偶看新闻消防维保公司招聘:《土地承包法》案例解析第六组
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/05/01 00:28:36
《土地承包法》案例解析第六组
（30）村委会能否收回连续抛荒两年的土地 【案情】 原告王某1998年土地承包到户时承包该村耕田9.05亩，1999年下半年，王某因迁往别处居住，不再耕种承包的土地，致使其承包的土地一直荒芜。2002年，该村村委会将王某承包的土地收回，交给该村的村民汪某耕种。2007年底，王某要求汪某归还土地，汪某不同意归还，王某于是将汪某起诉到了法院，要求汪某返还土地。本案在审理过程中产生了不同观点。
【分歧】 第一种观点认为，王某的行为属于典型的弃耕抛荒行为，根据《土地管理法》第三十七条第三款的规定，承包经营耕地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包方单位应收回发包的耕地，2002年村委会收回王某承包的土地是合法的，故原告王某要求返还土地的主张不应得到支持。 第二种观点认为，虽然《农村土地承包法》于2003年3月1日开始实施，而村委会的收回耕地的行为发生在2002年，根据法不溯及既往原则，本应排除《农村土地承包法》的适用，但法不朔及溯往原则也有例外，从稳定农村承包关系，保护农民土地承包权的角度出发，本案应适用《农村土地承包法》的规定，而不应适用《土地管理法》的规定，故原告要求返还土地的主张应该得到支持.
【管析】 笔者倾向于第二种观点，理由如下:2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》是多年来农村土地承包实践经验总结的结晶，确认了农村土地承包关系的长期稳定，它对家庭承包、其他方式的承包以及争议的解决和法律责任等问题均作了明确的规定,加强了对农民承包经营权的法律保护，使得农村土地承包活动有了更加强有力的法律保障。当前，土地承包纠纷所涉及到承包关系大多形成于该法施行之前，对于形成于该法施行前的纠纷，是否一概不能适用，理论界和司法实务界还存在争议。
笔者认为，对于《农村土地承包法》实施以前的行为，根据法不溯及既往的原则，原则上不能适用。但是, 由于该法施行前，我国并无专门的农村土地承包的法律，对承包关系的规范和调整主要依据当时的政策和其他法律的规定及最高院的司法解释，且实践中的许多问题无法在这些政策和规定中找到答案, 如果当时的法律法规、司法解释和政策没有规定，可以从有利于保护农民承包经营权的角度去参照适用《农村土地承包法》的规定处理，除此之外，则不能适用。
所以，虽然《土地管理法》与最高院《关于审理农业承包合同纠纷若干问题的规定(试行)》均规定承包人弃耕抛荒的，发包人可以请求终止承包合同，但并没有就农村集体经济组织成员退包,终止承包做出明确系统规定，且《农村土地承包法》已明确规定，除承包户自愿放弃承包田或承包方全家迁入设区的市转为城市户口外，发包方不得在承包期间收回承包地。所以《农村土地承包法》应作为调整农村土地关系的新法和特别法，在法律冲突时，应着重从土地承包经营权的权利属性出发，优先适用该法，因此，对抛荒农户不能强行终止承包合同。
另根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，人民法院在审理农村土地承包纠纷案件时,对因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷,承包方请求返还承包地的，应予支持。综上所述，本案中原告王某要求返还土地的主张应得到支持。宋茂喜闵波 党的富民政策忽如一夜春风吹遍神州大地，广大农民种田的积极性空前高涨，远离家乡的人们又纷纷回到曾经阔别的土地继续耕耘那古老而又新奇的梦想。
耕者有其田，土地是农民赖以生存的根基。可年过五旬的农民老杨却不知道自己的根基在哪里，自己该将致富的种子撒向何方？
1993年10月14日，老杨和同组另一村民共同与村委会签订了一份合同，分别承包了25.7亩和34.3亩湖田。合同约定：“承包期为连续使用，到村组调整之时，随组内调整。……上交额每亩15元，随国家公粮增减变动。”此后上交额逐年增加。老杨家庭困难，妻子死得早，上有多病的老母，下有一双儿女，本身又不善经营，因此欠下一些债务。1998年长江流域发生特大洪涝灾害，农业严重欠收，许多承包人将湖田大面积抛荒。次年老杨只在4亩左右的土地上种植了小麦，其余也抛荒了。时村民小组长找到老杨的儿子说明其欠上交费用的情况，其子认为老杨不宜继续承包。1999年底，村委会决定联系他人承包抛荒地。2000年1月20日，村委会与另一村民杨甲签订湖田承包合同，承包包括老杨的25.7亩在内的60亩土地。同日，杨甲又与邻村的杨乙签订了转包协议，将60亩地转包给杨乙经营。杨乙自当年起在承包地上栽种树木，与此同时老杨将田边的简易房屋卖给他人并伐掉所栽的树木后回到自己的老房子居住。
党的富民政策出台后，老杨多次找村委会，想要回自己曾经承包的25.7亩湖田，都遭到拒绝。老杨遂向各级政府及相关部门反映情况，但均没有结果。
2004年11月5日，无路可走的老杨一纸诉状将村委会告到法庭，诉称村委会违反合同约定不断增加承包费用，加之遭受98年洪涝灾害，农田欠收，家庭确实困难，无力交清税费。而村委会以欠费为由强行收回承包地，自己多次找有关部门反映情况，但未能得到解决。因此请求人民法院依法确认村委会与杨乙签订的湖田承包协议书无效并恢复与自己的25.7亩湖田承包关系。
被告村委会辩称：原告历欠农田承包款未交清。村委会并非强行收回原告承包地。是其子提出不让村里给田原告种了。在原告承包田抛荒的情况下，村委会才与杨甲签订合同。当时依照《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》，承包人弃耕抛荒的，村委会完全可以解除合同。且自2000年1月起距今已有数年，原告不可能不知道湖田已承包给他人。现原告见农民负担减轻，种田有利可图，才打起田的主意。因此请求法院驳回原告的诉讼请求。
法院经审理认为：村委会与杨甲签订承包合同时，合同标的物处于长时间的抛荒状态，原告不能证明已全部、合理地利用了土地资源，依据当时规定，村委会有权解除合同。原告卖掉住房、砍伐树木等一系列行为证实了原告知道村委会与杨甲签订了合同，而且在随后三、四年里，原告没有向村委会、杨甲或者杨乙提出过异议，这说明原告对村委会与杨甲签订的合同和村委会终止与自己的合同是认可的，尽管村委会解除与原告签订的合同，形式上有瑕疵，但不影响其效力。依照原告与村委会之间的合同看，村组有权对土地进行必要的调整，且当时承包地已经抛荒，村委会调整土地的行为符合当时政策，并不违法。原告依据现有的政策，要求恢复业已消灭的承包关系，于法不符。依照《中华人民共和国土地承包法》第四十一条、第五十三条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。
老杨不服判决，向中级法院提起上诉，但因家庭困难无力负担诉讼费，中级法院裁定按自动撤诉处理，双方当事人均按原判决执行。
老杨当然不服，称根据《中华人民共和国土地承包法》和《中华人民共和国合同法》的规定，村委会无权随意终止承包合同。况且到目前为止，村委会无证据证实解除合同通知过他本人，其解除合同的行为不合法。
笔者十分同情老杨的遭遇。在对相关法律法规及政策进行一番研究之后，笔者认为，法院的判决确实不妥，老杨要回自己的承包地天经地义。理由如下：
1、在不具备法定条件、未经法定程序的情况下，村委会单方解除合同的行为不能产生法律效力，老杨依然享有对相关土地的承包经营权。虽然《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十四条规定，承包经营耕地的承包方弃耕抛荒的，发包方有权终止承包合同。但是，按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第三款的规定：“承包经营耕地的单位或者个人连续2年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止合同，收回发包的耕地。”由此可见，承包方连续2年弃耕抛荒是发包方终止合同的法定条件。而老杨承包的农田是在1999年下半年开始抛荒的，抛荒时间仅半年，抛荒面积并非全部承包地，显然是不符合终止承包合同条件的。
