多通葆汉森元粉曝光:清末新刑律之争开启中国立法的理性时代

　　摘要：晚清十年，在一些激进思想派别那里，不但纲常名教是革命的对象，所有旧的社会制度，家庭、宗教、道德均在革除之列。具有无可置疑的正当性而足以冲决一切的，就是挟进化论而来的普遍公理。

沈家本

　　光绪三十三年，新刑律草案分则告成进奏，沈家本于奏折中云：“顾或有以国民与审判之程度未足者，窃以为颛蒙之品汇不齐，而作育大权实操于上，化从之效，如风偃草，陶铸之功，犹泉受范，奚得执一时之风习而制限将来之涂辙。”以当日情形而论，国民程度不足，审判制度不备，这些当为事实。沈家本翌年奏请编定《现行刑律》，以为实行新刑律之前的过渡。

　　他在奏折中坦承，上年进呈之新刑律，“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨。惟是刑罚与教育互为盈，如教育未能普及，骤行轻典，似难收弼教之功。且审判之人才，警察之规程，监狱之制度，在在与刑法相维系，虽经渐次培养设立，究未悉臻完善。论嬗递之理，新律固为后日所必行，而实施之期殊非急迫可以从事”（《编定现行刑律以利推行新律基础折》）。问题是，怎样算是“急迫”？必行新律的“后日”定在何时才算恰当？倘新律实施之际，仍与民情风俗不能相合，应当如何调和？在当下与未来、现状与变革之间，如何确定改革的次序和时间表？什么样的程序与方法可称妥当？在这些问题上，法理派同礼教派显然难以达成共识。

　　湖南巡抚就新刑律草案所作的签注颇具代表性，其原奏云：“法者，与民共信之物。将欲改全国之制，立万年之基，则必斟酌国民之程度，审查现时之大势，以为因笔损益。即在各国改制之初，亦必历无数阶级始得有今日文明之制，而推其进步之不已，则后之视之或又有更胜之处。此固非少数人之心思学力规划一时便能永垂久远者也。”这可以被视为一种经验式的渐进改革立场，它强调社会演进的阶段性，注重改革条件，对自上而下人为规划的有效性抱有怀疑。

　　相比之下，东三省总督在其原奏中强调的是另一个方面：“见在之风俗民情与草案微有不合。但立法宜垂久远，岂能狃目前之习以薄待将来？故以新律著为常经，以专章暂资遵守。施行以渐，既无躐等之嫌，公理所存，安用一偏之议？” 在这个“立法”对“风俗民情”、“将来”对“目前之习”、“公理”对“一偏之议”的公式里，前者对后者的优越性不容置疑。修律变法，就是前者战胜和支配后者的过程。这正是法理派的立场。

　　宣统二年十月初四日，法理派最重要的支持者庆亲王奕劻领衔上奏，请求将新刑律立即交资政院审议，以便施行。对于当时莫衷一是的中西古今之争，这篇奏章有如下总结性的论断：

　　窃维议律之与议礼，皆为历代朝野聚讼大端，而当创改之初，新旧异同，尤难期议论一致。惟法律所以维持政治，轨范人民，其文野进退之机，皆视乎此……今各国刑律，皆除其旧日惨酷之习，以进于大同，则刑律之是非，但当论收效之治乱为何如，不必以中外而区畛域……总之时无古今，地无中外，惟以合乎公理见乎治乱者为定衡。（《奕劻等奏为核订新刑律告竣缮具清单请旨交议折》）

　　因为站在总揽全局的位置上，这番言论不但讲公理，亦言是非，论治乱。然而，这种貌似全面的讲法并不能释除疑惑、终止论争。因为所谓公理为普遍之理，而治乱所重在其实效。一为原则指向的，一为结果导向的，二者虽不无联系，但性质不同，取向亦异。因此，依公理定是非，与视乎治乱以定是非，是为二事。比如依法理派之见，法律与道德两分是公理，无夫奸不入律亦然。

　　但在礼教派看来，姑且不论此理是否适用于当时的中国社会，其有益于治否肯定是一个问题。在论及无夫奸问题时，陈宝琛就说：“盖社会之情形，率原于历史之沿袭，不藉其历史以为导引，遽以新理想行之，必与其社会不相副，与社会不相副之法律，无益有害。故无夫奸之规定，在中国有之，无赫赫之功；无之，则滋烈烈之害者，从来之国情民俗使之然也。”（陈宝琛：《陈阁学新刑律无夫奸罪说》）

