偶看新闻君临天下by祈幽:美国律师评彭宇案
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/05/05 03:26:21
美国律师评彭宇案
李进进，纽约州和美国联邦最高法院律师
最近南京市鼓楼区人民法院关于彭宇案的判决引发了一个社会各界关注的议题，即此判决不利于“助人为乐”或“见义勇为”的精神。我认为此案应当重审。但我的看法不是基于对一个道德观念的弘扬或重建，而是基于对证据和事实认定的不同规则。我们不能从道德观念来看这个案子。彭宇是否是“助人为乐”是一个极具争议的
下面我从美国案件审理中常见的一些规则来分析彭宇案。本文主要是从中国法院的判决和媒体上的一些报导来分析。因掌握材料不全，或有不确切的地方。
事实和一审的判决
法院对于双方的陈述归纳如下：
原告徐XX诉称，2006年11月20日上午，原告在南京市水西门公交车站等83路车。大约9点半左右，2辆83路公交车进站，原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被从车内冲下的被告撞倒，导致原告左股骨颈骨折，住院手术治疗。因原、被告未能在公交治安分局城中派出所达成调解协议，故原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计人民币136,419.3元。
被告彭宇辩称，被告当时是第一个下车的，在下车前，车内有人从后面碰了被告，但下车后原、被告之间没有碰撞。被告发现原告摔倒后做好事对其进行帮扶，而非被告将其撞伤。原告没有充分的证据证明被告存在侵权行为，被告客观上也没有侵犯原告的人身权利，不应当承担侵权赔偿责任。如果由于做好事而承担赔偿责任，则不利于弘扬社会正气。原告的诉讼请求没有法律及事实依据，请求法院依法予以驳回。
事故发生后，南京市公安局公共交通治安分局城中派出所接到报警后，依法对该起事故进行了处理并制作了讯问笔录。但是原始记录不翼而飞。法院采纳了该派出所第二天输入的电子记录。据称该记录是所长的手机所拍。可是，派出所当时作记录的人以及手机拍照和电子输入的人，都没有当着被告作证，没有受到被告的当庭盘问。
本案审理过程中，除了原被告外，只有一个证人到庭作证。他就是被告的证人陈二春。陈二春作证道，事发当时原告在其旁边等车，不久来了两辆车，原告想乘后面那辆车，从其面前跑过去，原告当时手上拿了包和保温瓶。后来他看到原告倒在地上，被告去扶原告。他也跑过去帮忙。但他当时没有看到原告倒地的那一瞬间，也没有看到原告摔倒的过程。其看到的时候原告已经倒在地上，被告已经在扶原告。当天下午，根据派出所通知其到派出所去做了笔录，是一个姓沈的民警接待的。对于证人证言，原告持有异议，并表示事发当时是有第三人在场，但不是被告申请的出庭证人。据报道，证人还有和原告亲属打电话的手机记录。证人的身份居然没有在作证前未予以确认，这在美国律师来说不可想象。证人的身份一定提前告知对方，对方可以查找证人的背景，以便盘问对方。不管如何，法院还是在第二天收到了关于证人的身份证明。
一审判决认为本案的争议是，第一，原、被告是否相撞， 第二，原告损失的范围和具体数额，第三，被告应否承担原告损失（逻辑上，在是否相撞的事实认定后，应当回答被告是否有责任，然后才能谈到损失）。一审判决认为，被告撞了原告，但是没有责任，结论却要被告赔偿部分损失。对于责任的认定和损失的赔偿是中国民事法律的一些实质性的规定问题，本文不作评论。本文只就事实的认定部分作分析，主要是从证据学看看是否合理。
事实的认定，是要有规则的。在美国，这些规则是通过上级法院的判例来确定的。在本案中，我们找不到这些中国的法律规则，所以，我们按照美国规则来分析，或许我们从中可得到启发。我如果是彭宇的上诉律师，我将作如下的争辩：
分析
1．一审法院没有对当事人和证人的可信度进行认定
所谓案件的审理主要就是要听当事人和证人的证言（testimony）。在英文中，审理叫做听审（hearing）。不同的人对事实的陈述一定会有区别，其中还存在一个可信度的问题（credibility）。初审法庭应当就证人（包括原告和被告）的可信度做出判断。贺梅一案的初审法官花了十几页来对证人和当事人的可信度做出分析（请看多维上本人翻译的贺梅初审判决）。在认定一个人的可信度后，采纳谁的证言就顺理成章了。事实的认定可能会大不一样。
在彭宇一案中，证人的可信度问题极为重要。这是因为，第一，原告和被告各持一词；第二，原告的儿子是一个警官，与出具证据的派出所有关系。原告在庭审中有许多证言不可信。比方，她当庭否定被告的证人在场，她说证人脸上没有痣。证人拿出了给她家人打电话的记录，她还否认。问题是，她在当时受伤的情况下，如何那么清楚的记住证人脸部的一个痣。遗憾的是，法官没有就此作出细致地分析（除了对被告关于“见义勇为”的说法判为不可采信外）。