土地承包经营权属于物权性质，非经法定程序不得随意剥夺。合同只是创设物权的一种形式，这个物权不能因为承包方违反合同而轻易被剥夺，这是物权法定原则的基本要求。物权法定原则要求物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定。《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定，“承包期内，发包方不得调整承包地。”如有特殊情形确需适当调整的，也“必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”这就是说，土地承包经营权非经上述程序不得设定，也不得剥夺。而从合同法的角度看，发包方终止合同属于合同的单方面解除。单方面解除合同，必须依法进行，否则就不会产生法律效力。对此，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。该条第二款规定：“法律、行规范规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”对照上述规定，村委会在解除老杨的土地承包合同时未按法定程序进行：一是违背了物权法定原则和民主议定原则，未经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，就在承包户老杨与杨甲之间对承包土地进行了调整。并且这种调整不是“适当调整”，它完全剥夺了老杨土地承包经营权，致其一家五口，仅有9分田的自留地；二是违背了法律法规强制性规定，未履行法定的审批手续；三是解除通知是解除合同的法定生效要件，而村委会作为主张解除合同的当事人并未履行通知义务。
2、村委会与杨甲签订的土地承包合同以及杨甲与杨乙签订的转包协议，均违背了法律法规的强制性规定，属无效合同，而基于无效合同对土地的占有属于非法占有。一方面，由于老杨的承包合同并未实际解除，村委会与杨甲签订的土地承包合同以及杨甲与杨乙签订的转包协议就当然不能生效；另一方面，村委会与杨甲签订的土地承包合同同样违背了前述物权法定原则和民主议定原则，杨甲土地承包权的取得未经法定程序，属于非法设定权利，不能产生预期的法律效力；同时，签订合同未履行法定审批手续，属于合同法第五十二条第（五）项规定的无效合同；而杨甲与杨乙签订的转包协议，一是因杨乙不是本村村民，因此违背了《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第十五条，该条规定：承包方转让承包合同，转包或者互换承包经营标的时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效。二是《中华人民共和国土地管理法》第三十一条规定：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。”第三十六条第三款规定：“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”而《中华人民共和国农村土地承包法》第八条规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”显然，杨乙将转包而来的农田用于栽树，改变了土地的用途，违背了国家耕地保护政策和法律法规的强制性规定，应依法恢复原状。
因此，无论是从物权法的角度看，还是从合同法的角度看，村委会与杨甲签订土地承包合同以及杨甲与杨乙签订转包协议的行为均不具备法律效力。
3、以欠缴税费和土地抛荒为由收回农户承包地不符合国家现行农业政策，必须坚决予以纠正。2004年4月30日《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》指出，要“坚决纠正对欠缴税费或土地抛荒的农户收回承包地。要严格执行《农村土地承包法》的规定，任何组织和个人不能以欠缴税费和土地撂荒为由收回农户的承包地，已收回的要立即纠正，予以退还。对《农村土地承包法》实施以前收回的农户抛荒承包地，如农户要求继续承包耕作，原则上应允许继续承包耕种。如原承包土地已发包给本集体经济组织以外人员，应修订合同，将土地重新承包给原承包农户；如已分配给本集体经济组织成员，可在机动地中予以解决，没有机动地的，要帮助农户通过土地流转，获得耕地。对农户所欠税费，应列明债权债务，按照农村税费改革试点工作中清理乡村债务的有关规定妥善处理。”2005年3月29日《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，”如果“发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，（人民法院）应予支持。”可见，老杨原承包的土地仍应由其继续耕种。
4、有人说，本案已过诉讼时效。笔者认为，本案属物权的请求权之诉，也属无效合同确认之诉，不受诉讼时效的限制。从物权法的角度看，物权的请求权是不能适用诉讼时效的，因为时效从知道或应当知道权利受侵害时开始计算，但对于物权的侵害来说，常常有可能是一种持续性的侵害行为，对于这种持续性的行为是很难计算起算点的。从合同法的角度看，对于违反法律法规的强制性规定即公序良俗的合同，确认无效不应受时间的限制，合同无效是法律规范对合同的否定性评价，只要相应的强制性法律规范或公序良俗没有发生变化，依然对此类合同进行否定性评价，则其违法性的状态就会一直持续下去，不因单纯的时间经过而发生改变。由于违法性状态持续存在，自然对合同无效的确认不应受到诉讼时效的限制。
本案中，法院关于“原告卖掉住房、砍伐树木等一系列行为证实了原告知道村委会与杨甲签订了合同，而且在随后三、四年里，原告没有向村委会、杨甲或者杨乙提出过异议，这说明原告对村委会与杨甲签订的合同和村委会终止与自己的合同是认可的”，这一推定显然是错误的。不能因为推定原告已经知道村委会与杨甲签订了合同而免除村委会的通知义务，因为这个通知义务是法定必须履行的义务，也是合同解除必备的生效要件。也不能因为原告没有向村委会、杨甲或者杨乙提出过异议，推定原告对村委会与杨甲签订的合同和村委会终止与自己的合同是认可的。因为老杨作为承包经营权人，他从来没有明确表示过放弃自己的承包经营权，他任何时候都可以主张自己的权利。
目前，老杨正在申请再审。笔者相信，法律终会还老杨一个公正！ 作者 浙江厚望律师事务所方桂法 有个颁发给上几亿人的证件，没有发证的法律的依据，对侵犯证件行为也找不到法律依据来制裁，这是多么奇怪的事情。这事情就在打官司的过程中呈现出来了。
这个证就是《土地承包权证》，打了官司之后，随着关于农村土地承包权相关法律、法规和规章的颁布和实施，这件农村土地承包权行政争议的案件也将成了法制建设进程的见证。今天，把这案件搬了出来，感觉到五粮醇香味正浓。 这个案件的委托人是浙江省兰溪市北向山脚下的一个农民，名叫钱国平，他为了解决门前通路问题，与市政府打起这场土地承包权争议官司。
那么，为什么解决门前通路要与市政府打官司呢？原来钱国平门前有一块承包田，大概八十公分宽，横卧在钱国平房子门前和村公路之间，在钱国平几户人家建造房子抬高屋基和村做公路抬高了路基后，这块承包田成了他们门前跨不过的一条坎，截断了钱国平大门和公路之间的通行。
这块位于钱国平门前的承包田， 在我国实行土地承包责任制时，由村经济合作社发包给了同村民小组的钱道行户，位于地名叫农家下的地方，总共是55市斤产量（相当于0.03亩），田北面是钱国平、钱三星几户人家的房子，南面是通村公路。在1996 年，钱国平为了门前通路曾托承包组长去协商,钱道行要求用承包田来调换，并补偿每平方米200 元,结果未成。后来又协商多次，也无结果。
1998年，市第二轮农村土地延包开始，钱国平村所在的第六承包制组在11月份召开土地延包村民会议。会议上，经村民同意决定留取地名为农家下的承包田，用于公益事业和农户建房。接着，农户按照会议决定签订了《提取机动田协议》，协议明确提留了村前农家下承包田，提留农户可以在建房等方面提供优惠。当时，钱道行的协议也明确了提留村前农家下207市斤产量的田，在提留协议上用括号明确了门口田55市斤被提留，该协议内容有村经济合作社的印章，没有钱道行 的签字。同年11月份，在村经济合作社的削产量清单上，明确削除了55市斤产量的承包田。
