镇江金山风景区门票:论侵权责任法竞合冲突问题的适用

【学科分类】民法学 侵权责任法

【关 键 词】侵权责任 法律冲突 法律适用 法条竞合

【作者简介】作者系浙江省律师协会民商专业委员会副秘书长，宁波市律师协会侵权法律专业委员会主任，浙江金汉律师事务所研究室主任，《金汉律师评论》执行主编。联系电话13616575797，联系地址浙江省宁波市海曙区望京路98号望京E座3楼，邮编315010，邮箱jarmoo@163.com。

【收稿日期】6月30日

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【责任编辑】刘小妹

【内容提要】《侵权责任法》作为民事基本法，理应在全国人大全会上通过，但现实是在全国人大常委会上通过，由于全国人大全会和全国人大常委会是两个不同的机关，它们之间的竞合冲突问题不适用《立法法》规定的新法优于旧法，特别法优于一般法的原则。因此，根据法学方法论原理对《侵权责任法》的适用进行解释：《侵权责任法》属于对《民法通则》有关侵权民事责任条文进行补充和修改所形成的修正案，其与《民法通则》和相关司法解释之间的关系为法条竞合中吸收、修改、补充关系，就同一事项《侵权责任法》与《民法通则》和相关司法解释均有规定的，被《侵权责任法》吸收修改，适用《侵权责任法》的规定；《侵权责任法》有规定，而《民法通则》和相关司法解释无规定，属于《侵权责任法》对《民法通则》的补充，适用《侵权责任法》的规定；《侵权责任法》没有规定，但《民法通则》和相关司法解释有规定的，适用《民法通则》和相关司法解释的规定。《侵权责任法》与《产品质量法》同为全国人大常委会通过的民事侵权单行法的关系为一般法与特别法的关系。

一、引言

我国侵权责任法之制定，源于形成有中国特色社会主义法律体系的立法规划和民法典的起草。1997年9月召开的中共十五大报告提出：依法治国，建设社会主义法治国家，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。2002年1月11日，全国人民代表大会法制工作委员会邀请部分在京的民法学者组织民法典起草工作。2002年12月25日，第九届全国人大常委会第三十一次会议审议了《中华人民共和国民法（草案）》，分为总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。按照立法计划，应当依次审议物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法，到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系。《物权法》通过后，侵权责任法草案的修改审议，被提上了立法日程。2008年，法制工作委员会在《民法草案（征求意见稿）》第八编（第一次审议稿）的基础上，斟酌民法学者和实务专家等各方面的修改意见，形成《侵权责任法草案（第二次审议稿）》，提交第十一届全国人大常委会第六次会议（2008年12月22－27日）进行了审议。法制工作委员会在《侵权责任法草案（第二次审议稿）》基础上，对草案进行修改完善，提交于2009年10月27日至31日召开的十一届全国人大常委会第十一次会议进行第三次审议，称为《侵权责任法草案（第三次审议稿）》。按照我国《立法法》的规定，法律案经过三次审议就可以交付表决，侵权责任法作为民法典的一部分，与《婚姻法》、《合同法》、《物权法》一样应该是民事基本法律，规定的是民事基本制度，必须由全国人民代表大会表决通过，因此，学术界和广大民法研究者普遍认为《侵权责任法草案》应该会提交2010年3月召开的全国人民代表大会上审议通过。〔1〕但2009年10月底第三次审议后，就有消息透露，《侵权责任法》极有可能在2009年底的全国人大常委会上通过。因为我国立法的习惯就是成熟一件通过一件，何况2010年3月份的全国人民代表大会要通过《选举法》的修改案，没有时间再审议《侵权责任法》。最终，《侵权责任法》的确在2009年12月26日召开的十一届全国人大常委会第十二次会议上表决通过。由于早产的《侵权责任法》投错了胎，使其由民事基本法律的地位降格为民事普通法律，但《民法通则》是由全国人民代表大会通过。另外，我国最高人民法院制定的司法解释在适用上与被解释的法律具有同等的法律效力，在司法实践中，司法解释的作用甚至比法律更有用。〔2〕因此，对于《侵权责任法》与《民法通则》等全国人民代表大会通过的基本法律以及最高人民法院根据这些基本法律制定的司法解释存在的竞合和冲突问题，由于《宪法》和《立法法》规定全国人民代表大会和全国人大常委会属于不同的机关，它们之间的竞合、冲突问题不能依照《立法法》第83条规定的新法优于旧法、特别法优于一般法的原则予以解决。〔3〕法律的生命在于适用，一部无论多么完美的法律，如果不能在司法实践中正确适用，则只能束之高阁，成为一纸具文。而法律的正确适用，依赖于对法律的正确解释。自从《侵权责任法》在2009年12月26日通过之后，工作的重心应该从立法转移到法律的解释上来。《侵权责任法》于2010年7月1日施行，而最高人民法院尚未制定有关侵权责任法适用问题的司法解释，因此，当下对《侵权责任法》与其它法律规范之间的竞合、冲突问题如何适用进行解释，非常必要。

