府就面临两难的境地。其次：主持人很忙碌，应当尽量满足大家发言的要求。本次论坛会场的气氛也很好，是一个非常良好的学术讨论空间，老师们和学生们在学术面前做到了人人平等。再次：针对论坛涉及的具体问题，首先关于小产权房的定义，各位老师在定义都提出了自己的看法，并没有形成了完全统一的看法。但是同时，台上五位发言人并未对“限和放”作出明确定义，这是本节存在的失误，限和放的对象越来越不清楚。解决这个问题是我们民法学者、经济法学者以及社会法学者共同的社会责任。

赵旭东：

       下面我们有请民诉所所长宋朝武教授上台主持第二个单元。

宋朝武：

       第二个单元的主题是：调解制度与民事权利保护。四位发言人分别是邱星美教授，于飞教授，纪格非教授，范忠超老师。本阶段的点评嘉宾由来自中国人民大学的范愉教授担任。面对当前“大调解”解决纠纷的趋势，我们今天重点谈一下调解和民事权利的保护，这是实体和程序相结合的课题。下面我先请邱星美老师谈一下调解的基本原理和发展趋势。

邱星美：

       我的发言主要是回顾我国调解制度由热到冷又由冷到热的过程及其背景原因分析和现状的合理性思考。我国传统中重视调解的作用的根源在于“和为贵”的思想，和为贵语出《论语》，意思是说在治理国家的时候先采用“和”的方式来治理国家，其次采用“规”。显然现在的用法与原意上是不同的。首先，调解在新民主主义革命时期，民间调解、行政调解、司法调解作为解决纠纷的主要方式，这是根源于当时的社会背景。表现在战争时期，经济的不发达以及法制的落后等方面，所以在当时调解是解决纠纷的最好的方式。在建国以后，调解作为优良的传统维持到上个世纪80年代，体现为法庭内的调解和庭外的一整套的人民调解的组织机构。当时的法律还不是很完善，裁判本身没有法律依据，调解可以解决大量的纠纷。同时在计划经济的体制下，现代的商事的纠纷，主要是家事和民事的纠纷，比较适合用调解的方式解决。此外，民事主体的权利意识还没有觉醒，由于权利的诉讼是比较少的。改革开放之后由于处于经济的转型期，权利的意识增强，实体法立法的逐渐完善，对调解的热情开始衰退。2002年之后调解又进入了复兴时期，表现为很多立法和司法解释政策的出台，标志了法院内外调解的复兴，原因在于案件的增长，党和政府提出的和谐社会的理念，以及“大调解”的概念的提出，以及诉讼风险的增大。

于飞：

       调解对于民事权利的保护有很大的积极作用，例如调解的高效性，避免执行难，缓和当事人之间的关系。我就调解与民事实体权益之间关系谈一下我自己的看法。民事实体法表现为权利及其救济的体系，权利的的范围以及能够得到救济的范围和程度也是比较明确的，而在调解中由于调解的巨大弹性使得权利及其保护规则事实上不能被适用。调解会使得民事实体法的规定构成价值的贬损，实体法中的精确规定在民事调解中都丧失了地位。这里就存在一个问题，调解制度的边界何在？民事实体法能否以及怎样对民事调解形成约束。调解的合法性是一种宽松的合法性，不需要严格符合实体法的规定，只要不违反实体法中的强制性规定即可。这种说法宏观上看不存在问题，但是涉及到具体的问题是就值得商榷了。在合同法第107条的违约责任的规定中，尽管是强制性的规定，但是当事人经调解放弃追究对方违约责任也是可以的。其实民法中的强制性规定都是规制当事人之间的利益的，都可以在调解过程中违反。真正不能违反的强制性规定是涉及公共利益和善意第三人的保护的规定。但是民事实体法中对公共利益以及善意第三人的保护的规定过少，所以对调解的弹性仍然是很宽松的。这就涉及到另一个重要的问题，调解的本质是法律裁判权形成的一种行为方式还是当事人对自己权利的处分。从协调现行调解制度和民事实体规范的角度来看，将调解认定为是当事人对自己权利的处分是更合适的。以上的内容是一种解释性质的而非解决性质的讨论，对现行的几乎不受实体法约束的调解制度进行了可能的正当性剖析，而调解是民事权利体系及其保护规则空洞化的重要因素，而调解结果的无限扩大是法律确定权利受损的问题所在，现行宽泛的调解是否正当化也是值得反思的。调解的结果常常背离实体法的规定，带来了蕴含在实体法中的法价值的损伤。民事实体法能否对调解提供更多的使之趋于合理化的技术支持，我主要讲以下几点：调解和判决之间的区分度越小，调解的功能就会受损，而实体法对调解的约束越少，调解就会发展以至于冲破实体法的规范纪其中蕴含的价值。从本质来来说，调解既不依赖于查明事实又不受到实体法约束，法官也无需专业化精英化，因为调解并不需要法律的技术而是需要沟通和协调取得当事人信任。