在第二轮农村土地延包期间，钱道行刚好是村民小组会计。1998年10月1日，钱道行以村民会计的身份领到全小组的空白《土地承包权证》，并授权全小组的证件都由他来填发。在这样的情况下，钱道行对存有矛盾的钱国平和钱三星起了报复的心，在农家下这块被村留取的55市斤承包田中，把正好位于钱国平和钱三星门前的38市斤产量部分填入了《土地承包权证》。1999年3月24日，钱道行同样把这38市斤产量的承包田填入了《耕地承包合同》，并依旧种起了庄稼。
2000 年3 月, 钱国平再次提出要求乡、村处理,要求把钱道行的承包田用来做路。对此，乡、村做了一些工作，但钱道行提出承包田是他的，提出做路要补偿每平方米2000元的不可思议的价格。
2001年6月4日，钱道行依提留协议规定享受了协议规定的优惠。同年9 月20 日，钱国平要搬移一些建筑装饰材料到房子去,在承包田上填放石块。钱道行夫妇看到了之后，扛来一桶人粪尿，泼在了钱国平的门口和填路的石块上。11 月，钱国平申请乡基层法律服务所解决，说明承包田己被村留取，工作人员告诉他，要确认承包田的权属，叫他去法院解决。
有门无路，门前公路可望而不可即，钱国平夫妇怒火冲天，不管多少代价，一定要解决这块心病。2002年1月，经过熟人介绍，来律师事务所找到了我，来问我一个究竟。
我听了他的诉说后，觉得门前通路问题要从法律角度解决出来比较困难。如果通过民事诉讼解决，请求对方当事人让道通行，也是一条途径。问题是对方当事人不是合法的土地承包使用人，根本不存在向他请求让道通行的问题。那么，钱国平提出的对方当事人证件的合法性有问题，是否有权提出对该证件合法性进行论证呢？首先，钱国平不是行政相对人，当然不能以行政相对人提出诉讼。那么，是否可以作为不动产相邻人提出行政诉讼呢？不动产相邻人提出行政诉讼应当是不动产的相邻双方，钱国平的房子的土地使用权是不动产物权，但行政相对人的土地承包经营权是物权还是债权，在当时的理论界是有争议的，许多学者认为土地承包权是依土地承包合同而产生的债权。因此，要作为不动产相邻人提出行政诉讼，理论上还是理不顺的，但是可以试试。经过一番论证后，与钱国平说明了情况，认为你的通路确实是个问题，但要从法律上解决问题比较难。而且，通过行政诉讼途径解决，面临的是与市政府打官司的问题。
钱国平听了我的介绍后，认为从1998年造房子以来都没有把事情解决掉，不管有多难，他都要打这个官司。经钱国平同意后，案件准备接下来。但是，该诉讼面临的最大问题是取证，因为《土地承包权证》是颁发给相邻土地承包人的，没有《土地承包权证》，怎么能证明行政机关颁发给他证件呢？又怎么知道这38市斤承包田写入《土地承包权证》呢？还有，这38市斤的承包田是否已经提留了呢？这些都是钱国平听说的，但要把听说的这些事实搬到法庭上去，都需要把证据固定下来。
为了更好的了解情况，要求钱国平把《土地承包权证》和《耕地承包合同》的样本带过来看看。很快，钱国平就拿来了这两份东西。
我翻开一看，这个证件是依据地方中办发[1997]16号和浙江省省委办[1997]70号政策依据颁发的，颁发单位是市人民政府的印章。这一下，让我感觉到地方那么重视农村工作，农村的法律规定为什么那么滞后于地方政策呢？行规范要求行政机关作出行政行为应当有法律依据啊，可是那么重要的一个行政行为却没有法律依据呢？看来，这个发证的行为事实依据和法律依据都成问题的。
看了之后决定去钱国平村和乡里取证。2001年12月4日，前往了钱国平村上，在钱国平的带领下，找到了村会计。我向村会计说明了来意，他就把我们带到了村办公室，向我们提供了分户的市农村《耕地承包合同》、村第二轮土地延包产量调查表、提取机动田协议和村现金收款凭单。
我在查看这些材料时发现，位于钱国平两户门前的38市斤产量承包田确实写在了《耕地承包合同》上，而且颁发了《土地承包权证》，农家下的55市斤的承包田确实被提留，钱道行也享受了被提留后的优惠政策。看了后，我提出要求复印，当时村会计以复印不方便为由拒绝了，但最后同意我摘录，我就摘录了这些材料的相关内容。
取到这些材料后，我感觉到钱国平所说的应当是真实的。但行政机关有没有给钱道行颁发《土地承包权证》还是一个问题，因为从合同中的证号只能说明一个发证的线索而已，以什么机关颁发给证件，证件的内容是什么，都是不明确的。至于，对农家下的55市斤承包田已经被提留，也只是划了一个粗线条。我后来到乡政府调取相关材料，可是也不能如愿。
在这样的证据情况下去法院立案，考虑到当时行政案件在司法实践中操作的特殊性，肯定会遇上难以克服的困难。于是，我与钱国平商量，是否先从行政复议开始，钱国平说由我来定。
在与钱国平谈定后，我决定先提起行政复议。于是，我决定用他人的《土地承包权证》做样本，证明发证的主体是县级市市政府，用村里摘录的《耕地承包合同》上的《土地承包权证》的证号作为行政机关已经作出发证行为的依据，用其他证据证明承包田提留的事实，在2002 年1 月14 日提出申请行政复议，以期打开门前通路的司法救济大门。
我们提出复议申请，基本上就事论事，说的是该承包田已被村留取，不能再给提留的承包田发这个证。复议申请认为, 1993年，时任承包组会计的第三人钱道行，利用填发《耕地承包合同》和《土地承包权证》的方便，把已被村留取的农家下钱国平门前的承包田填入了《耕地承包合同》，并取得了《土地承包权证》。该行政行为的作出影响了申请人门前通路的正常通行，侵犯了相邻权益，请求撤销《土地承包权证》中对38 市斤产量承包田所发的证。
复议办公室的案件受理人员接到该案后，他与我说了这样一个事情，他说他曾注意到过这个《土地承包权证》没有法律依据的问题。同时跟我说先把案件放他们那里起。这样，我怀着希望走出了复议办公室。
过了几天，电话打过来叫我过去一下。我过去后，他问我什么时候知道相邻方做了《土地承包权证》，我说在我去钱国平村里调查到钱道行《耕地承包合同》的时候。他看了复议期限没有过，决定立案，并给我送达了第10号受理通知书。
拿到受理通知书的我，心里掉下了一块石头，立案问题解决了，土地承包权是一种物权得到了复议机构的认可，作为不动产相邻人提出的复议顺利的通过了立案。
很快，市政府在期限内作了答辩，认为发证的行为是根据《乡土地延包工作的实施意见》及土地承包权证发放程序的规定，发包依法将土地发包给第三人，第三人的土地并未在第二轮发包中留取，并且第三人于1996年4月20日就签订了《关于钱国平房屋出水与钱道行田的协议》，已就有关问题做了处置。
2002年3月14日，复议机关经审理后作出决定，认为市政府颁发的《土地承包权证》事实清楚，依据充分，决定维持。并指出不服复议决定可以在收到决定书之日起十五日内向人民法院起诉。
行政复议解决了立案问题，并取得了市政府作出行政行为的相关证据，发现了发证案件中的更多问题，了解双方的争议点，为进一步提起行政诉讼奠定了坚实的基础。因此，虽然结果失败了，但确确实实过了一个坎。 经过复议取得了相关证据，也在复议书中指明司法救济途径，进入司法途径解决门前通路问题已经打开大门。于是，我决定案件的办理重心作出转移，着重进行颁发《土地承包权证》的实体和程序的审查上，从行政行为的法律、事实依据和程序全面的提出该发证行为存在的问题。
2002年3月25日，对该土地承包权争议案件向法院提出了行政诉讼。4月29日，被告市政府作出答辩，同时市法制办和市委农业和农村工作办公室的工作人员多次上门做原告的工作，并提出了一些协调方案，最后还是没有达成一致意见。
同年5月23日8时20分，土地承包权行政争议案如期在市法院第8审判庭开庭审理，被告除复议时的提出的答辩意见外，还提出禁止提留机动田和提留机动田必须履行相关程序为由，认为承包田未提留；认为提出该承包田原告已经知道由第三人种植二年多未提出诉讼，起诉期限超过；认为原告以行政争议为由诉请法院解决民事纠纷不妥。
我针对被告答辩和庭审中的意见，认为被告市人民政府在1998年10月1日发给第三人的《土地承包权证》没有法律和事实依据，程序违法，并指出了如下理由:
第一、发证依据的是党的政策和被告称的《乡土地延包工作实施意见》及土地承包权证发放程序的有关规定，但政策不是法律依据，下级政府的《乡土地延包工作实施意见》更不能作为上级政府作出行政发证的依据，土地承包权证发放程序的有关规定也没有明确什么文号的文件和具体的条款。因此，该发证的行为无法律依据可依。
第二、土地没有被承包，颁发土地承包权证没有事实依据可依。给予发证的38市斤产量承包田已被村留取规划为通路是客观事实，原告已经向法院提供了该土地已经被提留的大量证据。
