曾子余结婚:权利与权力辨析(上)

权利与权力辨析
权利与权力是两个紧密相关却并不相同的观念。可是,在汉语中它们二者读音完全相同,都读作quan li，又同样都可以用单音字“权”替代,譬如常听人讲:“我有权……”。这里的“权”为“权利”、抑或“权力”义,不仅听者不清楚,就是说者也未见得了然。我们也经常见到,本该使用“权利”的地方,却写成了“权力”,反过来也一样。西语中,代表权利与权力的词,无论写法,还是读音皆大不相同,比如古希腊文dikaion与dunamis,拉丁文jus与potestas,德文Recht与Macht,英文right与power等等,因而不易混淆,加之,西方自古希腊就已经真实地涉及到了dikaion与dunamis及其关系问题,罗马及中世纪对jus与potestas有了进一步的认识,到了近现代,欧州人更是不断地、专门地、广泛而精深地辨析与厘清Recht与Macht,或right与power,等等,以及它们之间的关系问题，因而在他们那里对此二者及其关系，一般都具有较为清楚的观念，不会混淆。相反,在汉语世界,至少与西文right相当的“权利”观念是我们的古人从不知晓的,只是到了近现代它才由西学东渐传递过来,至今它的确切意义仍不为一般大众所知晓。至于权利与权力二者究竟是怎样的关系,就更是不仅大众,即使许多有教养者也多半道不明白、说不清楚的。然而现代社会,简捷地讲,就是以人的权利为本位的社会。如果我们对权利与权力及其二者的关系,甚至在理论上也厘不清楚、道不明白,那么,我们又怎么可能在实践中逐步地真正实现向现代法理型社会的转化呢?！
一、关于“权利”
汉语“权利”,自古被解作“权势及货财”,譬如《荀子·君道》:“接之以声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也”。《史记·魏其武安候传》:“家累数千金,食客日数十百人,陂池田园,宗族宾客为权利,横于颖川”。《后汉书·董卓传》:“稍争权利,更相杀害”。明代方孝孺《崔浩》:“弃三万户而不受,辞权利而不居,可谓无欲矣”。间或，“权利”也被用来指有钱有势的人,譬如《旧唐书·崔从传》:“从少以贞晦恭让自处,不交权利,忠厚方严,正人多所推仰”。或者指谓权衡利害，譬如《商君书·算地》：“夫民之情，朴则生劳而易力，穷则生知而权利。易力则轻死乐用,权利则畏法而易苦。”以上“权势”,尤其是“权衡”皆来自“权”之本义,即“称锤”义。至于西语right或Recht等意义上的“权利”,即大约指公民依法律规定,所应享有的不可剥夺的权力与利益,它们应当足以保障独立的个体作为人的基本尊严，(这自然远没有表达出西语right或Recht等的全部意义。)在中国的使用,距今不超出一百年。譬如胡适《国语文法概论》:“二十年来,教育变成了人人的权利,变成了人人的义务。”老舍《四世同堂》十四:“他觉得他既没有辜负过任何人,他就应当享有这点平安与快乐的权利。”也有以单音字“权”表“权利”的,譬如李大钊《亚细亚青年的光明运动》:“我们相信人类都有劳动权。”鲁迅《且介亭杂文末编·关于太炎先生二三事》:“近闻日报,有保护版权的广告。”等等。(1) 在中国,最早以“权利”对译西人right的,是国内第一个真正了解西方文化的思想家严复(几道)先生。(2) 他因此也是第一个将西方right观念引入中国的人,从而结束了中国有史以来“权利”或“民权”观念阙如的状态。这也就是说,截止严复,这之前数千年的中国历史,即使是最为民着想的思想家、清正廉洁的官员以及有道君主也都从未真实地知晓与认清“民”也即“人”之权利,更遑论维护?！在中国历史上,顶多只存在过较为朴实的“民本”或“人本”思想,它的最典型的代表就是孟子的“民贵君轻”之说,即:“民为贵,社稷次之,君为轻。