二、法律竞合和冲突理论

如果不同的法律或同一法律不同的法条之间就同一事项均有规定，互相交集，就可能发生同一法律事实同时为它们所规范的情形。现代法律均为抽象规定，并从各种不同角度规律社会生活，故常发生同一事实符合数个规范之要件，致该数个规范皆得适用的现象，学说上称为规范竞合。〔4〕不同的法律之间的竞合称之为法律竞合，同一法律的不同法条之间也会产生竞合，称为法条竞合。法律竞合和法条竞合是在法学方法论和法律解释学上的重大理论问题。规范竞合有不同法律领域之间的竞合，比如某行为在刑事责任跟民事责任之间的竞合；有同一法律内不同法条之间的竞合，比如刑法中的诈骗罪跟合同诈骗罪；也有同一法律领域内的竞合，如民法领域内的违约责任跟侵权责任之间的竞合。

（一）请求权竞合问题

不同的法律之间就请求权构成要件的规定上存在交集的情形，使得同一法律事实获得了多重法律依据，如果这些法律依据所规定的请求权的法律效果是同一的现象，称为请求权竞合，最典型的当属主张违约责任请求权与主张侵权责任的请求权之间的竞合。综合大陆法系和英美法系的学说，请求权竞合问题主要有以下几种理论：其一是请求权竞合说，该学说又有两种理论，一种是请求权自由竞合说，另一种是请求权相互影响说；其二是请求权规范竞合说，拉仑兹在批判请求权竞合说的基础上，认为应采取一项新的理论，即认为仅产生一个统一的请求权，其规范基础则为多数，至于一个请求权能否多次成立，应该就各个请求权基础分别审查之，〔5〕日本法学界称该学说为"请求权规范综合说"；〔6〕其三是诉因竞合说，英美法认为责任竞合主要解决的是诉讼法上的问题，而非实体法上的问题，故又称为诉讼竞合。英国法根据英国合同法的对价要求、合同相对性规则、传统的过错侵权理论对请求权的选择进行了限制：选择违约之诉必须是有偿合同；合同当事人之外的第三人不能提违约之诉，只能选择侵权；合同一方当事人之疏忽或非暴力行为造成财产损失的，一般应以违约处理；加害行为既违反合同又违反侵权法，只有在该行为在没有合同的情况下也构成侵权，才具有双重请求权。另外，双重请求权受害人一经选择，即告确定，另一项请求权就消灭，不能同时提起另一项请求权，也不能在一项请求权行使后，再行使另一项请求权。英国法的这种诉讼竞合原则使得原告可能求助于对自己更有利的侵权行为规则。一个英国法院不能适用职权原则，但许多律师则愿意保证一个请求既以侵权为理由也以违反合同为理由提出。据称只要原告不提双份请求，他就有权以他选择的任何诉因请求赔偿损失。〔7〕