第三、本案是村在承包期限到了之后的提留，而不是承包经营期间承包户之间的调整，被告在庭审中提出原则禁止提留机动田和提留机动田必须履行相关程序的规定不适用本案事实，无法说明该38市斤产量承包田未提留的事实。
第四、被告认为相邻权益已得到处置，不能再提出诉讼的意见不成立。依据司法解释的规定只要涉及相邻关系的相邻人就有权对行政相对人作出的行政行为提出审查， 同时被告所指相邻关系协议只涉及到众多相邻权益的一种——滴水关系。
第五、本案未过起诉期限。首先，本案是经过行政复议的案件，复议决定书指明了司法救济期限是15日，原告没有超过该期限提出了行政诉讼。同时，被告混淆了第三人种植和行政行为的概念,种植行为不是被告的行政行为,发证的行为才是行政行为，原告是聘请律师在2001年12月4日通过调查发现《耕地承包合同》上的发证的线索，才知道已经作出行政行为的，按这个时间算也没有超过起诉期限。
第六、原告以行政争议为由诉请法院解决民事纠纷没有不妥，有错必纠是条古老的原则，何况是人民政府呢？老百姓的事，总得有人来管啊！
经过一个上午的开庭，庭审总算结束了，但被告做各方面的协调工作却加紧了速度。庭审后，经过市法院、法制办、农办、乡政府一个多月的工作，最后听钱国平打来电话说已经协调掉了，门前的38市斤产量的承包田已被村收回，门前通路问题也解决了，但是第三人的问题没有彻底的处理好。
同年6月25日，市法院下了撤诉裁定，准予原告撤回起诉。 门前通路解决了，诉讼也了结了，一起多年来难以解决的门前通路官司，终于敲开了司法救济的大门，并且得到了一个结果，文章本来应当到此告结，但我认为代理这一案件后留下的最大遗憾不是案件本身，而是农村土地承包法制的缺位，农村土地承包法制太滞后于地方政策了。就是这个原因，针对全国土地承包经营权所颁发的证件没有法律可依，发证的行为没有法定的操作程序，出现了擅自改动《土地承包权证》的行为没有法定的法律责任，管理《土地承包权证》没有法定的行政部门，实在是太可怕了。
案件结束后的二个月，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于２００２年８月２９日通过了《中华人民共和国农村土地承包法》，决定自２００３年３月１日起施行。并在该法中授权各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法。终于，农村土地承包法用法律的形式对土地承包中涉及的重要问题作出规定，这对于保障亿万农民的根本权益，促进农业发展，保持农村稳定，具有深远的意义。
2003年10月9日，农业部根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定制定了《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》，从2004年1月1日起实施。该规章对《土地承包权证》的法律地位，职能管理部门，申请、变更、补发证件的程序及颁发农村土地承包经营权证主体等问题都作了明确的规定。钱国平提出的土地承包权行政争议案件中出现的《土地承包权证》没有法定的定位，《土地承包权证》的管理和颁发没有法定的职能部门，发证等事项没有法定的程序的众多问题将成为历史。
2006年9月30日，浙江省第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过了《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》，并将自2007年1月1日起施行。这部根据《中华人民共和国农村土地承包法》等法律、法规，结合本省实际，制定的地方性法规，专章规定了土地承包经营权证的管理，除了农业部《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》规定已经明确的内容外，结合本省情况补充了县级以上人民政府行政主管部门和乡（镇）人民政府对发现已经颁发的土地承包经营权证与承包地的位置、面积不符的组织核实、依法办理更正手续的责任。同时明确了任何组织和个人不得擅自更改土地承包经营权证的内容，如有违反该规定，县级人民政府主管部门应当责令限期改正；逾期不改正的，对直接责任人员处以一千元以上一万元以下的罚款。有了这样的规定，解决了象钱国平对《土地承包权证》问题投诉无们的尴尬，钱道行擅自修改《土地承包权证》得不到应有的法律制裁的遗憾。
农民这一弱势群体不能投诉无门，解决农民农村问题应当有畅通的渠道，这是保护农民权益的第一步，且是最关键的一步。新的一年快要来了，浙江省关于农村承包经营权这样一部全新的地方性法规即将实施，我衷心期望农村的问题应有更多的解决途径，在良好的法制环境下构建一个和谐的新农村。 （2002) 金政复决字第10号
申请人钱国平，男，39岁，汉族，住兰溪市白沙乡上李行政村蒋塘自然村。
委托代理人方桂法，浙江金正大律师事务所律师。
被申请人兰溪市人民政府。
法定代表人周益民，市长。
第三人钱道行，男，成年，汉族，住兰溪市白沙乡土李行政村蒋塘自然村。
申请人不服被申请人发给第三人3307192508151 号农村集体土地《承包权证》( 以下简称《承包权证》)，于2002 年1 月14 日向本机关申请复议，本案现已审结。
申请人称，1998年10月底，申请人与第三人所在的上李村第六承包组多次召开第二轮土地延包村民会议，通过了留取位于农家下的承包田(位于申请人房屋与公路之间)用于村中公益事业和农户建房的决定。1999 年3 月初，时任承包组会计的第三人，利用填发承包合同和承包权证的方便，把已被村留取的农家下承包田填进了自己的承包合同，并据此取得了3307192508151 号《承包权证》。该发证行为严重影响了申请人的正常通行，侵犯申请人的相邻权，请求本机关撤销3307192508151 号《承包权证》。
被申请人答复称，第三人钱道行户家地方有4 人，根据《白沙乡土地延包工作实施意见》及土地承包权证发放程序有关规定,1999年3 月，白沙乡上李行政肘经济合作社依法将村2.18 亩土地( 包括农家下承包回) 发包给第三人。该村在土地发包过程中未通过留取位于农家下的承包田用于村中公益事业和求户建房的决定，而且第三人与申请人早在1996年4 月20 日就签订了《关于钱国平房屋出水与钱道田的协议》，已就房屋与承包田的有关问题进行了妥善处置。因此被申请人发给第三人第3307192508151 号《承包权证》，认定事实清楚，依据充分，程序合法，请求本机关予以维持。
本机关经审理认为，被申请人发给第三人第3307192508151 号《承包权证》，认定事实清楚，证据充分，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定予以维持。
申请人不服本复议决定，可在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
金华市人民政府
二○○二年三月十四日
（2002）兰行初字第07号
（30）村委会能否收回连续抛荒两年的土地 【案情】 原告王某1998年土地承包到户时承包该村耕田9.05亩，1999年下半年，王某因迁往别处居住，不再耕种承包的土地，致使其承包的土地一直荒芜。2002年，该村村委会将王某承包的土地收回，交给该村的村民汪某耕种。2007年底，王某要求汪某归还土地，汪某不同意归还，王某于是将汪某起诉到了法院，要求汪某返还土地。本案在审理过程中产生了不同观点。
【分歧】 第一种观点认为，王某的行为属于典型的弃耕抛荒行为，根据《土地管理法》第三十七条第三款的规定，承包经营耕地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包方单位应收回发包的耕地，2002年村委会收回王某承包的土地是合法的，故原告王某要求返还土地的主张不应得到支持。 第二种观点认为，虽然《农村土地承包法》于2003年3月1日开始实施，而村委会的收回耕地的行为发生在2002年，根据法不溯及既往原则，本应排除《农村土地承包法》的适用，但法不朔及溯往原则也有例外，从稳定农村承包关系，保护农民土地承包权的角度出发，本案应适用《农村土地承包法》的规定，而不应适用《土地管理法》的规定，故原告要求返还土地的主张应该得到支持.