是故得乎丘民而为天子,得乎天子为诸候,得乎诸候为大夫。诸候危社稷,则变置。牺牲既成,粢盛既洁,祭祀以时,然而旱干水溢,则变置社稷。”(《孟子·尽心下》) (3)甚至当有人问及“汤放桀,武王伐纣”,“臣弑其君可乎”时,孟子断然地答道:“贼仁者谓之贼,贼义者谓之残,残贼之人谓之一夫。闻诛一夫纣矣,未闻弑君也。”(《孟子·梁惠王下》)也就是说,无论是谁,只要他害仁害义,也即“凶暴淫虐,灭绝天理”,“颠倒错乱,伤败彝伦”,即使是位尊“天子”,也应与民同罪理当诛杀。(4)这个思想,到了明末清初,尤其是黄梨洲那里被发展到了极至。黄梨洲所著《明夷待访录》是中国思想史中唯一阐扬民本思想的专著。针对君王至高无上的地位,他批评道:“古者以天下为主,君为客,凡君之所毕世而经营者,为天下也。今也以君为主,天下为客,凡天下之无地而得安宁者,为君也。”(《原君篇》) (5)因而“士”出仕为臣是“为天下,非为君也;为万民,非为一姓也。吾以天下万民起见,非其道,即君以形声强我,未之敢从也。”而君臣关系决不同于父子,不得将忠孝混同。(《原臣篇》) (6)因此,他反对家天下之“非法之法”,反对“有治人无治法”的人治主义,而主张“有治法而后有治人”。(《原法篇》) (7) 正如台湾学者韦政通所言,黄梨洲的民本思想已逼近民主思想的大门,触及专制政治的根本问题,由此出发,才有希望彻底转变专制政体,走向民主大道,可惜他就在这一原则性的观念之前止步了,几千年传统思考的惯性,很难在一日之间完全冲破。(8)中国传统之所以未能由民本走向民主,除了因民本始终都只是少数士大夫的思想外,权利观念的阙如亦是最重要的原因之一。而不知晓、不懂得权利,也就不可能真正明白:什么是自由!因此,中国传统没有可能促使人民普遍个体的政治自觉,历史上也从未出现过民权运动。这种状况,只是到了清末由于西学东渐，传入“权利”等一系列的现代观念,才有了根本性的转变。
与中国相比,西人关于“权利”却是一番长长的话题。(9)首先,“权利”一词在西文中语义繁多,象dikaion(古希腊文),jus(拉丁文)、Recht(德文)、droit(法文),diritto(意大利文),derecho(西班牙文),以及right(英文)等等都不仅表指权利,而且还意为公正、正义、正当、公理等等。以及除英文right外,一般都还具有法制、法、法律、法学之义。我们知道,西方文化及文明的两大源头,一个是希腊,一个是希伯来。而无论是希腊的dikaion，罗马的jus，还是同希伯来宗教密切联系的西方中世纪的jus都主要突显的是，尤其作为社会及法律基础的公正与正义观念。古希腊文dikaion一类词,本身皆来自Dikee(即正义女神),它写作dikee就代表“正义”。(而dikaion就是dikee之中性形容词,再名词化后形成,一般可作“正义之事务”理解)。在荷马(Homeeros)史诗,赫西俄德(Hesiod)诗篇,索福克勒斯(Sophklees)等人的悲剧中,以及在阿那克西曼德(Anaksimandros)、赫拉克利特(Herakleitos)、巴门尼德(Parmenides)以及智者们(Sophistes)的思想残篇中,都可以见到dikee一类概念的大量使用。并且，他们都普遍认为dikee等是直接秉承神灵,是出于“自然”的正义(to phusei dikaion,或者就叫做“自然法”。 (10)),人世间的法律与法规不得与它相悖,否则,人们就不应当遵守它们。(11)这个问题也同样成为了苏格控底(Sokrates)以及柏拉图(Platon)探求的主题,柏拉图的《国家篇》(Politeia)就是围绕着正义(dikaiosunee)以及正义的国家展开讨论的。