轩的成语有哪些:法律规范、事实与裁判的方法

法律规范、事实与裁判的方法

——读拉伦茨《法学方法论》

张庆庆

法学是一门严谨的科学，因此，方法对法学来说特别关键，特是在涉及利益纠纷的司法裁判中法规范分析。拉伦茨《法学方法论》一书从法学研究的立场分析了从法学到法律再到司法裁判过程中存在的法律方法。质言之，拉伦茨的法律方法的分析实质是一项体系化的思维方法，立法确立法规范、司法具体化法规范，法规范通过原则、指导思想的法学机理构成有序、规范的法体系。

一、法律方法与体系思想

法学是一门严谨的学问，它关系到社会秩序的形成、发展及稳定。法史学、法社会学都有自己的研究方法，而法学却没有自己的方法，其实法学研究并不缺乏方法，利益法学、评价法学、类观点学、体系思维方式都在法律的分析和适用中得以运用。

菲利普·黑克提出的利益法学在20实际获得不凡的成就。法学派依此理论认为法律就是以“为保护特定社会上的利益，而牺牲其他利益”为目的的。法的利益分析被哈里·维斯特曼所打破，他主要区分“利益法学”与“法规范的评价准则”，并认为利益、需求、解释、裁判，凡此种种都需要以评价的方法得以推论。也就是说，他倡导一种“评价法学”。尽管如此，但由于法律解释的稳定性，法官价值判断的主观性，所以，以评价推论、价值判断以及研究法官应如何裁判的规范性法学被事实科学所代替。评价法学的缺陷在于评价行为合理的论证。评价法学与承认“超越法律的”或“前实证的”价值或价值标准相结合时，比对法律争议的正当决定，它走向了“个案正义”、“个案规范”的领域。菲韦格“类观点学”的提出，即寻求参与讨论者合意为目标，或者说，以最后所建议的解决方案的“可同意性”目标，为评价法学寻求事物合理认识提供解释，但是这种方法仍然陷入“无止境的讨论中”。基于以上方法的不足，完整体系性研究应获得重视。“法规则系存在于一特定的规整脉络中；多数规定彼此必须相互协调、逻辑一贯，以避免擦很难升相互矛盾的决定。如果不想将法学工作局限为登录及注解个别规则和裁判，就不能不注意上述问题，质言之，必须作体系性的研究。”[1]

拉伦茨列出了许多人物来讨论法官在处理具体法律问题过程中作为裁判结论的依据或裁判标准。这些标准先于法规范存在，为法规范提供理论支撑，为法律问题的解决提供判断的标准。齐佩利乌斯认为，法官的判断标准是“社会中具支配力的法伦理”、“同性的正义观”。它们之所以可以成为评价标准是源于保障了“最广泛的统一”。齐佩利乌斯的“法伦理”乃是一种具体化法律思想，具体化社会生活中的伦理原则的观点，它包含了结果性及规范性的成分，最终要取得社会的认同。但是齐佩利乌斯也发现了这种方法的局限。因为法律自身漏洞的不可避免，导致法律精神不能够“结合成一种没有漏洞的价值秩序”。“依齐佩利乌斯之见，法官只有再穷尽作有根据的裁判之一切可能性之后，才可能作此类决定。重要并且确实的认识是：作为意识内容的‘价值’，并不等同于兼受价值的行为。”[2]针对价值的主题，海因里希·胡布曼提出价值的客观存在论，也就是说，价值不仅存在于感觉中，更应当通过研究并认识人类的本质来推论价值。胡布曼认为，价值推论可以发现“伦理规范”，它们构成规范存在的先在。赫尔德特·科因从原则与价值、正义关系的角度，提出了要从法律原则中提炼“超越时代的价值内容”的方法，并主张自然法是一些正义定理的总合。比德林斯基与胡布曼均从法律原则的立场探讨价值的来源，但不同于胡布曼的是，他认为价值来源于“媒介”法理念，或最高的法价值与实证法的具体规定之间的法律原则。比德林斯基认为价值及转用评价的方法是多样性的，他反对只用唯一的法学方法。“他极为重视法学思考方式、方法的多样性：由严格依逻辑规则进行的涵摄技巧，经过不同阶段、步骤的法律解释及补充，到寻找法律原则并将之具体化（以上就构成维尔伯格所说的“可变体系”），以至于作类型比较。”[3]拉尔夫·赖尔主张法伦理原则是现行法的必要组成部分，反对实证主义否定法伦理的做法。英戈·米腾茨魏关注的是“目的性运作的法学”，他认为价值需要从目的性中推衍出来，米腾茨魏是实证主义坚持者，但不否认正义的存在，主张在实证法中而不是被构想出来的自然法中发现正义。

