行政强制法：看上去很美

　　4月13日，十一届全国人大常委会第六十一次委员长会议上，全国人大法律委员会主任委员胡康生作关于行政强制法草案主要问题修改情况的汇报。

这部法律不能过分考虑行政机关的权力，而应当是偏重于保护公民的权利

本刊记者/申欣旺

在经历长达12年的漫长立法历程之后，《行政强制法》将在6月27日五审，多位接近立法机关的学者表示，尽管仍存在较多争议和不足，如不出意外，这部法律将有望通过。

今年两会期间全国人大四次会议新闻中心举行的“中国特色社会主义法律体系的形成与完善”记者会上，全国人大法制工作委员会副主任信春鹰表示，2011年要制定《行政强制法》。

4月召开的十一届全国人大常委会第二十次会议上，该法在第四次审议后并未交付表决。学者们普遍认为，两个月之后再次进行审议，交付表决的可能性较大，否则没有必要如此密集地提交审议。

中国《立法法》规定，法律草案一般三审后若无大的不同意见即可交付表决，而《行政强制法》(草案)已经是6年内第四次审议，难度和复杂性可见一斑。而即便提交表决，学者们认为争议仍有必要继续就争议问题和不足之处向立法机关提出建议。

争议仍存

6月18日，在中国人民大学宪政与行政法治研究中心举办的《行政强制法》(草案)中的法律问题研讨会上，与会学者就草案中的不足与争议点进行了热烈的讨论，中心执行主任、中国人民大学法学院教授莫于川说，希望会议形成可行的修改建议提交给立法机关。

北京大学法学院教授姜明安在肯定草案四审稿亮点的同时，提出不足。“比例原则写进去是一个亮点，但不完善，只写了一半。”草案四审稿第五条规定“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。

行政法上的比例原则通俗地讲也称为最小损害原则。其含义是行政强制除了要有法律依据外，行政主体还必须选择以最小损害行政管理相对人的方式进行。

姜明安称，“如果能采用轻的就不能采用重的强制手段，只有这样才能实现损害最小。我提过多次，但没有被采纳。”

《行政强制法》的价值取向也成为讨论的重点。中国人民大学法学院韩大元教授认为，这部法律的价值取向应当受到重视，在他看来，这部法律不能过分考虑行政机关的权力，而应当是偏重于保护公民的权利。

姜明安对此表示认同，“《行政强制法》当该偏向保护公民的权利，从权力和权利的角度来看，不能是平衡的，权利应当是第一位的。”

但他同时表示，“从权力的角度来看，不仅要控制行政机关乱作为，也要控制行政机关不作为。现在行政机关不作为太多了，睁只眼闭只眼。”

早在2005年，信春鹰在十届全国人大常委会法制讲座第十六讲主讲“我国的行政强制法律制度”：在(草案)形成过程中，我们梳理了目前实践中行政强制制度存在的两个方面的问题，一方面是“乱”，包括“乱”设行政强制和“滥”用行政强制，侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益；另一方面是“软”，就是行政机关的强制手段不足，执法不力，对有些违法行为不能有效制止，有些行政决定不能得到及时执行。因此，制定行政强制法，既要治“乱”、治“滥”，也要治“软”。

不过，在最新的草案稿中，此方面并未有明确的条文进行规范。此外，姜明安也担忧，“一些行政强制的设定没有纳入到法律中来，比如对‘查封场所’要不要事先通知，需要遵守什么程序都没有规定，这很可怕。”

清华大学法学院副教授何海波则对“公民对违法行为的抗拒”做了深入研究。“《行政强制法》草案一度规定，没有法律、行政法规的依据，行政机关进入生产经营场所实施检查、调查的，当事人有权拒绝。但由于一些学者和人大代表对该规定表示疑虑，这一条款在后来的草案中又被删去。”