他最终的结论是:服从理性(noeesis),追求至善(hee tou agathou idea)与安分守己就是正义。于是“善”(the good)对我们是最具魅力的(attractive)。Henry Sidgwick甚至认为,正是这“具有魅力”的观念促成了希腊人视善为基本原则(fundamental),为我们本然向往的自我完备(self-perfection)之道德诉求的根据(grounds)。正义于是就成了一个人为着达成他被充分告知为他的意愿的目标而应当做的事情。(12)不过这样的正义观念却似乎缺少了拉丁文jus一词以及英文权利(rights)一词所包含的概念,即一个人在行使自愿行动的能力时应得到法律的保护和国家当局的支持，(13) 以及同时他因此应当承担的种种义务或责任。对这类问题希腊人还没能想到。(14)好在希腊人,尤其是雅典人普遍对专制有清醒的认识,对自由有热忱的向往,而要自由就必须尊重法律。(15)法治在亚里士多德(Aristotele)看来,至少具有如下三项要素:第一,它是为了公众的利益或普遍的利益而实行的统治,以区别于为某一个阶级的利益或个人的利益的宗派统治或专横统治。第二,它是守法的统治,即统治的实施须根据普遍的法规而不是根据专断的命令,即统治不应轻视法律所确认的惯例和常规。第三,法治意味着对自愿的臣民的统治,统治者根据臣民的同意实行统治,以区别于仅仅靠武力支持的专制统治。(16)所以说唯有法治才同臣民的尊严一致,才能够切实地保障臣民的自由。这里充分地体现了雅典人的理想,即关于一个自由国家中的自由公民身份的设想。(17)经过希腊化以及罗马,它进一步演变成为关于自由公民权的理想而愈来愈受到普遍的重视, 并逐渐在实际当中切实地加以贯彻落实。在一个疆域广阔的国度,个人在作用及影响方面微不足道,但是他却始终可以提出一种固有的权利要求,这就是使自己的人格受到尊重的权利。因此,所有的人,甚至奴隶、异邦人和蛮族,都应当是平等的。(18)正义要求法律认可并保护这种权利。罗马的思想家与法学家由此发展出“重法主义”学说,——这种学说假定国家是法律的产物,人们不应该根据社会学的事实或伦理的善行而应当根据法律的权限和权利加以论述。(19) (这个观点对于我后面关于权利与权力的关系的论述有极重要的意义!)既然如此,便很自然地引出了臣民反抗暴君及暴政的权利的问题。这个问题在整个中世纪都持续不断地讨论着。既然国王被推举出来是为了人民,他同他的臣民一样肯定也要受理性与正义的约束、受法律的制约,那么,当国王不仅不遵从法律,反而违反及破坏法律,破坏了国王这一职位所规定应保有的美德时,反抗暴君及暴政就不仅是臣民的权利,而且是臣民的义务。(20)同样道理,臣民也应当拥有反对与限制教皇的Plenituto potestatis(绝对权力)的权利。(21)后者是中世纪所特有的问题。
近代以降,正义(the right)成为了优先于善的观念。而一但正义成为最基本原则,那么,行为者(the agent)意欲成为善良的(to be good),就必须遵从责任(obligation)的要求(demands)。善也就成了正当切望的对象。(22)康德(I.Kant)以道德的绝对命令(kategorische Imperative)很好地表达了这一思想,即“只按照你同时认为也能成为普遍法则的准则去行动”,并且“应该永远把自己和他人看作自身就是目的,而非仅仅当作工具”。 (23) 康德由此论证了人的自由权利的最终根据,这就是人对自由的天职,或者说人格自由。(24)如果说古希腊的正义观是尽可能依照理性的社会分工,人人踏踏实实地做自己份内的事情。