　　可以注意的是，礼教派虽然注重理论和立法的社会实效，其论说重点也因此落在具体的历史、社会与文化上面，但并非全不言理，惟其所言之理，与法理派倡言的公理旨趣不同。法理派喜言之公理，乃是超拔于当下具体历史情境的普遍之理，而礼教派所说的理，则出于或者导向事实。陈宝琛就说：“法律之范畴，固不能与礼教同论，而法律之适用，不能不以事实为衡。斟酌夫国情民俗而因革损益于其间，有时舍理论而就事实，亦立法之公例也。”（同上）他又说：“夫法律不能与习惯相反者，立法上之原则也，此所以欧洲不能行而行于吾国也……中国之刑法，在世界上本为独立一种法系，其所长即在注重伦常礼教，与他国法律异趣。改良刑律止可择吾国旧法之不合理者去之而已，不当一一求合于外国法律，而没吾国固有之文明。法之不合于理者，虽数千年相沿之旧律……改之可也；法之合乎理者，虽外国无可援之例，不妨自吾国创之。”（陈宝琛：《陈阁学读劳提学及沈大臣论刑律草案平议》）表面上看，这种讲法像奕劻的一样，强调的也是普遍之“理”或“理”的普遍性。但细察其理路就会发现，这只是一种形式上的普遍性。在内容的层面，合“理”与否，需要引入事实和习惯等因素来确定。换言之，礼教派所说的“公例”或“原则”，类似于多元文化主义的理论主张，既是普遍适用的，又是特殊主义的，其普遍性主张与特殊性结论相互关联和支持。

　　如前所述，礼教派并不反对变法修律，甚至也同意法律与道德有别、国民主义论，更不用说收回领事裁判权的主张了。但是，相比于法理派，这一派确实更多考虑习俗、传统、民情，以及教育程度、制度设施、社会条件等当下因素，这使得礼教派的改革论述看上去更“保守”，更讲求现实，也更形复杂。

　　在礼教派人士看来，社会的秩序，历千数年而逐渐形成，其复杂性超出人们的想象，非“少数人之心思学力规划一时”的能力所能把握。罔顾风俗民情，遽行新法，可能产生的人所不欲的连锁效应，“有非首议之人所能预料者”。说到底，法律为一种社会的制度，其发生与发展自有其逻辑，非人力可以任意改变和支配。在为“新刑律修正案汇录”所作的序中，礼教派中坚劳乃宣写道：

　　法律何自生乎？生于政体。政体何自生乎？生于礼教。礼教何自生乎？生于风俗。风俗何自生乎？生于生计。宇内人民生计，其大类有三：曰农桑，曰猎牧，曰工商……风俗者，法律之母也，立法而不因其俗，其凿枘也必矣。中国，农桑之国也，故政治从家法；朔方，猎牧之国也，故政治从兵法；欧美，工商之国也，故政治从商法。

　　他又以中国汉唐以来历史为例说明，“法律之不能与风俗相违，非数千年来实地试验，确有成绩，不容以空言理想凭空臆断者哉”。这段话再次让人想到创立了历史法学派的萨维尼，甚而想到社会理论上的一个人物谱系：伯克、孟德斯鸠和十八世纪的苏格兰启蒙学者。劳氏固然没有提到这些思想家，实际上对他们恐怕也所知不深，而且，他当时没有、也不可能提出一套可以称之为社会理论的系统论说，但他对法律深嵌于历史、文化、社会之中的确信，他关于社会秩序逐渐演化的想法，确实可以在这一系思想家的理论中得到系统而深入的说明。这也再一次表明，清末礼法之争具有深刻的现代性背景。在嗣后的论战中，这一点表现得更加清楚。

　　对于劳乃宣的观点，曾留学东京法政大学研习法律的孟森，予以针锋相对的批驳。他指出，依劳氏所论，则猎牧终不可进于农桑，农桑终不可进于工商。是无异谓野蛮终不可进于文明，贫弱终不可进于富强。他又说，破除家族，并非破家。进化的途径，乃在由开放家族主义之法律，生趋重国民主义之政体；由国民主义之政体，生独立自由之礼教；由独立自由之礼教，生勇往进取之风俗；由勇往进取之风俗，生分歧发达之生计。

　　终致人人自立，国家富强。相反，以旧礼教之名，桎梏人之手足，禁锢人之耳目，戕贼人之心思，国家无有不危之理（孟森：《新刑律修正案汇录书后》）。这种说法，与此前沈家本“作育大权实操于上，化从之效，如风偃草，陶铸之功，犹泉受范”之说，有异曲同工之妙，而更具现代理性主义色彩。它让我们看到两种截然不同的法律观、秩序观、进化观。

　　礼教派的法律源自风俗习惯，法理派的法律则出于公理；风俗习惯演化于无形，而非出自人类心思智虑，公理却属于理性范畴，而超乎历史；源自风俗习惯的法律因此是发现的，而非创生的，相反，出于公理的法律可以理性方法推导得出，也可以人工智巧编造推行；发现于风俗习惯中的法律体现了过去的智慧，出于公理的法律则是当下立法者意志的显现；体现过去智慧的法律受传统约束，其改变较为缓慢，表明立法者意志的法律则不受此类约束，故能借立法即时创立、废止；相应的，法律发展的途径，在前者主要为自下而上的，在后者则是自上而下；自下而上形成的法律与秩序，更多自生成分，而自上而下的过程，更多人为成分。