拉伦茨认为作为规则应当具有有效性和普遍性，法律规则不仅可以在法律中规定，而且也可以从司法裁判具体化过程中体现，这些法条有说明性的法条、限制性的法条、指示参照性的法条等。法律适用借助涵摄推理的方式将法条体现的规则与案件事实结合起来，即由大前提（法条）、小前提（事实）、结论组成的三段论模式。司法裁判的法律规范具体化过程需要事实陈述和价值判断。

二、事实陈述与价值判断

拉伦茨关注”实际的利益“及权力关系与立法者或法官评价取向的理想价值或评价标准的区分，它们构成规范的内涵及事实的结构。这种区分是新康德主义所阐明的”“当为与实存、价值与事实”的界域划分。

海因里希虽然是价值哲学的拥护者，但是他仍然不能回避价值与事实，特别是事实部分的研究必要。齐佩利乌斯主张价值受到事实的约束，但又反对“从事实推论出当为规范”。恩吉施与其立场类似，他只愿意采纳作为法的评价或规整“对象”的“既存状态”的“事物的本质”的概念，却排斥“受规范的生活关系中已包含，并预示某种法律思想”的概念。相反，弗里德里希·米勒却认为这是法官所应承担的具体化规范的任务。米勒认为新康德主义所阐述的命题之间并不存在对立，法官的具体化规范任务是通过“个案具体化规范”分析来形成“一般性法规范的程序”，在此，法规范文本只是法官裁判的出发点，不得违反的的界限，余下的任务需要法官具体化规范来完成。拉尔夫·克里斯滕森同米勒的思想一样，“将个案归属到一般性规范之下的过程（涵摄），而不是对规范进一步填充或具体化的程序。”也就是说，“规范文本”只是法官裁量的出发点，法官对具体问题的裁判形成“裁判规范”，裁判规范不是对规范文本的填充或具体化。但他们（克里斯滕森和米勒）忽视了一件重要事情，即是规范适用不能仅借单纯涵摄的方法来完成。它的矛盾之处在于裁判规范由法律文本推论而出，必须遵守法律文本的原则，这与其坚持的法官不受法律文本拘束不相容。阿尔图·考夫曼，区别于恩吉施与齐佩利乌斯的理论观点，他致力于当为与实存之间的“彼此适应调和”。考夫曼采用的方法是类推的适用，而不是三段论的方法。他认为法的知识“始终是一种类似的认识”，并且法的规范与案件的事实并未完全一致。不可否认的是，这一类推的过程也是一种价值取向的思考方法。拉伦茨赞同考夫曼和米勒的主张，但拉伦茨看到法规范一般化的“过火”导致法的功能局限和丧失，因此，规范的拟定有必要接受既存的类型，不应过于关注概念的界定的精细、语言的极端精确。“至于类型，其指涉的事实上是一些以类似的——而非总是以相同的——方式出现之生活现象，对此现象予以适当规定，其与现象本身是不可分割的。于此，立法者必须接受既存的类型，虽然他仍可作更具体的规定，或者尝试重新界定类型的界限。如拟以定义概念的方式来掌握类型，则其必然要归于失败。”[4]