(25)那么,近代意义的正义观就是承认并尽可能实际地让人人都拥有属于自己的权利(Rechte/rights),这就是所谓“天赋权利”(Naturrecht/natural rights)。甚至近代政治哲学的Jus naturale(自然法)已根本不是关于法律的一套理论,而是有关权利的一套理论,即凭藉自然法(或自然正义)之力量而自然地属于人的权利。(26)它是被肯定为人生而有之的、不可让渡的、不被他人及一切团体以任何理由、任何方式加以剥夺的权利。在洛克(J.Locke)看来,人的天赋权利至少应当包括维护生命、自由及私有财产的权利。(27)这一人权原则在英国革命、美国革命以及法国革命中不断地被重申、被坚持,还被庄严地写入了这些国家以及其他许多国家的宪法当中。直到今天,人权原则仍然是国际社会的最根本原则。联合国一九四八年“人权宣言”(Declaration of Human Rights)仍然坚定不移地重申,人权乃人之不可转让的权利,而并不说是联合国会员国所赐予的人权。
二、关于“权力”
如果说现代意义的权利观念对中华民族历来陌生,那么,“权力”就是中国人感受再深刻不过的东西了。因为国人数千年以来都生活在一种绝对权力(皇权)之中,几乎没有人不曾领教过权力的恐惧。权力及其奴役甚至成为国人的基本生活样态,全面而深刻地渗透到了国民的人格当中,以至于人们几乎到了面“权”色变的地步。
“权力”自古被解作权势与威力,或者权位与势力。秦汉前多用单字词“权”表权力,譬如《庄子·天运》:“亲权者不能与人柄”。《荀子·议兵》:“权出一者强,权出二者弱”。《战国策·齐策》:“恐田忌欲以楚权复于齐”。《谷梁传·襄公三年》:“故鸡泽之会,诸候始失正矣,大夫执国权”。(这种用法至今亦然,譬如鲁迅《而已集·魏晋风度及文章与药及酒之关系》:“董卓之后,曹操专权。”)秦汉后多用双字词“权力”,譬如《汉书·贾谊传·陈政事疏》:“况莫大诸候,权力且十此者乎?”《后汉书·南匈奴传》:“各以权力优劣,部众多少为高下次第焉。”唐代柳宗元《柳州司马孟公墓志铭》:“法制明具,权力无能移”。清代俞樾《茶香室续钞·祝月英》:“卢孝妻祝氏月英。孝聘其姊,为权力者夺去,父母以英续盟”。现代,“权力”更被明确为,职责范围内的领导和支配力量,或者政治上的强制力量。譬如《中华人民共和国宪法》第二条:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关,是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。 (28)
华夏之历史,尤其是政治权力的历史,可以在秦汉之际划出一道清晰的界限。在秦汉之前的周朝是典型的“封建制”,以分封诸候、军事扩张、宗法制度为其主要特征。(29)天子为“中央共主”,由“四方侯国”拱卫。诸侯有独立的治权,而天子不具有绝对权力。秦始皇一统天下,废封建而立郡县,于是开始了绝对皇权的时代。本身华夏社会的形成,同所有大陆文明一样,也是自然血缘关系的延伸,是典型的“家长制”,首脑对其子民犹如父亲对其子女拥有极大的决定支配权力。对这样的权力如何限制已是一个困难的问题,秦汉以后确立绝对皇权就更使这一难题难上加难。为此,我们注意到古已有之的有关唐尧,虞舜以及夏禹等等“圣人为王”的传说。钱穆先生以为:“大抵尧、舜、禹之禅让,只是古代一种君位推选制,经后人之传述而理想化”。 (30)问题在于,后人为何将其理想化?后人坚持“圣人为王”的理想而同时要在现实中达成的目标又是什么?“圣人为王”实则是以道德规范来约束统治者,使君王或皇帝不可以为所欲为。所以,我们完全可以说,“圣人为王”的理想想要在现实中达成的目标就是限制君权、限制绝对皇权。