【管析】 笔者倾向于第二种观点，理由如下:2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》是多年来农村土地承包实践经验总结的结晶，确认了农村土地承包关系的长期稳定，它对家庭承包、其他方式的承包以及争议的解决和法律责任等问题均作了明确的规定,加强了对农民承包经营权的法律保护，使得农村土地承包活动有了更加强有力的法律保障。当前，土地承包纠纷所涉及到承包关系大多形成于该法施行之前，对于形成于该法施行前的纠纷，是否一概不能适用，理论界和司法实务界还存在争议。
笔者认为，对于《农村土地承包法》实施以前的行为，根据法不溯及既往的原则，原则上不能适用。但是, 由于该法施行前，我国并无专门的农村土地承包的法律，对承包关系的规范和调整主要依据当时的政策和其他法律的规定及最高院的司法解释，且实践中的许多问题无法在这些政策和规定中找到答案, 如果当时的法律法规、司法解释和政策没有规定，可以从有利于保护农民承包经营权的角度去参照适用《农村土地承包法》的规定处理，除此之外，则不能适用。
所以，虽然《土地管理法》与最高院《关于审理农业承包合同纠纷若干问题的规定(试行)》均规定承包人弃耕抛荒的，发包人可以请求终止承包合同，但并没有就农村集体经济组织成员退包,终止承包做出明确系统规定，且《农村土地承包法》已明确规定，除承包户自愿放弃承包田或承包方全家迁入设区的市转为城市户口外，发包方不得在承包期间收回承包地。所以《农村土地承包法》应作为调整农村土地关系的新法和特别法，在法律冲突时，应着重从土地承包经营权的权利属性出发，优先适用该法，因此，对抛荒农户不能强行终止承包合同。
另根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，人民法院在审理农村土地承包纠纷案件时,对因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷,承包方请求返还承包地的，应予支持。综上所述，本案中原告王某要求返还土地的主张应得到支持。宋茂喜闵波 党的富民政策忽如一夜春风吹遍神州大地，广大农民种田的积极性空前高涨，远离家乡的人们又纷纷回到曾经阔别的土地继续耕耘那古老而又新奇的梦想。
耕者有其田，土地是农民赖以生存的根基。可年过五旬的农民老杨却不知道自己的根基在哪里，自己该将致富的种子撒向何方？
1993年10月14日，老杨和同组另一村民共同与村委会签订了一份合同，分别承包了25.7亩和34.3亩湖田。合同约定：“承包期为连续使用，到村组调整之时，随组内调整。……上交额每亩15元，随国家公粮增减变动。”此后上交额逐年增加。老杨家庭困难，妻子死得早，上有多病的老母，下有一双儿女，本身又不善经营，因此欠下一些债务。1998年长江流域发生特大洪涝灾害，农业严重欠收，许多承包人将湖田大面积抛荒。次年老杨只在4亩左右的土地上种植了小麦，其余也抛荒了。时村民小组长找到老杨的儿子说明其欠上交费用的情况，其子认为老杨不宜继续承包。1999年底，村委会决定联系他人承包抛荒地。2000年1月20日，村委会与另一村民杨甲签订湖田承包合同，承包包括老杨的25.7亩在内的60亩土地。同日，杨甲又与邻村的杨乙签订了转包协议，将60亩地转包给杨乙经营。杨乙自当年起在承包地上栽种树木，与此同时老杨将田边的简易房屋卖给他人并伐掉所栽的树木后回到自己的老房子居住。
党的富民政策出台后，老杨多次找村委会，想要回自己曾经承包的25.7亩湖田，都遭到拒绝。老杨遂向各级政府及相关部门反映情况，但均没有结果。
2004年11月5日，无路可走的老杨一纸诉状将村委会告到法庭，诉称村委会违反合同约定不断增加承包费用，加之遭受98年洪涝灾害，农田欠收，家庭确实困难，无力交清税费。而村委会以欠费为由强行收回承包地，自己多次找有关部门反映情况，但未能得到解决。因此请求人民法院依法确认村委会与杨乙签订的湖田承包协议书无效并恢复与自己的25.7亩湖田承包关系。
被告村委会辩称：原告历欠农田承包款未交清。村委会并非强行收回原告承包地。是其子提出不让村里给田原告种了。在原告承包田抛荒的情况下，村委会才与杨甲签订合同。当时依照《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》，承包人弃耕抛荒的，村委会完全可以解除合同。且自2000年1月起距今已有数年，原告不可能不知道湖田已承包给他人。现原告见农民负担减轻，种田有利可图，才打起田的主意。因此请求法院驳回原告的诉讼请求。
法院经审理认为：村委会与杨甲签订承包合同时，合同标的物处于长时间的抛荒状态，原告不能证明已全部、合理地利用了土地资源，依据当时规定，村委会有权解除合同。原告卖掉住房、砍伐树木等一系列行为证实了原告知道村委会与杨甲签订了合同，而且在随后三、四年里，原告没有向村委会、杨甲或者杨乙提出过异议，这说明原告对村委会与杨甲签订的合同和村委会终止与自己的合同是认可的，尽管村委会解除与原告签订的合同，形式上有瑕疵，但不影响其效力。依照原告与村委会之间的合同看，村组有权对土地进行必要的调整，且当时承包地已经抛荒，村委会调整土地的行为符合当时政策，并不违法。原告依据现有的政策，要求恢复业已消灭的承包关系，于法不符。依照《中华人民共和国土地承包法》第四十一条、第五十三条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。
老杨不服判决，向中级法院提起上诉，但因家庭困难无力负担诉讼费，中级法院裁定按自动撤诉处理，双方当事人均按原判决执行。
老杨当然不服，称根据《中华人民共和国土地承包法》和《中华人民共和国合同法》的规定，村委会无权随意终止承包合同。况且到目前为止，村委会无证据证实解除合同通知过他本人，其解除合同的行为不合法。
笔者十分同情老杨的遭遇。在对相关法律法规及政策进行一番研究之后，笔者认为，法院的判决确实不妥，老杨要回自己的承包地天经地义。理由如下：
1、在不具备法定条件、未经法定程序的情况下，村委会单方解除合同的行为不能产生法律效力，老杨依然享有对相关土地的承包经营权。虽然《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十四条规定，承包经营耕地的承包方弃耕抛荒的，发包方有权终止承包合同。但是，按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第三款的规定：“承包经营耕地的单位或者个人连续2年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止合同，收回发包的耕地。”由此可见，承包方连续2年弃耕抛荒是发包方终止合同的法定条件。而老杨承包的农田是在1999年下半年开始抛荒的，抛荒时间仅半年，抛荒面积并非全部承包地，显然是不符合终止承包合同条件的。
