白条河监狱:建设工程合同中疑难法律问题的解决方案-刘传国律师文集

一、寻求解决方案的动机和初衷当今建筑市场，一方面是大江南北，城乡各地，随处可见热火朝天的建设工地，全国处于基本建设的快速增长期；另一方面是准入门槛低，建筑企业众多，而且从业人员多达数百万，水平又参差不齐，导致了严重的恶性竞争。从总体上看，还是卖方（发包方）市场，建筑企业与建设单位的地位失衡，在本来地位平等的合同中处于弱势。这表现在，一些建筑企业为了承揽工程，不惜牺牲自己的应得利益，一再退让，甚至垫付巨资，开工以后又迟迟拿不到工程款，十分被动。建筑企业要想在市场竞争中求生存，存发展，就迫切地需要拿起法律武器，掌握依法维权的本领，尽可能地防患于未然，合理地规避经营风险。   二、建设工程合同的订立和履行作为一个企业，首先要讲诚信，应当做到坦诚相见，光明磊落。我们对自己可以有这个自信，对合同的另一方就不好说了。我的意见是，虽不能以小人之心度君子之腹，但是先小人后君子的防范意识还是要有的。凡是企业要先付出部分人力、财力的合同，对对方的诚信情况、资信情况、经营状况进行律师订约前调查并出具法律意见书是十分必要的。即便进行了这样的调查，也难保万无一失，在合同的履行中，要注意证据的保存。企业应设计制式的结算资料明细单，由专人统一收集、保管，确保第一手证据的完整和真实。法律的公正在某种程度上是一种形式上的公正，有时诚实的人可能因证据不足打输了官司，而叫不诚实的人得逞。这就需要企业的员工增强法律意识、证据意识。合同履行中，对方为了自己的利益和需要，很有可能拖欠工程进度款，这一点一定要在合同中预计到，并预留防范措施。一旦发生，该停工还得停工，该起诉还得起诉，该行使不安抗辩权还得行使，而且叫他没话说。对于不守规矩的人来说，依法维权也是一种诚信。   三、转包问题《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”由此可见，转包是国家法律明令禁止的行为。但是，在现实生活中，转包似乎又成了一种行业惯例。有时候，是你承揽了工程再转包给别人；还有时候，是你从别人手里转包工程自己干。总之，是一道绕不过去的“坎”。解决转包问题，常见的是通过分包或挂靠来完成（我们在下一节讨论这两种方式），但仔细研究现行法律，还有一种转让的方式。《合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”建设工程合同的转让，是指合同当事人一方依法将合同的权利和义务全部地或部分地转让给第三人，而合同的内容并不发生变化的法律行为。就其实质而言，建设工程合同的转让即为合同主体的变更。而建设工程合同的转包，一般是指建设工程合同的承包人在与发包人订立合同之后，将自己承包的工程再通过订立合同全部转给第三人，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向发包人履行合同的行为。不难看出，转让与转包尽管有相似之处，但还是有着本质区别：一、法律地位不同。建设工程合同的转让，只要符合法律规定的条件，属于合法行为，受法律保护。而转包则无论如何都无法掩饰其违法行为的本质。二、法律关系不同。在合同转让的情况下，是由受让人取代转让人（原承包方）在合同中的地位，行使合同权利并承担合同义务。但在转包的情况下，则存在两个合同关系，一个是发包人与承包人之间的建设工程合同关系，另一个是承包人与次承包人之间的转包关系，而在次承包人与发包人之间不存在直接的权利义务关系。   四、联合投标与联营两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标，这就是联合投标。联合体是一个临时性的组织，不具有法人资格，但是其对外投标应以所有组成联合体各方的共同名义进行，不能以其中一个主体的名义进行，联合体各方应当共同与招标人签订合同。同时，联合体内部的权利、义务、责任的承担等问题则需要以联合体各方订立的合同为依据，这就是共同投标协议。联合体各方对外应就中标项目向招标人承担连带责任，从而保证招标人债权的实现。招标人可以要求联合体的任何一方履行合同义务，被要求的一方不得以“内部订立的协议”来对抗招标人。而从内部关系上来讲，代他人承担责任的一方，有权依据内部共同投标协议向其追偿。现实生活中，我曾见到2008年北京奥运会主体育场（俗称鸟巢，总投资30多亿元人民币）的中标单位是“中信联合体”，它就是由中国国际信托投资总公司与北京城建集团等几家大企业组成的联合体。应该说，联合投标可以有效地规避转包的法律责任，有人出钱，有人干活。问题是，这样联合体不容易凑到一起，在普通的建筑招投标活动中很少见到，但值得企业考虑。还有一种情况，某一企业在中标后，与另一家企业进行联营。在房地产开发领域，有一种现象叫联建或参建，在符合一定的条件下，这种联建是现行法律法规所允许的。