（二）法条竞合问题

法条竞合概念在刑法学上首先确立，在刑法学上已经得到解决，是指同一事实均具备数个规范之要件，该数规范间具有位阶关系，如特别关系、吸收关系、补充关系等，而仅能适用其中之一个规范。后来，该概念为民法学所应用，认为违约行为系侵权行为之特别行为，因为违约行为违反了合同中的特殊义务，而侵权行为违反了权利不可侵的一般义务。根据特别法优于普通法的原则，只能适用违约责任，不会发生侵权责任。

（三）并存的法律竞合

不同法律规定的某一法律事实虽然法律效果不同，但依其性质在结果上却可以并存，从而它们不但在存在上，而且在行使上，可以无限制的并存，学说上称之为"并存的法律竞合"。其与请求权竞合的区别在于，在请求权竞合的情形下，各请求权在存在上固系并存，但在行使结果上，则不并存，盖请求权之一的满足，使其他请求权在该满足的限度内归于消灭。〔8〕如合同法第222条规定承租人应该妥善保管租赁物，第226条规定承租人应该按照约定的期限支付租金。以上承租人所附之义务的法律效果虽然不同，但其在性质上能够并存，在行使方式上也能无限制并存。

（四）择一的法律竞合

如果两个以上的法条规定同一法律事实时，其法律效果虽然不同，但依其性质在存在上可以并在，在行使上却不并存，而只能择一行使，学说上称之为"择一的法律竞合"。〔9〕其与请求权竞合的区别在于，择一的法律竞合一旦选择，就不能再行变更，纵使该权利的内容无法实现亦然；而请求权竞合只有在选择的请求权内容实现后，另一未行使的请求权才归于消灭。如合同法第94条规定在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人另一方可以解除合同。合同法第107条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。如果守约方选择了继续履行，那么法院就按照继续履行来进行审理裁判，即使最终继续履行的结果还不如解除合同，当事人也不能再次选择解除合同来救济。

（五）法律冲突理论

如果系争法律的有关法条规范的同一法律事实的法律效果在性质上不能并存，并且互相排斥，只能选择其中之一才能适用的问题，这就是法律冲突。法律冲突除了国内法冲突问题，还有国际私法、区际私法中的冲突法问题，即涉外民事关系的法律适用问题。国际私法、区际私法的冲突法问题一般按照当事人的约定和连接点来确定准据法的适用。国内法律冲突主要表现为：下位法与上位法的规定不一致；特别法与普通法的规定不一致；新法与旧法的规定不一致。处理国内法律冲突的原则为：上位法优于下位法，特别法优于普通法，新法优于旧法。这些原则已经为我国的《立法法》第83条所确认。立法法第85条还规定法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。上位法与下位法，新法与旧法易于判断，唯有特别法与普通法（一般法）的判断虽则看似简单，实质非常复杂。逻辑上所谓的特别与普通的关系是指一法条的构成要件被另一法条的构成要件所全部包含，而另一法条具有前一法条所没有的要素，那么该另一法条相对于前一法条便具有特别性，前一法条具有普通性、一般性。单纯从逻辑上判断特别与普通的关系并不是很难，但是法条规范之间的关系并不是如此简单，如果竞合法条之间的法律效果在性质上能够并存，并不排斥，就不能适用特别法优先于普通法的原则。因此，是否属于特别法还是一般法不能一概而论。