       总结，我认为一方面调解只能作为判决的一个辅助性的手段而存在，不宜居于主导性地位，而基于政治的原因广泛的推广调解的做法是违反法制道路的。另一方面实体法如何对调解提供合理的技术性限制是值得我们细致思考的。

宋朝武：

于老师的最后一段话给我的影响比较深，就是过度的强调调解是违法法制的道路的。下面有请范忠超老师。

范忠超：

       根据我长期的观察和手头的案例来看，我们国家现在有这样在一种风气或者社会心理：当事人之间有了纠纷往往倾向于通过找人找关系摆平，司法的程序在当事人的眼中也不过就是解决纠纷的工具。我们必须考虑我们的程序的完善是否合格？一方面，我们的很多看似很完善的程序实际上是更容易被当事人所操纵了，另一方面，由于程序耗费的时间和精力过多以及程序最终结果的不可预期性，使当事人产生了对程序的担忧。所以我认为在考察到底应该采用调解还是判决的方式解决纠纷的时候，也要多搞搞社会调查，看看究竟当事人对那种纠纷解决方式的满意程度更高。此外，我认为，当前的强调调解的兴起不仅仅是和谐社会背景下的一种社会现象和高层的决策，同时还是对我国现行的民事审判方式的突破。

纪格非：

       首先我先总结一下前面几位老师所提出的关于我国调解制度的问题：第一个问题是政策上强调调解的工具主义，强调了调解在维护社会稳定和秩序方面的工具价值，而忽视了调解实现社会正义、人身自由和平等这样的价值。这种工具主义伴随了我国调解制度的发展，在古代，调解是维护阶级统治压制民众权利的工具，而在现在调解又成为实现社会和谐和维护社会稳定的工具。法院和行政机关基于面临的种种困境，缓解自己的社会压力和得到民众的认可，所以把调解作为实现自己利益的工具。当事人也把调解作为拖延诉讼、转移财产、获得不应该得到的利益的工具。另一个方面是调解的政治化倾向非常明显。在我国，调解一直是政治的风向标，在解放前，调解是作为一种夺取政权的工具，解放后到现在，调解又与和谐社会紧密相连。这种政治化的倾向产生了一个很严重的问题：在调解的过程中，司法的独立性逐步已经丧失了。

       改变这种现象的办法有：（1）使得调解和政治脱钩，如果调解结案率与法院审判工作的优劣以及法官的晋升脱钩，那么我国的调解肯定会是另一番模样了。那么是不是调解率越高，社会就越不正义呢？不是这样的。英美法系的判决结案率是远远低于我们国家的，而且在进一步下降。同时权利和利益是不能混同的，权利是法律赋予的，利益则更加广泛。调解的是否符合当事人的利益需要由当事人自己来判断，而不是由司法机关来判断的。只要当事人认为调解是符合自己的利益的就可以接受。（2）在调解过程中，应当强调法官对调解过程的职权干预。对于当事人试图转移财产或者谋求不法利益的情况，法官应当主动依职权介入。只有调解是真正能够保护当事人利益的程序才是我们所需要的理性的调解制度。