　　这也意味着，它们对立法者要求不同：在风俗习惯中发现法律，并非不需要理性和技艺，但这种理性和技艺是谦卑的和审慎的，因为它们要尊重历史和传统；从公理中推导出法律则不同，它要求立法者不但有正确无误的推理能力，而且有明察秋毫的洞察力，和高瞻远瞩的预知能力，这是一种超乎历史和传统的理性，因此，立法者一旦具备这样的理性，就可以改写历史。正如十八世纪伟大的启蒙思想家伏尔泰所言：“欲求良律，焚旧而立新可矣。”哈耶克认为，这句话道出了开近代理性主义端绪的笛卡儿精神的真髓。（参见哈耶克：《经济、科学与政治》页609。江苏人民出版社）借用哈耶克的语汇，我们也可以说，孟森的观点道出了清末法理派“建构论理性主义”或“理性建构主义”的思想倾向。

　　晚清十年，政治革命思想之外，社会革命的思想充斥报章。在一些激进思想派别那里，不但纲常名教是革命的对象，所有旧的社会制度，家庭、政府、宗教、道德，均在革除之列。具有无可置疑的正当性而足以冲决一切的，就是挟进化论而来的人类的、世界的、普遍的公理。这是全面反传统运动的前夜，也是中国的“理性时代”的开端。在这样的时代思想氛围之中，法理派的法律与社会变革论述表现出建构论理性主义的倾向，可以说是十分自然的事情。

　　况且，法理派所倚重的所谓“法理”，完全出自于法律实证主义，而这一个法学派别，本身就是建构论理性主义的一种表现形式。意味深长的是，无论在中国，还是在当时对中国思想界、法律界影响深刻的日本，这种近代理性主义及其在法学上的表达，都不是其固有传统，或至少不是其传统中具有支配性的因素。而它们之所以对寻求富强的中、日知识分子具有莫大的吸引力，乃是因为它们被认为是西方文明强盛的原因。

　　与法理派不同，礼教派关于法律性质和起源的看法，其表达是现代的，其根源却是传统的。这种传统虽然主张礼乐自圣人出，而且相信圣人具有化育人民的能力和责任，但并不认为礼乐，包括法律，是圣人意志的体现。相反，这些人类的制度皆渊源于天，是天理的体现和表达。圣人则天象物，为当世及后世立法，当然也是发现而非创立法律。在此意义上，礼乐及法律均为自然的，而非人为的。这是源于古典儒家的法律观、秩序观，也是中国历史上具有支配地位的思想传统。晚清礼教派显然继承了这一传统，同时也改造了这一传统，使之适合一个现代民主和宪政的新秩序。这也是为什么，礼教派关于礼与法、法律与道德、法律与风俗习惯、法律与历史的论述，让我们想到西方历史上的自然法传统和后起的历史法学。

　　这些生长于不同文明中的传统，诚如我们所见，彼此之间存在深刻差异，但是相较于那些更具建构色彩的理性主义传统，包括近代的理性主义的自然法，它们之间的共通性和亲和性也是显而易见的。这是一种我们姑且笼统地称之为自然主义的秩序观和法律观。此所谓自然主义，并非不具理性，更不是反理性的。它只是认为人类理性有其限度，不足以为衡量一切的尺度，更不能创造出崭新的秩序。在它看来，社会秩序的形成及演化历时久远，有非人类智虑所能掌控者；法律出于风俗习惯，亦非人类意志可以任意改变。因此，立法者欲行改革，不能一味引据新理念，而必须保守传统，尊重历史，无违于社会民情，循序而渐进。

　　但看法理，则礼教派的自然主义堪与法理派的理性主义相对抗，但是做社会学的考察就会发现，晚清的思想氛围与历史动向，实不利于前者，却大有助于后者。其中的原因，除了上面提到的时代思潮大变，也有与中国社会转型条件相关的客观因素。

　　有社会学家指出，近代中国与西方社会变迁的次序不同，以汽车的应用为例。在西方，发明汽车在先，然后修筑公路，制定相关法律，建立交通行政组织，最后是财政预算。社会规划跟着汽车公路走。中国则相反：先学习汽车原理，成立交通部，筑公路，借钱开厂，然后才有汽车。总之，“中国社会最近百多年，是先有教育改革、社会改革、政治改革，先有种种运动，最后才出现技术的改变。改革的目标，正在于建立技术基础”。

　　（刘创楚、杨庆堃：《中国社会：从不变到巨变》，页2。中文大学出版社，2001）这种上层先行，基础在后，通过上层改变和推动基础的社会变迁，是所谓规划的社会变迁，也是最适合展现理性建构主义的历史舞台。尊重传统、注重社会、强调渐进的思想主张，因为不能取得社会改造的速效，自然不为时人所取。

　　晚清变法之际，规划的社会变迁初露端倪，建构论理性主义也开始显示其魅力。两者互为促进，彼此为用，酝酿着一个前所未见的激进思潮。在这个过程中，国人对社会演进的认识被大为简化，凡与建构论理性主义旨趣不相符合的思想传统，即使是源于西方文明，也多被忽略。中国固有传统，尤其是历史上居于支配地位的传统，如儒家思想，越来越被认为无益、甚且有害于现代化事业，而彻底地失去正当性。这两种因素加在一起，就使得要在其中发掘、接引出现代性因素，寻求传统与现代、中国文明与西方文明会通的努力，注定不能够成功。清末礼教派的自然主义论述不为时人所接受，之后更被迅速遗忘，其原因在此。