但是建设工程项目的联营还不被现行法律所允许。究其原因，就是这种联营很容易被行业管理部门认定为转包而自始无效。   五、分包、挂靠问题《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。” 社会上还有一类名为挂靠的行为，形式可分成两种，一种是被挂靠人通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程；另一种是无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位（挂靠人）通过各种途径或方式，利用有资质等级证书或高资质等级证书的单位的名义承接工程。由此可见，符合一定限制条件的分包是被法律所允许的。而挂靠则是《建筑法》第二十六条明文禁止的。尽管如此，由于现实生活的需要，加上具有较强的隐蔽性，挂靠现象还是在建筑行业广泛存在。企业对于别人来分包或挂靠的情况必须认真加以对待，妥善处理相关合同的签订，尽量减少法律风险。首先，企业要制定统一的分包合同。与挂靠相比，分包的风险较小，一般集中在土建部分的劳务方面。出发点必须先找有资质的劳务公司，签合同时，重点是劳务公司人员的配备、工期、付款方式、生产安全、职工保险等方面（以上在制式合同中详细表述），具体内容也要因人而异有一定灵活性，主要参考与发包方签订的建设工程施工合同，发包方对建筑企业要求严一些，相应地建筑企业应在分包合同中体现，甚至更严一些，以防万一。劳务公司往往还要找一些下游工队再签分包合同，这些行为建筑企业无法禁止，但一定要丑话说在前头，相关责任只能由劳务公司承担。履行分包合同，重点一是质量，二是财务，由于主要工作是由本企业自己完成，所以主动权掌握在企业手里，只要规范合同文字，细化违约责任，风险相对较小。而挂靠就要面对较大的法律风险了。挂靠的实质就是一些能拉来活但不具备资质的个人或资质较低的单位，为了名正言顺地参与投标，借用企业的名义和资质，隐藏自己的真实身份，拿下项目后一般也不用企业具体参与，他自己组织人员干，但对外始终以企业的名义。面对激烈的竞争环境和当前的社会现实，挂靠不可避免。一方面存在巨大的经济风险和法律责任，从某种意义上说，命运在别人手中；另一方面，明知山有虎，还必须偏向虎山行，要掌握自救的主动权。行政主管部门认定挂靠主要通过以下四方面：一、合同约定的施工单位与现场施工方之间有无产权关系；二、双方有无统一的财务管理；三、施工单位对现场的项目经理及主要管理人员有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；四、施工单位与现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。在现行法律框架中，解决这些矛盾，主要还是通过签订合同来约束。对于挂靠合同，一般称之为内部承包合同或内部经营合同。挂靠最本质的特征，是发包方、行政主管部门乃至社会公众，只知道工地上有施工企业及企业的项目部，而不存在其他承担责任的第三方。如果出了事，出面解决的，即便是实际的第三方，他也只能以施工企业的名义出现。这样一来，应对风险、危机以及责任分担就显得至关重要。一方面，是施工企业强化管理（包括对挂靠方），尽可能减少质量、安全事故；另一方面，就是防患于未然，在内部承包合同中分清责任，列举可能出现的风险，让责任人心服口服地承担责任。企业应逐步使用规范制式的内部承包合同。在此，简单地提几个重点问题：一是质量，除了接受监理方的监督外，企业内部的质量监管也不能含糊，还要约定高于施工合同的质量保证金；二是安全，挂靠方除了要承担全部安全责任及由此产生的经济赔偿外，也要预留一定的安全保证金，在没有安全事故的情况下才能最后支取；三是财务，挂靠方必须保存原始票据及账簿备查，及时支付农民工工资，企业要进行财务总量控制，定期查账，以防挂靠方财务危机拖欠应付款项。至于对外签订合同的问题，将在下一节专题讨论。   六、与其他第三方签订合同的问题不管是分包还是挂靠，作为分包人或挂靠人，在项目施工期间，不可避免地会对外实施一系列的民事行为，如聘用劳务、购买建筑材料、租赁施工设备、委托加工等等，并因此与第三方形成债权债务关系。实践中，经常发生这样一种情况，一项建设工程已经竣工，分包人或挂靠人已结账离场，却有个别供货商，比如向工地供过方砖或沙子，货款大部分已收到，还剩个2、3万的尾款，找到承包人要钱。对承包人来说，一是压根就不知道有这笔债务的存在，二是与欠钱的分包人已结清了款项，再支付实在没道理，但是这时真正欠钱的已经找不到或即使找到也不理不睬了。供货商没有办法，只能把承包人甚至发包人告上法庭。这类案件在全国各地十分常见。一般情况，发包人没有责任，而承包人的命运大致有两种，一种是法院驳回原告的起诉或通知其变更被告，承包人不承担付款义务；另一种是法院判决承包人负连带还款责任，支付货款后再向分包人或挂靠人追偿。