约瑟夫·埃塞尔和沃尔夫冈·菲肯切尔是两位深入研究英美法在寻求个案裁判正当思考方法方面的代表。埃塞尔主张司法裁判是一项有创意的活动，因此，他反对司法裁判的严格的法律实证主义。通过司法裁判逾越法律文本以获得“一般的法律思想”或“原则”，事实上，它们是“独立于法律之外而有效力的”，其正当性根源于食物或相关制度的本质。“埃塞尔无疑适切地描绘了新的法律思想进入现行法中的过程；于此，现行法指法律的总合，毋宁是所有有效的法条及裁判原则的集合。”[5]“埃塞尔在他的《原则与规范》一书中已经指出两种可能的途径：非实证化的法律原则以及法律外的评价标准。”[6]菲肯切尔相反，不同与考夫曼和埃塞尔，他并不反对单纯涵摄的模式，尽管他也发现借以单纯涵摄方式，还需进一步的具体化。“法官凭以涵摄个案的规范大多并非法定规则本身，毋宁是由法官依据法定规则，考量受裁判个案的情况，而形成的规范，他将这个真正的裁判规范称为‘个案规范’。借此规范，受裁判的案件事实被赋予适合它的法效果，因此该规范即是‘技术意义的法条’。”[7]

法律问题的解决首先需要将生活事实得以陈述，事实的陈述是结合法律判断的过程。“为认定案件事实是法规范构成要件所指的情事，需要作的判断不只是感知 及与感知相连结的观念形象。经常还会牵涉到其他——以对人类行为的解释，以社会经验乃至以评价为基础的——判断。”[8]“法官的任务是针对实际发生，面非想象出来的案件事实做法律上的判断。因此，案件事实的形成及其法律判断，一方面取向于可能适用的法条之构成要件及包含其中的判断准则，另一方面则以——法官能够确定的——实际发生的事件为准。作为陈述的事件事实应该借助语言及其各种表达形式，切实反映实际发生的案件事实，这一类陈述会借着诉讼程序慢慢在法院之前呈现，并且该告知法院：发生如此而非如皮的事实。”[9]

在寻求个案正当的裁判方法中，菲韦格反对十九世纪以来在此问题上的概念法学作法，提出类观点学的方法。它是围绕问题本身展开的多元化的讨论，其目的不是形成一个（广泛的）体系。“菲韦格把类观点界定为：一种‘特殊的问题讨论程序’，其特征在于应用若干确定的一般性看法、设问方式及论据。质言之，即‘观点’的应用。……应用此种程序的目的在于：由各种不同的方向使问题的讨论开始进行，最后它还能够发现问题在理解上的脉络关联。……我们可以说，类观点的思考‘中心’乃是各该问题本身，而非一种可以涵括多数个别问题的问题脉络或是无关联。”[10]马丁·克里勒同菲韦格一样，在裁判方法上，不赞同单纯借助涵摄的法律适用方法，既不能找到个案的‘正当’，也不能同时符合现行法的规定。他们认为裁判规范或伦理规范的发现是寻求个案正当的必然过程，现行法规范规定只有内在合理性，法律文字才能成为裁判的依据。因此，克里勒在其《获致法规范的理论》一书中坚持法规范与伦理规范的相容，反对实证主义对二者的严格界分。也就是说，立法、司法过程是在追求理性及正义的意向，在这个意义上司法中裁判规范的发现是具有合理性及正义取向的法规范的具体化。菲韦格类观点学方法将法律问题的解答引入论证的逻辑结构探讨之中。“认为法律问题的解答并非借逻辑推论来达成，而是透过对周遭有关证据的讨论，这种想法主要是由菲韦格引介的，它导致日益增多的对法学论证的前提要件及规则的探究。”[11]菲韦格提出的论证与方法论的关联在罗伯特·亚力克西对“法律讨论”与“一般实践性讨论”的分析中得到解释。前者是后者的特殊形态，前者所主张的正确性仅局限在现行法秩序的范围内。针对菲韦格类观点学方法，亚力克西仅在具备良好论据、解决问题适当手段的条件下，赞同类观点学的争议问题谈论的方法，也就是说，问题讨论的核心应当指向“规范性陈述的正确性”。他指出了类观点学存在的缺陷：“错估了法律、教义学以及判决先例的意义；对于法律说理中所援引的不同的前提要件，其亦未作充分的划分。”他实质上排斥菲韦格对体系敌意的做法，也不断然否定概念法学，其理论倾向一种体系化研究。“只要它与一般实践性论证的联系并未散失，教义学中的论证就是合理的。”尽管以上学者存在分歧，但是却有着一致的看法，即是“将案件事实归属一法规范的构成要件之下的逻辑涵摄”方法。“依据他们的见解，至少在法规范的发现上，但同时也在裁判的正当化时，其重心均是在法官的其他——总是含有价值判断的——考量上。”[12]