只不过它不是直接限制权力,而是通过对君王或皇帝的道德诉求,从而实现让其自觉地不仅不滥用权力,反倒还要尽可能地利用权力为子民们谋幸福。人们还为此特意引进“天象”、“灾变”、甚至“巫术”，以达到震醒统治者之功。象上古文献《洪范》就强调“天子作民父母,以为天下王”。天子或君王的权力既秉承自天,那么天象之正常与否,也就意味着君王的行为是否合于规范(“洪范”即“大法”之义)、是否正当。这可能是历史上最早的伦理性的天人感应观念。(31)以后这一思想在《尚书》中更发展成了“天民合一”论,象“天佑下民,作之君,作之师,惟其克相上帝、宠绥四方”，“惟天惠民”，“天衿于民，民之所欲，天必从之”，“天视自我民视,天听自我民听”。(以上《尚书·泰誓》) (32) 儒家最为突出地继承与发展了上述思想。之所以“仲尼祖述尧舜,宪章文武”,是因为“唯天下至圣,为能聪明睿知,足以有临也；宽裕温柔,足以有容也；发强刚毅,足以有执也；齐庄中正,足以有敬也；文明密察,足以有别也。……见而民莫不敬,言而民莫不信,行而民莫不说（悦）”。(以上《礼记·中庸第三十一》) (33)儒家一再告诫君王,“一家仁,一国兴仁；一家让,一国兴让；一人贪戾,一国作乱；其机如此。此谓一言偾事,一人定国。尧舜帅天下以仁,而民从之；桀纣帅天下以暴,而民从之,其所令反其所好,而民不从”。儒家还专为此具体地论述了成圣之道,即，“古之欲明明德于天下者,先治其国；欲治其国者,先齐其家；欲齐其家者,先修其身；欲修其身者,先正其心；欲正其心者,先诚其意；欲诚其意者,先致其知；致知在格物。物格而后知至,知至而后意城,意诚而后国治,国治而后天下平。(以上《礼记·大学第四十二》) (34) 不过,春秋战国是中国历史上重要的转型时期。当时礼崩乐坏,天下大乱。儒家的主张往往被君王们视为迂腐,并未见用。反倒是急功近利的法家的主张获得了君王们的亲睐。只可惜法家大力推行“法治”,它的“法”却根本不具有权利,一般也决不具有公正、正义的意义。(35)法家的“法”的首要目的是维护君王权力,富国强民,安定秩序,在群雄争霸的战争中获胜。法家之集大成者韩非尽管也曾主张“人设之势”(亦称“抱法处势”),即，“吾所为言势者,言人之所设也。”(《韩非子·难势第四十》)(36)目的也在于防止权力的滥用。可是在绝对君权的前提下,这一主张终必无效。而且,老庄道家的“道”在法家的手中也不能不沦为“术”。“法布在官府,术操之于皇帝。法是客观的,而术则是大皇帝的一个人的使用,是秘密。这是很坏的观念,绝对的尊君,以致大皇帝成了无限的存在,不受任何法律的限制”。牟宗三将这称为“黑暗的秘窟”。(37)终于在秦汉以后形成“以宰制性的政治连结”为核心,以“血缘性的自然连结”为背景,以“人格性的道德连结”为工具的庞大的政治社会共同体。帝皇集王、圣、父于一身,儒家的“圣人为王”的理想在现实中被彻底地置换与颠倒为“王者为圣”,也是特别为儒家所开显的“自律型之慎独伦理”被彻底地异化成为“他律型的顺服伦理”,成为奴役与专制的有力工具。于是“圣人为王”不仅无以限制君权,反倒帮助帝皇扩张成无限的绝对专制权力。台湾学者林安梧称中国这种独有的现象为“道的错置”(misplaced Tao)。(38) “圣人为王”既行不通,那么通过“祖宗成法”,通过士阶层的代表宰相,又能否实现限制君权呢? (39)一般而言,后二者在这方面能起点作用也只是在帝王年幼无知之时,一旦帝王羽翼丰满,要为所欲为,则祖宗成法与宰相皆不在话下,况且宰相同群臣一样须跪拜皇上,甚至也一样地遭受廷杖,宰相还有什么尊严与脸面说服皇上并始终坚守自己的主张呢?！所以,在中国历史上，尽管也不乏反对专制的主张,象《吕氏春秋·重己》就曾严正主张“天下非一人之天下也,天下人之天下也”。 (40)尤其明朝黄梨州更严厉斥责人君,“以为天下利害之权皆出于我,我以天下之利尽归于己,以天下之害尽归于人,亦无不可；使天下之人不敢自私,不敢自利,以我之大私为天下之公，” 故“为天下之大害者,君而已矣”。(《明夷待访录·原君》) (41)而且,专制之法乃“一家之法而非天下之法也”,是“藏天下于筐箧也”。(《明夷待访录·原法》) (42)可是,中国“历代的思想家们,对最高的专制权力,从来没有设计出一首有效的防线,这是中国传统政治思想中最大的缺点,专制权力的泛滥,遂成为中国历史性的大问题”。 (43) 无论是儒家的“圣人为王”，还是道家之“无君”说,以及法家之“法治”与“人设之势”等等,对这个问题在根本上都受莫能助。
与中国不同,西方尽管也曾有过类似于我们“圣人为王”的“哲学王”的主张。(44)不过一般而言,他们在这个问题上走的完全是另一条路,简单讲,就是以权力制约权力,即实施权力分立及其相互制衡的原则。
早在古希腊的城邦制时期就已经实现了“直接民主制”,政府官员及其首脑都是由城邦公民选举及抽签产生。这在整个古代文明史上的确是独一无二的奇迹。(45)希腊人普遍热爱自由,很早就明确地意识到,统治者的权力是为民众而非仅为统治者本人设定的。因此,统治者的统治必须经过被统治者的同意,方为合法的统治,合法的权力。这是人类历史上最早的政治权力“契约论”。它在城邦的政治制度中有充分的体现。以雅典(Athens)为例,在伯里克利(Pericles)时代是雅典民主制的鼎盛时期,伯里克利长期作为城邦的最高首领(十将军之一,其实际类似于现代宪政政府的总理)，都是由公民直接选举确认,他的权力必须得到“公民大会”(Ecclesia)的支持,否则,他也只有立即下台。城邦政府还包括一个立法机构(实际上也同时是行政机构)即五百人“议事会”(the Council,即Boule)和一些拥有庞大的、代表公众的陪审团的法院。柏拉图在其《法律篇》中最早把希腊城邦制概括为“混合式国家”,即君主制的智慧原则和民主制的自由原则的结合。(46)后来亚里士多德在其《政治学》一书中又进一步“区别出一切政府中以某种形式存在着三个部门。第一个是审议部门,它行使国家的最高法定权力,诸如宣战与媾和,缔结条约、审查行政长官的帐目以及制定法律。第二个部门是各种行政长官或行政官员。第三个部门是司法系统”。亚氏并且主张,上述部门最好或者某一个更多地依民主制的原则组织,或者另一个更多地按寡头制的原则。亚氏称这样的混合政体为“立宪政体”。 (47) 毫无疑问,希腊的城邦体制不仅是人类历史上最早的宪政政体,而且也同时是权力分立及其相互制衡原则的初步实施,尽管在希腊权力分立的界限还很模糊。后来的罗马,绝大部分时间,都是以混合形式来建构政治体制的。斯多亚派(Stoia)的波利比乌斯(Polybius)就认为,罗马统治机构的真正秘密,正在于三种力量(执政官、元老院和人民大会)的相互钳制。这样,正是他首次肯定了混合形式的政府具有抑制与均衡的制度的形式,这种形式也就是后来的孟德斯鸠(Montesquieu)以及美国宪法的起草者所接受的形式。(48)波利比乌斯有关国家及其权力的理论还被保存在罗马思想家西塞罗(M.T.Ciero)的著作中,其基本要义包括,第一,国家的权威来自人民的集体力量,人民的幸福是至高无上的法律。第二,正当而合法地行使的政治权力才真正是人民的共同权力。第三,国家本身及其法律永远要服从上帝的法律,或道德的或自然的法律—即超越人的选择和人的制度的更高一级的正义统治。(49)