土地承包经营权属于物权性质，非经法定程序不得随意剥夺。合同只是创设物权的一种形式，这个物权不能因为承包方违反合同而轻易被剥夺，这是物权法定原则的基本要求。物权法定原则要求物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定。《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定，“承包期内，发包方不得调整承包地。”如有特殊情形确需适当调整的，也“必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”这就是说，土地承包经营权非经上述程序不得设定，也不得剥夺。而从合同法的角度看，发包方终止合同属于合同的单方面解除。单方面解除合同，必须依法进行，否则就不会产生法律效力。对此，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。该条第二款规定：“法律、行规范规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”对照上述规定，村委会在解除老杨的土地承包合同时未按法定程序进行：一是违背了物权法定原则和民主议定原则，未经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，就在承包户老杨与杨甲之间对承包土地进行了调整。并且这种调整不是“适当调整”，它完全剥夺了老杨土地承包经营权，致其一家五口，仅有9分田的自留地；二是违背了法律法规强制性规定，未履行法定的审批手续；三是解除通知是解除合同的法定生效要件，而村委会作为主张解除合同的当事人并未履行通知义务。
2、村委会与杨甲签订的土地承包合同以及杨甲与杨乙签订的转包协议，均违背了法律法规的强制性规定，属无效合同，而基于无效合同对土地的占有属于非法占有。一方面，由于老杨的承包合同并未实际解除，村委会与杨甲签订的土地承包合同以及杨甲与杨乙签订的转包协议就当然不能生效；另一方面，村委会与杨甲签订的土地承包合同同样违背了前述物权法定原则和民主议定原则，杨甲土地承包权的取得未经法定程序，属于非法设定权利，不能产生预期的法律效力；同时，签订合同未履行法定审批手续，属于合同法第五十二条第（五）项规定的无效合同；而杨甲与杨乙签订的转包协议，一是因杨乙不是本村村民，因此违背了《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第十五条，该条规定：承包方转让承包合同，转包或者互换承包经营标的时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效。二是《中华人民共和国土地管理法》第三十一条规定：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。”第三十六条第三款规定：“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”而《中华人民共和国农村土地承包法》第八条规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”显然，杨乙将转包而来的农田用于栽树，改变了土地的用途，违背了国家耕地保护政策和法律法规的强制性规定，应依法恢复原状。
因此，无论是从物权法的角度看，还是从合同法的角度看，村委会与杨甲签订土地承包合同以及杨甲与杨乙签订转包协议的行为均不具备法律效力。
3、以欠缴税费和土地抛荒为由收回农户承包地不符合国家现行农业政策，必须坚决予以纠正。2004年4月30日《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》指出，要“坚决纠正对欠缴税费或土地抛荒的农户收回承包地。要严格执行《农村土地承包法》的规定，任何组织和个人不能以欠缴税费和土地撂荒为由收回农户的承包地，已收回的要立即纠正，予以退还。对《农村土地承包法》实施以前收回的农户抛荒承包地，如农户要求继续承包耕作，原则上应允许继续承包耕种。如原承包土地已发包给本集体经济组织以外人员，应修订合同，将土地重新承包给原承包农户；如已分配给本集体经济组织成员，可在机动地中予以解决，没有机动地的，要帮助农户通过土地流转，获得耕地。对农户所欠税费，应列明债权债务，按照农村税费改革试点工作中清理乡村债务的有关规定妥善处理。”2005年3月29日《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，”如果“发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，（人民法院）应予支持。”可见，老杨原承包的土地仍应由其继续耕种。
4、有人说，本案已过诉讼时效。笔者认为，本案属物权的请求权之诉，也属无效合同确认之诉，不受诉讼时效的限制。从物权法的角度看，物权的请求权是不能适用诉讼时效的，因为时效从知道或应当知道权利受侵害时开始计算，但对于物权的侵害来说，常常有可能是一种持续性的侵害行为，对于这种持续性的行为是很难计算起算点的。从合同法的角度看，对于违反法律法规的强制性规定即公序良俗的合同，确认无效不应受时间的限制，合同无效是法律规范对合同的否定性评价，只要相应的强制性法律规范或公序良俗没有发生变化，依然对此类合同进行否定性评价，则其违法性的状态就会一直持续下去，不因单纯的时间经过而发生改变。由于违法性状态持续存在，自然对合同无效的确认不应受到诉讼时效的限制。
本案中，法院关于“原告卖掉住房、砍伐树木等一系列行为证实了原告知道村委会与杨甲签订了合同，而且在随后三、四年里，原告没有向村委会、杨甲或者杨乙提出过异议，这说明原告对村委会与杨甲签订的合同和村委会终止与自己的合同是认可的”，这一推定显然是错误的。不能因为推定原告已经知道村委会与杨甲签订了合同而免除村委会的通知义务，因为这个通知义务是法定必须履行的义务，也是合同解除必备的生效要件。也不能因为原告没有向村委会、杨甲或者杨乙提出过异议，推定原告对村委会与杨甲签订的合同和村委会终止与自己的合同是认可的。因为老杨作为承包经营权人，他从来没有明确表示过放弃自己的承包经营权，他任何时候都可以主张自己的权利。
目前，老杨正在申请再审。笔者相信，法律终会还老杨一个公正！ 作者 浙江厚望律师事务所方桂法 有个颁发给上几亿人的证件，没有发证的法律的依据，对侵犯证件行为也找不到法律依据来制裁，这是多么奇怪的事情。这事情就在打官司的过程中呈现出来了。
这个证就是《土地承包权证》，打了官司之后，随着关于农村土地承包权相关法律、法规和规章的颁布和实施，这件农村土地承包权行政争议的案件也将成了法制建设进程的见证。今天，把这案件搬了出来，感觉到五粮醇香味正浓。 这个案件的委托人是浙江省兰溪市北向山脚下的一个农民，名叫钱国平，他为了解决门前通路问题，与市政府打起这场土地承包权争议官司。
那么，为什么解决门前通路要与市政府打官司呢？原来钱国平门前有一块承包田，大概八十公分宽，横卧在钱国平房子门前和村公路之间，在钱国平几户人家建造房子抬高屋基和村做公路抬高了路基后，这块承包田成了他们门前跨不过的一条坎，截断了钱国平大门和公路之间的通行。
这块位于钱国平门前的承包田， 在我国实行土地承包责任制时，由村经济合作社发包给了同村民小组的钱道行户，位于地名叫农家下的地方，总共是55市斤产量（相当于0.03亩），田北面是钱国平、钱三星几户人家的房子，南面是通村公路。在1996 年，钱国平为了门前通路曾托承包组长去协商,钱道行要求用承包田来调换，并补偿每平方米200 元,结果未成。后来又协商多次，也无结果。
1998年，市第二轮农村土地延包开始，钱国平村所在的第六承包制组在11月份召开土地延包村民会议。会议上，经村民同意决定留取地名为农家下的承包田，用于公益事业和农户建房。接着，农户按照会议决定签订了《提取机动田协议》，协议明确提留了村前农家下承包田，提留农户可以在建房等方面提供优惠。当时，钱道行的协议也明确了提留村前农家下207市斤产量的田，在提留协议上用括号明确了门口田55市斤被提留，该协议内容有村经济合作社的印章，没有钱道行 的签字。同年11月份，在村经济合作社的削产量清单上，明确削除了55市斤产量的承包田。