三、法解释学是正确解决法律竞合和冲突问题的方法论

因为针对同一案件事实，有两个法条赋予彼此相互排斥的法效果，如此亦将产生解释的必要性。即使多数法效果并不排斥，仍然会发生如下的问题，它们应并行出现，或者此一规范应排斥另一规范的适用。法律解释的任务就在于：清除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题，更一般的，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定其彼此间的界限。法律解释的目标，在法哲学上有两种不同的观点：一种是以探究历史上立法者心理意愿为解释目标的"主观论"或"意志论"；另一种是以解析法律内存的意义为目标的"客观论"。法律解释的最终目标只能是：探求法律在近日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义），而只有同时考虑历史上的立法者的规定意志及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。这个意义是一种思考过程的结果，过程中，所有因素不论是"主观的"或是"客观的"，均应列入考量，而且这个过程原则上没有终极的终点。〔10〕据台湾杨仁寿先生的说法，广义的法律解释包括狭义的法律解释，和价值补充以及漏洞补充。狭义的法律解释，系指于法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等解释方法，探究法律之规范意志而言。其旨在澄清法律疑义，使法律含义明确化、正确化。若社会发生剧烈变迁，或许为社会效果预期，以切合社会实际需要，则更须为社会学解释。价值补充是指对于不确定法律概念或概括条款，法官在具体的个案中予以价值判断，使其规范意志得以具体化以充分发挥其法律功能的解释方法。漏洞补充是指对于立法者因为疏忽没有规定的情况下，通过法官探求法律目的予以造法的解释方法。〔11〕梁慧星先生认为法律解释方法分为文义解释；论理解释；比较法解释；社会学解释。其中论理解释包括体系解释；法意解释；扩张解释；限缩解释；当然解释；目的解释；合宪性解释。法意解释又称立法解释，或沿革解释，或历史解释，系指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法过程中之有关资料，如一切草案、审议记录、立法理由书等，均为法意解释之主要依据。〔12〕

四、《侵权责任法》与《民法通则》及相关司法解释之间竞合冲突问题的适用

（一）《侵权责任法》与《民法通则》及相关司法解释之间是吸收、修改、补充关系

在我国，最高人民法院和最高人民检察院依法制定的司法解释虽然不是法律的正式渊源，但是其在具体案件的适用上具有同被解释的法律同等的法律效力，在司法实践中，甚至比法律更有用。《侵权责任法》作为民事基本法律，本来应该由全国人民代表大会审议通过，与《民法通则》属于同一机关制定。这样，如果在《侵权责任法》的适用中，出现与《民法通则》以及最高人民法院根据《民法通则》等民事基本法律制定的例如《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年通过）、《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年通过）、《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（2001年通过）、《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》（1992年通过）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年通过）、《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年通过）的竞合与冲突问题，〔13〕完全可以根据《立法法》第83条的规定，按照新法优于旧法的原则解决。《民法通则》以及根据《民法通则》等民事基本法律制定的司法解释属于旧法，被新法《侵权责任法》取代。但是由于中国的特殊国情，现实中的《侵权责任法》却是由全国人大常委会制定的。由于全国人民代表大会与全国人大常委会属于不同的机关，因此，《侵权责任法》与《民法通则》以及根据《民法通则》等民事基本法律制定的司法解释之间的竞合冲突问题不能依照《立法法》第83条的规定的新法优于旧法的原则处理。为了能够正确适用《侵权责任法》，必须根据法学方法论对《侵权责任法》进行解释。

关于全国人大常委会是否有权通过《侵权责任法》的争议，全国人大常委会办公厅于2009年12月26日下午举行新闻发布会，邀请全国人大法工委副主任王胜明先生就《侵权责任法》的有关问题回答记者提问。王胜明指出："在这次常委会审议过程中，有的委员也提出，侵权责任法是否应当上大会由大会通过，社会上也有类似看法，对此全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研究认为，侵权责任法从实际内容看是在《民法通则》等法律的基础上制订的。《民法通则》是1986年制订的，从此之后还制定了一些相关的法律。侵权责任法中的许多内容是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善，所以根据《宪法》和《立法法》的规定，常委会可以通过侵权责任法。"〔14〕立法机关对此争议的解释虽然难以服众，因为其没有从侵权责任法的地位和立法权限进行解释，是抛开程序谈内容，但是该解释毕竟属于立法机关的原意。因此，根据法意解释，《侵权责任法》其实质是对《民法通则》第六章侵权民事责任规定进行修改所形成的修正案，是对《民法通则》进行细化、补充和完善，它们之间的关系是法条竞合中的吸收、修改、补充关系。其法律依据是《立法法》第三款后半句规定的"在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。"在我国的立法史上，也有先例，1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过民事基本法律《婚姻法》后，2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，区别只是婚姻法修改后进行了条文重新编排公布。由于最高人民法院根据《民法通则》等民事基本法律制定的司法解释与《民法通则》在审判适用中具有相同的效力，因此，《侵权责任法》与最高人民法院根据《民法通则》制定的司法解释之间的关系也是吸收、补充关系。