中世纪除了完全继承上述观念及学说外,还特别在理论上与实践中,澄清了教会(宗教)权威与国家(世俗)权力的区别与界限。简略地讲,就是“凯撒的物当归凯撒,上帝的物当归上帝”, (50)也就是所谓“政教分离”原则。世俗权力的问题应当通过对政府的限权与分权及其相互制衡的方式来加以解决。宗教权威一般并不直接参与其中。也就是说,宗教权威不应当具有代行与凌驾世俗权力之上的任何权利。因为宗教代表的是一种精神上的理想、一种坚持正义的坚定主张、一种尽可能以自身善行去抵消现实社会中人的悲痛的努力。反过来,世俗政府也不应该具有决定、支配以及干预宗教的权力,尤其是不可以决定公民的宗教信仰,不可以确立所谓“国教”,以及占统治地位的“哲学”与“意识形态”。否则,公民的信仰自由,宗教自由,以及其他的一切自由权利都将不复存在。(51)
西方近现代更发展出了最为完备的契约论与权力分立理论,通过政治革命,在实践中逐步建立起最为完善的宪政体制。契约论的实质在于强调与重申个人及其权利的优先性。社会、国家及权力都是为了人而设立的,并不是反过来人为了社会、国家及权力。(对此问题我将在第三部分详细阐释)。权力分立学说也是以此为前提的。之所以要限权、分权,是为了决不准许出现绝对的权力,从而肆意干涉与践踏个人权利,破坏与取消个人自由。法国思想家孟德斯鸠及其《论法的精神》是西方“权力分立”理论的集大成者。孟德斯鸠论述道,每一个国家有三种权力：立法权力、行政权力、司法权力。司法权不同立法权和行政权分立,自由便不复存在。因为人们将要害怕这个国王(在现代为国家元首或总统)或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。同样,如果立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。而如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力,即判定法律权、执行公共决议和裁判私人犯罪或争讼权,则一切便完了。因此必须对政治权力实施分立,并达成分立后的权力间相互制约与平衡。简洁地讲,就是,立法机关应根据行政机关的要求召开会议;行政首脑保留对立法的否决权;立法机关应能行使特别审判权(或称弹劾权)。同时立法权本身应由贵族团体的贵族院(在现代比如美国是各州相等人数的代表组成的参议院)和代表平民的团体的众议院所分享,它们之间亦构成相互制约与平衡的关系,等等。(52)权力分立思想尽管古已有之,不过孟德斯鸠的突出贡献在于：把权力分立的思想变为政治结构各组成部分在法律上相互制约与平衡的体制,并把这一学说最终确定为自由宪政的信条。(53)孟德斯鸠在这方面的影响之深是毋庸置疑的,他的思想无论是在美国宪法及其权利法案,还是在法国宪法,以及其他所有民主自由国家的宪法中都有普遍的反映与体现。孟德斯鸠的局限在于,他认定在三权中,司法权在某种意义上可以说是不存在的。(54)这导致了他比较忽略司法权如何制衡其余二权的问题。他的这种忽略与局限也影响到了后世,以至于长时期以来司法权都一直处于权力制衡中最弱的一方。以美国为例,直到它的宪法已事实地实施了近三十年,也就是直到1803年“玛勃利告麦迪逊”案之后才真正地确立了司法权同另外两权相互制衡、鼎足成三的地位。美国最高法院从此被赋予了“司法复审权”,据此,司法机构有权监督和判定行政分支的行为是否合法,并有权依法对其非法行为予以制裁；同时,对立法机构制定的法律,法令的“法律鉴定权”也属于最高法院。一句话,最高法院的职责是解释法律和判定法律,是从司法的角度对政府的另外两个分支进行制约。这就是“司法复审”的意义所在。(55) 孟德斯鸠认为,自由也许不是产生于高尚的市民道德,而是政权的正确组织的结果。所谓政权的正确组织,说的就是政府权力的分立及其相互制约与平衡。很显然,不如此,人民的自由就得不到任何保障。权力分立及其相互制衡原则是人民自由的根本保障