在第二轮农村土地延包期间，钱道行刚好是村民小组会计。1998年10月1日，钱道行以村民会计的身份领到全小组的空白《土地承包权证》，并授权全小组的证件都由他来填发。在这样的情况下，钱道行对存有矛盾的钱国平和钱三星起了报复的心，在农家下这块被村留取的55市斤承包田中，把正好位于钱国平和钱三星门前的38市斤产量部分填入了《土地承包权证》。1999年3月24日，钱道行同样把这38市斤产量的承包田填入了《耕地承包合同》，并依旧种起了庄稼。
2000 年3 月, 钱国平再次提出要求乡、村处理,要求把钱道行的承包田用来做路。对此，乡、村做了一些工作，但钱道行提出承包田是他的，提出做路要补偿每平方米2000元的不可思议的价格。
2001年6月4日，钱道行依提留协议规定享受了协议规定的优惠。同年9 月20 日，钱国平要搬移一些建筑装饰材料到房子去,在承包田上填放石块。钱道行夫妇看到了之后，扛来一桶人粪尿，泼在了钱国平的门口和填路的石块上。11 月，钱国平申请乡基层法律服务所解决，说明承包田己被村留取，工作人员告诉他，要确认承包田的权属，叫他去法院解决。
有门无路，门前公路可望而不可即，钱国平夫妇怒火冲天，不管多少代价，一定要解决这块心病。2002年1月，经过熟人介绍，来律师事务所找到了我，来问我一个究竟。
我听了他的诉说后，觉得门前通路问题要从法律角度解决出来比较困难。如果通过民事诉讼解决，请求对方当事人让道通行，也是一条途径。问题是对方当事人不是合法的土地承包使用人，根本不存在向他请求让道通行的问题。那么，钱国平提出的对方当事人证件的合法性有问题，是否有权提出对该证件合法性进行论证呢？首先，钱国平不是行政相对人，当然不能以行政相对人提出诉讼。那么，是否可以作为不动产相邻人提出行政诉讼呢？不动产相邻人提出行政诉讼应当是不动产的相邻双方，钱国平的房子的土地使用权是不动产物权，但行政相对人的土地承包经营权是物权还是债权，在当时的理论界是有争议的，许多学者认为土地承包权是依土地承包合同而产生的债权。因此，要作为不动产相邻人提出行政诉讼，理论上还是理不顺的，但是可以试试。经过一番论证后，与钱国平说明了情况，认为你的通路确实是个问题，但要从法律上解决问题比较难。而且，通过行政诉讼途径解决，面临的是与市政府打官司的问题。
钱国平听了我的介绍后，认为从1998年造房子以来都没有把事情解决掉，不管有多难，他都要打这个官司。经钱国平同意后，案件准备接下来。但是，该诉讼面临的最大问题是取证，因为《土地承包权证》是颁发给相邻土地承包人的，没有《土地承包权证》，怎么能证明行政机关颁发给他证件呢？又怎么知道这38市斤承包田写入《土地承包权证》呢？还有，这38市斤的承包田是否已经提留了呢？这些都是钱国平听说的，但要把听说的这些事实搬到法庭上去，都需要把证据固定下来。
为了更好的了解情况，要求钱国平把《土地承包权证》和《耕地承包合同》的样本带过来看看。很快，钱国平就拿来了这两份东西。
我翻开一看，这个证件是依据地方中办发[1997]16号和浙江省省委办[1997]70号政策依据颁发的，颁发单位是市人民政府的印章。这一下，让我感觉到地方那么重视农村工作，农村的法律规定为什么那么滞后于地方政策呢？行规范要求行政机关作出行政行为应当有法律依据啊，可是那么重要的一个行政行为却没有法律依据呢？看来，这个发证的行为事实依据和法律依据都成问题的。
看了之后决定去钱国平村和乡里取证。2001年12月4日，前往了钱国平村上，在钱国平的带领下，找到了村会计。我向村会计说明了来意，他就把我们带到了村办公室，向我们提供了分户的市农村《耕地承包合同》、村第二轮土地延包产量调查表、提取机动田协议和村现金收款凭单。
我在查看这些材料时发现，位于钱国平两户门前的38市斤产量承包田确实写在了《耕地承包合同》上，而且颁发了《土地承包权证》，农家下的55市斤的承包田确实被提留，钱道行也享受了被提留后的优惠政策。看了后，我提出要求复印，当时村会计以复印不方便为由拒绝了，但最后同意我摘录，我就摘录了这些材料的相关内容。
取到这些材料后，我感觉到钱国平所说的应当是真实的。但行政机关有没有给钱道行颁发《土地承包权证》还是一个问题，因为从合同中的证号只能说明一个发证的线索而已，以什么机关颁发给证件，证件的内容是什么，都是不明确的。至于，对农家下的55市斤承包田已经被提留，也只是划了一个粗线条。我后来到乡政府调取相关材料，可是也不能如愿。
在这样的证据情况下去法院立案，考虑到当时行政案件在司法实践中操作的特殊性，肯定会遇上难以克服的困难。于是，我与钱国平商量，是否先从行政复议开始，钱国平说由我来定。
在与钱国平谈定后，我决定先提起行政复议。于是，我决定用他人的《土地承包权证》做样本，证明发证的主体是县级市市政府，用村里摘录的《耕地承包合同》上的《土地承包权证》的证号作为行政机关已经作出发证行为的依据，用其他证据证明承包田提留的事实，在2002 年1 月14 日提出申请行政复议，以期打开门前通路的司法救济大门。
我们提出复议申请，基本上就事论事，说的是该承包田已被村留取，不能再给提留的承包田发这个证。复议申请认为, 1993年，时任承包组会计的第三人钱道行，利用填发《耕地承包合同》和《土地承包权证》的方便，把已被村留取的农家下钱国平门前的承包田填入了《耕地承包合同》，并取得了《土地承包权证》。该行政行为的作出影响了申请人门前通路的正常通行，侵犯了相邻权益，请求撤销《土地承包权证》中对38 市斤产量承包田所发的证。
复议办公室的案件受理人员接到该案后，他与我说了这样一个事情，他说他曾注意到过这个《土地承包权证》没有法律依据的问题。同时跟我说先把案件放他们那里起。这样，我怀着希望走出了复议办公室。
过了几天，电话打过来叫我过去一下。我过去后，他问我什么时候知道相邻方做了《土地承包权证》，我说在我去钱国平村里调查到钱道行《耕地承包合同》的时候。他看了复议期限没有过，决定立案，并给我送达了第10号受理通知书。
拿到受理通知书的我，心里掉下了一块石头，立案问题解决了，土地承包权是一种物权得到了复议机构的认可，作为不动产相邻人提出的复议顺利的通过了立案。
很快，市政府在期限内作了答辩，认为发证的行为是根据《乡土地延包工作的实施意见》及土地承包权证发放程序的规定，发包依法将土地发包给第三人，第三人的土地并未在第二轮发包中留取，并且第三人于1996年4月20日就签订了《关于钱国平房屋出水与钱道行田的协议》，已就有关问题做了处置。
2002年3月14日，复议机关经审理后作出决定，认为市政府颁发的《土地承包权证》事实清楚，依据充分，决定维持。并指出不服复议决定可以在收到决定书之日起十五日内向人民法院起诉。
行政复议解决了立案问题，并取得了市政府作出行政行为的相关证据，发现了发证案件中的更多问题，了解双方的争议点，为进一步提起行政诉讼奠定了坚实的基础。因此，虽然结果失败了，但确确实实过了一个坎。 经过复议取得了相关证据，也在复议书中指明司法救济途径，进入司法途径解决门前通路问题已经打开大门。于是，我决定案件的办理重心作出转移，着重进行颁发《土地承包权证》的实体和程序的审查上，从行政行为的法律、事实依据和程序全面的提出该发证行为存在的问题。
2002年3月25日，对该土地承包权争议案件向法院提出了行政诉讼。4月29日，被告市政府作出答辩，同时市法制办和市委农业和农村工作办公室的工作人员多次上门做原告的工作，并提出了一些协调方案，最后还是没有达成一致意见。
同年5月23日8时20分，土地承包权行政争议案如期在市法院第8审判庭开庭审理，被告除复议时的提出的答辩意见外，还提出禁止提留机动田和提留机动田必须履行相关程序为由，认为承包田未提留；认为提出该承包田原告已经知道由第三人种植二年多未提出诉讼，起诉期限超过；认为原告以行政争议为由诉请法院解决民事纠纷不妥。