何海波认为，“立法应当对行政违法行为的后果做出尽量明确、统一的规定。多部法律关于公民‘有权拒绝’的规定，《集会游行示威法》等法律规定主管机关对当事人的申请逾期不告知决定的‘视为许可’的规定，已经提供了很好的范例。针对行政强制这一实践中行政违法比较严重、公民违抗频发的领域，《行政强制法》有必要作出回应。”

艰难立法

尽管仍存在诸多争议，但学者们普遍认为，这部法律就算不完美，早出台仍然很有必要。

信春鹰说，“1999年调查统计，当时的法律、法规、规章中规定的行政强制措施有260多种，其中仅法律、行政法规规定由公安机关实施的行政强制措施就多达几十种。”

此外，另一份权威统计显示，根据2005年对北京、重庆、湖南、陕西、广西和深圳六个地方的现行地方性法规的调查，设定对财产的行政强制方式就有：查封、扣押、封存、暂扣、收缴、强行拆除、强制拆迁、强行销毁、强制销毁、强制销号等30种。

信春鹰在全国人大常委会讲座中表示，“除法律、行政法规外，地方性法规、部门规章、地方政府规章也大量设立行政强制。有些地方和部门的规范性文件也有设定行政强制的情况。层级越低的规范性文件设定的行政强制越多。”

在此背景下，根据九届全国人大常委会立法规划，法制工作委员会从1999年3月开始《行政强制法》的起草工作，在大量调查研究和征求意见的基础上，于2002年形成了《行政强制法》(征求意见稿)。

但此后这部法律的出台颇为周折。征求意见稿形成三年之后才提交审议，此后又历经二审、三审、四审仍未达成共识。

实际上，早在行政诉讼法颁布之前，就曾考虑过行政强制法律的制定。据国务院法制局原局长孙琬钟回忆，“1989年，曾委托学者和地方法制机构起草《行政强制执行条例》《行政复议条例》《行政处罚条例》等法规的起草。”

真正把行政强制提上日程是在《行政诉讼法》出台之后。据统计，《行政诉讼法》颁布之前，由国家法律、行政法规、规章所规定的具体行政强制措施和执行方式，名称就有200多种。

由于行政诉讼制度的阙如，没有对行政强制措施和决定的可诉性作规定，也缺乏法律救济的规定。行政管理相对人对行政强制措施和行政强制执行的侵权争议大都只能通过信访途径解决。

《行政诉讼法》改变了这一切。姜明安回忆，“1989年搞完《行政诉讼法》，就开始搞《行政处罚法》《国家赔偿法》和《行政强制法》。这些法律都是根据行政诉讼法的需要被提出来的。”

这种“需要”实际上是指1989年颁布的行政诉讼法第十一条规定人民法院受理公民、法人和其他组织提出的“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”诉讼和“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”诉讼。

但此后立法并不顺利，有学者认为，在《行政许可法》和《行政处罚法》出台之后，行政机关已经看到法律对自身具有的强大的约束，在立法时进行博弈的力量也就更强了，甚至出现寸土必争的现象。

在强制执行机关的设定上，就出现了此种情况。2009年8月第三次审议的《行政强制法》草案第59条规定，行政机关向法院申请强制执行金钱给付义务案件，裁定执行的，由法院予以执行；行政机关向法院申请强制执行排除妨碍、恢复原状等义务案件，裁定执行的，由行政机关委托没有利害关系的其他组织代履行；必要时，法院可以派员到场监督。

但此后四审稿删除了前述规定，对旧有的执行体制完全保留。同时增加规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，由行政机关依法强制拆除。

姜明安认为，由行政机关自行实施行政强制执行，即由行政机关自己执行(不经第三者裁决)自己做出的行政决定，“自己做自己的法官”，背离基本的正当程序原则。但类似这样的建议显然并未得到采纳。

作为宪法学者，韩大元更关注立法的权限问题。

根据《立法法》第七条，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。

韩大元认为，“《行政强制法》这样一部涉及公民人身自由与财产权利的法律，应当归入基本法律行列，由全国人大而不是全国人大常委会制定，以获得更大的民意基础。”