2．一审法庭没有确定举证责任
举证责任的判定是证据采纳的先决条件。比如在美国的刑事案件中，政府有举证责任。被告没有责任证明自己无罪。控方要证明被告有罪。在民事伤害案件中，道理应当相同。当然举证责任在哪方应当由立法或判例明确规定。中国在这方面的法律不完整。本案中，一审判决没有对举证责任予以确认。所以，法庭确认派出所文件时，认定“被告虽对此持有异议，但并未提供相反的证据。”同时，法官判定被告没有提出反证，证明原告不是撞到而是绊倒或滑倒等（“被告也未对此提供反证证明这样”）。法官不知不觉中将举证责任归到被告，极不合理。换句话来说，原告控告被告伤害原告，还要被告来证明自己没有伤害原告。这是荒唐的。合理的情况只能由原告来证明被告的伤害行为。
3.“传闻证据”不可采纳
本案判定被告撞原告的主要证据是派出所出具的电子文档和誊写材料。可是法庭没有让派出所的有关人员当庭作证。我们不知道派出所在何种情况下由谁作出的电子文档记录。更重要的是原始记录在何种情况下丢失的也没有人出来作证。这在美国律师看来是典型的“传闻证据hearsay。”“传闻证据”是指所有那些不在庭审中面对法官和对方作出的陈述（当然美国法律对此有些例外）。拒绝这些“传闻证据”的道理很简单，这就是人的不可依赖性决定的。人要不是记忆有差错，要不就是喜欢假定一个事实或主观的判断一个事实，还有的做假证。，所以，所有的证词都应当当着法庭并且在宣誓之下做出，所有的证人都要接受对方的盘问。
在彭宇一案中，如果派出所所长出来当庭作证，那么，他的电子文档就不可以被接受。被告在法庭外的盘问中得知，他所说的用来拍照原始笔录的手机和电子文档记录的手机是完全不同型号。
4．法官不可猜断
美国上级法院驳回下级法院的一个主要方面是发现低级法院经常猜断（speculation, conjecture）。中国法律讲的是“以事实为依据，以法律为准绳。” 道理一样。事实由案件中的证据来确定。事实不能按照所谓的常理来判断。
在彭宇一案中，法官却根据所谓的“常理”来判断。比如，判决中说，“从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。”法官在判定被告给原告的200元上，更是根据生活经验：“根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。”
常理不是事实，就如同中国哲学中讲的“白马不是马”的争论一样的。我们不能依据常理来认定一个事实。常理是从个别的案例中归纳出来的规律。但是“一般”永远不是“个别。”最简单的例子是，如果妇女平均在46岁绝经，绝经后不可能生孩子。可是，有的妇女就是在50岁时生孩子。你能根据生孩子的年龄判定那孩子不是她生的？
从法律上来说，法官依据常理判断，那是他头脑中的东西，是主观的判断。法律讲的是证据，讲的是客观性。所以，彭宇案的判决不可以接受。
5．法官驳斥证人的证言是武断的
一审判决认定：“证人陈二春当庭陈述其本人当时没有看到原告摔倒的过程，其看到的只是原告已经倒地后的情形，所以其不能证明原告当时倒地的具体原因，当然也就不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性。”为什么这个认定是武断的？证人当庭还做了其他方面的陈述，还有时间的分析等等。法官没有作出细致地分析，以及考虑其他的证据。
法官下面的判定也是武断的，因为他没有给出作分析的证据来源，换句话说，我们不知道他是如何做的如下结论：
“本案中，原告赶车到达前一辆公交车后门时和刚从该车第一个下车的被告瞬间相撞, 发生事故。原告在乘车过程中无法预见将与被告相撞；同时，被告在下车过程中因为视野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对本次事故双方均不具有过错。”
一审判决没有举出证据来认定“瞬间相撞”，“无法预见将与被告相撞”和“视野受到限制”等。上面的认定没有根据。
结论
南京彭宇案按照美国的法律一定会在上诉中获胜，因为其判决违反了如下审理规则：（1）没有对当事人和证人适当地作出可信度的判断（或作出了不当的可信度判断）；（2）没有明确举证责任，以及不当地将举证责任放到被告身上；（3）采纳了“传闻证据”；（4）合议庭是根据主观的猜断而非客观的证据来认定事实；（5）合议庭的有关证据的分析和判断是武断的。本案应当驳回重申。
2007年9月19日，纽约长岛