拉伦茨更看重体系性认识的的研究方法。十九世纪盛行着概念法学的法学研究特色，尽管此种方法可以形成一种抽象的概念体系，但是它在体系性认识方面的努力是不足的。恩吉施虽然认为“公理式演绎的方法在法学中绝不可行”，但并不因此以为可以放弃体系思想。“恩吉施想象的是一种由若干——彼此有意义地相互结合之一——法律指导原则所构成的体系，其运用某些概念及分类观点，惟并主张彼得具有一般有效性或完足性。体系绝不应‘像网一样地覆盖’在法秩序上，我们更可以补充说：法学毋宁应不断地由法秩序整体、其内含的意义脉络出发，赓续发展，借此显示出作为一种意义脉络的法秩序整体，并使其可得明了。”[13]埃塞尔清楚地区分“封闭的体系”与“开放的体系”的体系思想，认为法文化的发展是“由发现问题、形成原则及巩固体系三者间的体系循环”。他认为构筑体系的真正要素是法律原则而不是抽象概念。卡纳利斯则区分不同的体系概念，并主张它们的共同之处在于体系具有统一及秩序的思想。科因、帕夫洛夫斯、弗朗茨·约瑟夫·派纳、埃克霍夫、松德比等学者都认识到体系思想的重要性，并对体系思想作出相关论述。

三、法律解释与法的续造

拉伦茨的分析视角遵循这从法理——法律——实践的路径。拉伦茨从研究对象的角度分析法的表现形式，包括法哲学、法理学、法社会学、法史学、法学（法教义学），这些不同实体层面上法规范的分析构成法的相关学科。在拉伦茨看来，法学是一门关于规范的科学。“我们已经将法学定义为：以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学，质言之，其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则。”[14]法学的功能在于理解语言表达及其规范性意义，而实现这一功能的方法就是解释。“涉及语言表达的有法律、法院的制裁、行政处分，通常契约也与此有关。要理解语言表达，或者是透过未经思虑地直接领悟，或者透过思虑的方式，质言之，透过解释。”[15]解释通过“诠释学上的循环”将相互关联的语词限定在特定的范围内以实现对语言的理解。但这一解释的实现还需要前提要件——“先前理解”，“解释法律或契约的法律家，乃是以其对于现行法的法律问题、问题脉络、思考方式以及借此限定的解决可能性之全部知识，以及他对于立法者或（在契约的情形）有法律常识的国民常用语言的了解为基础，以此来执行其任务。”[16]拉伦茨认为作为规则应当具有有效性和普遍性。法律规则不仅可以在法律中规定，而且也可以从司法裁判具体化过程中推导出法律规则。后者是拉伦茨所倡导的法学方法的根基所在。法律规则用法条的形式得以在法律中体现，这些法条有说明性的法条、限制性的法条、指示参照性的法条等。法律适用借助涵摄推理的方式，将法条体现的规则与案件事实结合起来。即有大前提（法条）、小前提（事实）、结论组成的三段论模式。事实陈述和价值判断实质通过解释规则的方式实现对法律的理解。“解释乃是一种媒介行为，恰恰就是将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。”借以法律解释克服法律的不明确缺陷。“法律语言不能达到像符号语言那样的精确度，它总是需要解释。”[17]