我针对被告答辩和庭审中的意见，认为被告市人民政府在1998年10月1日发给第三人的《土地承包权证》没有法律和事实依据，程序违法，并指出了如下理由:
第一、发证依据的是党的政策和被告称的《乡土地延包工作实施意见》及土地承包权证发放程序的有关规定，但政策不是法律依据，下级政府的《乡土地延包工作实施意见》更不能作为上级政府作出行政发证的依据，土地承包权证发放程序的有关规定也没有明确什么文号的文件和具体的条款。因此，该发证的行为无法律依据可依。
第二、土地没有被承包，颁发土地承包权证没有事实依据可依。给予发证的38市斤产量承包田已被村留取规划为通路是客观事实，原告已经向法院提供了该土地已经被提留的大量证据。
第三、本案是村在承包期限到了之后的提留，而不是承包经营期间承包户之间的调整，被告在庭审中提出原则禁止提留机动田和提留机动田必须履行相关程序的规定不适用本案事实，无法说明该38市斤产量承包田未提留的事实。
第四、被告认为相邻权益已得到处置，不能再提出诉讼的意见不成立。依据司法解释的规定只要涉及相邻关系的相邻人就有权对行政相对人作出的行政行为提出审查， 同时被告所指相邻关系协议只涉及到众多相邻权益的一种——滴水关系。
第五、本案未过起诉期限。首先，本案是经过行政复议的案件，复议决定书指明了司法救济期限是15日，原告没有超过该期限提出了行政诉讼。同时，被告混淆了第三人种植和行政行为的概念,种植行为不是被告的行政行为,发证的行为才是行政行为，原告是聘请律师在2001年12月4日通过调查发现《耕地承包合同》上的发证的线索，才知道已经作出行政行为的，按这个时间算也没有超过起诉期限。
第六、原告以行政争议为由诉请法院解决民事纠纷没有不妥，有错必纠是条古老的原则，何况是人民政府呢？老百姓的事，总得有人来管啊！
经过一个上午的开庭，庭审总算结束了，但被告做各方面的协调工作却加紧了速度。庭审后，经过市法院、法制办、农办、乡政府一个多月的工作，最后听钱国平打来电话说已经协调掉了，门前的38市斤产量的承包田已被村收回，门前通路问题也解决了，但是第三人的问题没有彻底的处理好。
同年6月25日，市法院下了撤诉裁定，准予原告撤回起诉。 门前通路解决了，诉讼也了结了，一起多年来难以解决的门前通路官司，终于敲开了司法救济的大门，并且得到了一个结果，文章本来应当到此告结，但我认为代理这一案件后留下的最大遗憾不是案件本身，而是农村土地承包法制的缺位，农村土地承包法制太滞后于地方政策了。就是这个原因，针对全国土地承包经营权所颁发的证件没有法律可依，发证的行为没有法定的操作程序，出现了擅自改动《土地承包权证》的行为没有法定的法律责任，管理《土地承包权证》没有法定的行政部门，实在是太可怕了。
案件结束后的二个月，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于２００２年８月２９日通过了《中华人民共和国农村土地承包法》，决定自２００３年３月１日起施行。并在该法中授权各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法。终于，农村土地承包法用法律的形式对土地承包中涉及的重要问题作出规定，这对于保障亿万农民的根本权益，促进农业发展，保持农村稳定，具有深远的意义。
2003年10月9日，农业部根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定制定了《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》，从2004年1月1日起实施。该规章对《土地承包权证》的法律地位，职能管理部门，申请、变更、补发证件的程序及颁发农村土地承包经营权证主体等问题都作了明确的规定。钱国平提出的土地承包权行政争议案件中出现的《土地承包权证》没有法定的定位，《土地承包权证》的管理和颁发没有法定的职能部门，发证等事项没有法定的程序的众多问题将成为历史。
2006年9月30日，浙江省第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过了《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》，并将自2007年1月1日起施行。这部根据《中华人民共和国农村土地承包法》等法律、法规，结合本省实际，制定的地方性法规，专章规定了土地承包经营权证的管理，除了农业部《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》规定已经明确的内容外，结合本省情况补充了县级以上人民政府行政主管部门和乡（镇）人民政府对发现已经颁发的土地承包经营权证与承包地的位置、面积不符的组织核实、依法办理更正手续的责任。同时明确了任何组织和个人不得擅自更改土地承包经营权证的内容，如有违反该规定，县级人民政府主管部门应当责令限期改正；逾期不改正的，对直接责任人员处以一千元以上一万元以下的罚款。有了这样的规定，解决了象钱国平对《土地承包权证》问题投诉无们的尴尬，钱道行擅自修改《土地承包权证》得不到应有的法律制裁的遗憾。
农民这一弱势群体不能投诉无门，解决农民农村问题应当有畅通的渠道，这是保护农民权益的第一步，且是最关键的一步。新的一年快要来了，浙江省关于农村承包经营权这样一部全新的地方性法规即将实施，我衷心期望农村的问题应有更多的解决途径，在良好的法制环境下构建一个和谐的新农村。 （2002) 金政复决字第10号
申请人钱国平，男，39岁，汉族，住兰溪市白沙乡上李行政村蒋塘自然村。
委托代理人方桂法，浙江金正大律师事务所律师。
被申请人兰溪市人民政府。
法定代表人周益民，市长。
第三人钱道行，男，成年，汉族，住兰溪市白沙乡土李行政村蒋塘自然村。
申请人不服被申请人发给第三人3307192508151 号农村集体土地《承包权证》( 以下简称《承包权证》)，于2002 年1 月14 日向本机关申请复议，本案现已审结。
申请人称，1998年10月底，申请人与第三人所在的上李村第六承包组多次召开第二轮土地延包村民会议，通过了留取位于农家下的承包田(位于申请人房屋与公路之间)用于村中公益事业和农户建房的决定。1999 年3 月初，时任承包组会计的第三人，利用填发承包合同和承包权证的方便，把已被村留取的农家下承包田填进了自己的承包合同，并据此取得了3307192508151 号《承包权证》。该发证行为严重影响了申请人的正常通行，侵犯申请人的相邻权，请求本机关撤销3307192508151 号《承包权证》。
被申请人答复称，第三人钱道行户家地方有4 人，根据《白沙乡土地延包工作实施意见》及土地承包权证发放程序有关规定,1999年3 月，白沙乡上李行政肘经济合作社依法将村2.18 亩土地( 包括农家下承包回) 发包给第三人。该村在土地发包过程中未通过留取位于农家下的承包田用于村中公益事业和求户建房的决定，而且第三人与申请人早在1996年4 月20 日就签订了《关于钱国平房屋出水与钱道田的协议》，已就房屋与承包田的有关问题进行了妥善处置。因此被申请人发给第三人第3307192508151 号《承包权证》，认定事实清楚，依据充分，程序合法，请求本机关予以维持。
本机关经审理认为，被申请人发给第三人第3307192508151 号《承包权证》，认定事实清楚，证据充分，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定予以维持。
申请人不服本复议决定，可在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
金华市人民政府
二○○二年三月十四日
（2002）兰行初字第07号