张力：

       调解无论在理论界还是实务界都是一个很热门的话题。（1）程序本身是实现权利和解决纠纷的过程，程序应当是一个封闭的空间，没有其他的因素可以介入来影响最终的结果。调解作为解决纠纷的手段，也应当提供这种封闭的环境，并且充分保障当事人的主导地位。（2）但是在我国的调解实践中，程序并不是一个封闭的空间，可能存在很多的原因影响最终的结果。（3）从正义性上来说，保障当事人的主导权关键在于重视当事人能力上差异性。（4）国外的高的调解率，并不仅仅是法律的作用，更重要的是社团制度也发挥了应有的作用。我们应当以一种开阔的眼光来看待调解，承认社会和社团调解的正当性，把村民委员会和居民委员会改造成为具有准行政性质的调解，把具有终局调解效力的另一种调解——行业调解分列出来。这样会增强调解的正当性，不仅从程序上保障当事人的权益，也从实质上保障当事人的权益。

刘芝祥：

       本次讨论的议题有点过大，我的发言仅限于法院调解之上。调解制度应该怎么走？我觉得应该建立调解的配套的制度，首先调解也必须建立在分清是非的基础上，可以设立中间裁判制度以明确案件的事实，其他的部分可以调解。其次，我认为应当区分那些案件是适合调解的，例如家事和劳动纠纷的案件，可以设立家事和劳动纠纷调解程序。同时应当尊重当事人的程序选择权，保持法官的中立性。

赵旭东：

       对于调解制度的探讨，全然否定或者肯定都是不充分的，我们应当分别看到调解和判决所具有的优势和缺陷。过度评价调解的作用是失之全面的。相对于判决结案来说，调解的最大的特点就在于案结事了。但是现在我们国家的法院调解却不能实现案结事了的功能。这种情形使得当事人失去了对法律的预期和信心，助长了不诚信的行为，为更多的诉讼制造了条件。

       同时，对于调解的实证研究来说，我想请问纪格非老师，裁判结案和调解结案的长期效果和短期效果是什么样的？

纪格非：

       我们认为调解制度发展的关键在于以理性和平和的态度来看待调解制度。如果仅仅看到眼前的化解纠纷的功能就会赋予调解以不能承受之重。调解制度是存在一定的弊端和不足的，所以我们需要从更长远的角度上去考虑调解制度发展的社会效果和长远效果。对于调解的长期和短期的效果我想用一句话来概括就是：没有调解是万万不能的，调解也不是万能的。

邱星美：

       “大调解”这个概念是南通首先提出来的，意思是在党委的领导下给部门积极参加解决一些疑难的纠纷的制度。这个概念本身是有问题的。一方面，现在过分的追求调解结案率的做法已经完全抹杀了民事审判改革的成果，这种做法有百害而无一益。同时为了追求调解结案率也青海了当事人的诉讼权益。另一方面，针对现在出现的行业性协会的调解、商事调解，行政机关设置的调解等有必要通过法律的规定使其常态化和规范化。

陈景善：

       我想请问宋朝武教授一个问题：调解制度能否和商法上的金融纠纷联系起来，即在金融纠纷中引进调解制度，以及我国目前对此问题的研究现状。

宋朝武：

       我国和大陆法系国家的不同在于我国没有对此进行分类，只有在婚姻法中有部分的规定。对于金融案件，适用调解制度的难度在于：（1）调解需要权利的让步，而在金融案件中涉及到国家的政策，没有让步的可能性。（2）同时国家对于金融案件的调解也没有明确的法律规定。

范愉：

       我建议大家阅读国内外有关调解制度的材料，了解国内外学者对调解制度的理论研究。这些问题在我的书中也有反映，大家如果看过我的书今天的很多问题就可能已经解决了。这些问题不仅是一个程序问题，而是一个实体和程序高度结合的问题；不仅是一个法律界问题，也是一个社会学界的问题。中国政法大学的应星教授在这方面已经做了大量贡献了，大家需要作一下交叉研究。同时很多人把鼓励调解看作一场政治运动，而没有深入实际进行调研就认为调解制度不可行，我们需要摒弃偏见，亲自作出调研，然后再下结论。