拉伦茨对法对解释方法的分析，深入探讨了法实务中法解释实务的重要性，但另一方面，他认为这并不是法官的全面活动，法官还具备法的续造的任务，通过司法活动填补法院漏洞的功能。法律漏洞的填补在拉伦茨看来是法律的内在续造活动。“把注意力集中在法实务中的法学，其首要任务在从事法律解释，但其任务不仅止于此。大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案。换言之，法律必然‘有漏洞’。长久以来，大家也承认法院有填补法律漏洞的权限。”[18]拉伦茨将法律漏洞区分为“开放的”和“隐藏的”漏洞，“自始的”和“嗣后的”漏洞。“就特定类型事件，法律欠缺——依其目的本应包含之——适用规则时，即有‘开放的’漏洞存在。就此类事件，法律虽然含有得以适用的规则，惟该规则——在评价上未虑及此类事件的特质。因此，依其意义及目的而言，对此类事件并不适宜，于此即有‘隐藏的’漏洞存在。”[19]考虑到时间的因素，法律漏洞可分为自始和嗣后的漏洞，前者又可分为立法者意识到的和立法者未意识到的漏洞，后者亦可分为“开放的”和“隐藏的”漏洞。关于弥补法律漏洞的方法，拉伦茨认为针对“开放的”漏洞的填补尤其适用类推的方法。“填补开放的漏洞，通常是以类推适用，或回归法律所包含的原则之方式行之。”[20]而填补“隐藏的”漏洞，特别需要透过目的论的线限缩方法。“因字义过宽而适用范围过大的法定规则，其将被限制仅适用于——依法律规整目的或其意义脉络——宜于适用的范围，质言之，其适用范围即被‘限缩’，因此，吾人称之为‘目的论限缩’。”[21]这些方法的运用在拉伦茨看来都是“法律内的法的续造”。通过这些方法，一方面确认了漏洞的存在，另一方面重要的是要填补漏洞，后者是一项“有创意的认识成果”。法的续造活动可以借助法益衡量的方式解决原则冲突及规范冲突，如“个案中的法益衡量”。“个案中之法益衡量”是法的续造的一种方法，它有助于答复一些——法律未明定其解决规则之——规范冲突的问题，对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间，借此使保护范围尚不明确的权利（诸如一般人格权）得以具体化。”当然在鉴于法律交易的需要、事物本质、法伦理性原则所从事的法的续造是一种超越法律的续造，虽然在这些领域中存在有别于法律内在的续造，但是它也是在不抵触法秩序的一般原则及宪法的“价值秩序”的范围内的续造。

概言之，拉伦茨法学方法的研究最终要回归体系思想的主线。从法学理论到法律文本再到法律实践，拉伦茨的法律分析要形成一个完整的、有序的、关联的法体系。立法确立法规范、司法发现法规范，法规范组成有机的体系。“法规范并非彼此地平行并存，期间有各种脉络关联，此点亦常被提及。——发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”[22]

[1] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第6页。

[2] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第8页。

[3] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 10页。

[4] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 17页。

[5] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 19页。

[6] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 21页。

[7] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 22页。

[8] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 166页。

[9] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 184页。

[10] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 55页。

[11] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 31页。

[12] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 33页。

[13] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 44页。

[14] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 77页。

[15] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 85页。

[16] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 88页。

[17] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 221页。

[18] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 246页。

[19] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 254页。

[20] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 258页。

[21] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 267页。

[22] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第 316页。