无论哪一种结果，承包人都要费时费力。因此，如何监控分包人或挂靠人对外签订合同，也是一个很重要的问题。先说分包，分包人一般具备建筑施工资质，往往是独立法人，可以对外签订合同。承包人必须在分包合同中约定，分包人在项目施工中对外签订劳务、供应等合同，应使用自己的行政章或合同章，合同应向承包人备份，不得以承包人的名义与第三方签订合同，否则一律无效，承包人也不向其提供项目部章。承包人还要妥善保管与分包人经济往来的凭证和分包项目资料，一旦发生纠纷，能够主张已经足额支付自己应付的款项，第三方与自己没有合同关系，应向独立的分包方索赔。挂靠的情况就复杂一些。挂靠人往往没有资质，甚至是个人，对外一直以承包人的名义，而且施工现场也只能找到承包人的标识，对于第三方来说，没有办法识别其中的关系，所以一旦发生纠纷诉诸法院，承包人如果说挂靠人是独立的、完全自负盈亏的，就等于承认挂靠人是在转包，这往往要被法院认定为无效行为，最终承包人还是要承担还款义务，至少是连带还款义务。解决这一问题的核心还是要在强化管理上下功夫，管好合同，管好财务。在签订内部承包合同时，要明确约定项目部章由承包人委派专人管理，只有加盖项目部章的合同才与项目有关，才具备法律效力，所有这样的合同承包人都要备份，而且从自己的财务账上直接拔付，不付现金，合同约定分期付款的，其中未付的部分留在承包人的账上待付。如果挂靠人以本人名义或其他人名义对外签订合同，一律与承包人无关，包括挂靠人及现场的其他管理人员打的各种欠条。     七、项目部的财务管理建设工程款分批次到企业账上后，如何使用好建设资金是工程能否顺利进行并收尾的关键。企业既要当好项目部的后勤，资金支持及时，又要管好、用好工程款，并防范财务危机。如果项目部是企业自己独立设置的，情况较简单，在此重点分析一下自然人承包项目部的财务管理情况。在这种情况下，企业设立工程项目部后，应委派现场代表，当然现场代表并不是刁难、干扰承包人的工作，而是全力配合。除了监督施工质量、安全、进度以外，重点是管好、用好项目部章。项目部在施工中，不可避免地会与第三方签订劳务分包、材料供应等不同类型合同，这些合同一般是承包人亲自去谈并最后签署的，对第三方来说，承包人代表了项目部，也就代表了企业。所以，除了提供规范制式的各类分包、采购合同范本外，还要及时配合承包人，只有具备承包人签名并加盖项目部章的合同才是实际应履行的合同，也是财务支付的依据。承包人签名后，企业委派保管项目部章的代表应及时盖章并备份存档，然后由企业财务人员统一安排付款，能转账的一律转账，能由企业直接支付的一律由企业直接付，包括派财务人员到现场发放农民工工资并公告，上述支付的款项一律计入工程成本，承包人必须确认。除了与第三方已签订合同应支付的款项外，企业应预留一部分风险保证金，以应对一些不可预知的风险，比如工地人员与当地住户发生打架斗殴可能产生的赔偿等。如果承包人确实急需用钱，也不应动用保证金，而应采取承包人个人借款的形式，借款的用途应是个人目的，这样形成一种债权债务关系，企业还要在总量上加以控制，不能超过保证金的数量，如果承包人确实情况紧急且所需数额较大，应另行订立担保协议或条款，由承包人提供担保。之所以这样，是由于承包人作为一个自然人，存在很多不可知的变量，比如涉嫌犯罪、突然亡故、赌输巨款等，虽然不一定发生，但从企业来讲，未雨绸缪也是很有必要的。凡事从最坏处着想，做好准备，那么结果往往会好一些。   八、施工质量、安全、进度以上问题的解决，核心还是人的素质。在承包人挂靠的情况下，工地的技术人员及责任人大都由其委派，从其本意来说，肯定也是想把工程干好，但是从专业角度来看，也许会有欠缺，这就要求企业应该监督专业人员的配备，把好用人关。虽然项目部可能是挂靠，合作是临时的也是短暂的，但是一件好的工程的口碑却是长久的，所以企业应有长远目光，把经济上一时一地的得失看淡一些，哪怕自己聘请一些高水平人才协助项目部工作。从事业的角度，企业肯定要比某个承包人的视野要高的多，理应把工程干好。应该说，有了足够数量的高素质人才和充足的资金，加上严格规范的流程管理，各司其职，忙碌而不忙乱，充实而不紧张，除了极特殊的偶然因素外，足以确保工程的质量、安全、进度。总之，在实施某个建设工程项目的复杂过程中，归根到底要选好合作伙伴，要丑话说在前头，利益与效率并重，约束与信任共用，过好合同关，管好财务账，就能确保打胜仗。   以上，就是我对建筑企业已经或可能遇到的一些疑难法律问题进行的初步思考和分析，我打算以此为契机，系统地将建设施工合同领域中有指导意义的、具备普适性的、可以有效规避经营风险的内容及格式化条文整理出来，为强化企业的管理，增强企业自我保护能力做一些准备和铺垫。在此，衷心地希望有志之士能够给予更多支持，争取早日完成这项具有实际意义的课题。