基于《侵权责任法》与《民法通则》和最高人民法院根据《民法通则》制定的司法解释之间的关系为法条竞合中的吸收、修改、补充关系，因此就同一事项《民法通则》和最高人民法院根据《民法通则》制定的司法解释以及《侵权责任法》均有规定的，属于吸收竞合，适用《侵权责任法》的规定。《侵权责任法》有规定，但《民法通则》及相关司法解释没有规定的，适用《侵权责任法》的规定，属于补充关系。《侵权责任法》没有规定，但《民法通则》和最高人民法院根据《民法通则》制定的司法解释有规定的，适用《民法通则》和最高人民法院根据《民法通则》制定的司法解释的规定，因为《侵权责任法》没有从整体上取代《民法通则》规定的所有有关侵权责任的条文。

（二）《侵权责任法》与《民法通则》及相关司法解释间若干典型竞合冲突问题的理解与适用

1.人身损害赔偿范围竞合冲突问题的理解与适用

（1）人身损害赔偿范围的竞合冲突问题

《侵权责任法》第16条规定："侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。"第20条规定："侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。"

《民法通则》第119条规定："侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。"

《民法通则意见》第146条规定："侵害他人身体致使其丧失全部或者部分劳动能力的，赔偿生活补助费一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准。"第147条规定："侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际扶养而又没有其它生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数额根据实际情况确定。"

《人身损害赔偿解释》第17条规定：受害人遭受人身损害的赔偿范围包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、康复费、护理费、后续治疗费、丧葬费、死亡补偿费。

《触电人身损害赔偿解释》第4条规定：因触电引起的人身损害赔偿范围包括医疗费、误工费、住院伙食补助费和营养费、护理费、残疾人生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被抚养人生活费、交通费、住宿费。

《涉外海上人身伤亡损害赔偿规定》第3条规定：伤残赔偿范围包括收入损失、医陪、护理费、安抚费、交通、食宿之合理费用、伤愈前的营养费、补救性治疗（整容、镶牙等）费、残疾用具（假肢、代步车等）费、医疗期间陪住家属的交通费、食宿费等合理支出。第4条规定死亡赔偿范围包括收入损失、医疗、护理费、安抚费、丧葬费、其他必要的费用（包括寻找尸体、遗属的交通、食宿及误工等合理费用）。

在侵权人身损害赔偿范围上，《侵权责任法》比《民法通则》多了死亡赔偿金这一赔偿项目，而少了死者生前扶养的人必要的生活费的赔偿项目。《侵权责任法》与《人身损害赔偿司法解释》相比，少了营养费、后续治疗费、住宿费、住院伙食补助费、被扶养人生活费的赔偿项目，多了侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿项目。《侵权责任法》与《触电人身损害赔偿解释》相比，少了住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、住宿费的赔偿项目，多了侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿项目。《侵权责任法》与《涉外海上人身伤亡损害赔偿规定》相比，少了食宿费、营养费的赔偿项目，多了侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿项目。

（2）人身损害赔偿范围竞合冲突问题的适用规则

因《侵权责任法》是对《民法通则》的修改补充，其与《民法通则》、《人身损害赔偿解释》、《触电人身损害赔偿解释》、《涉外海上人身伤亡损害赔偿规定》之间是吸收修改关系。在《侵权责任法》已对人身损害赔偿范围作出明确规定后，应该适用《侵权责任法》的规定，《民法通则》、《人身损害赔偿解释》、《触电人身损害赔偿解释》、《涉外海上人身伤亡损害赔偿规定》有关人身损害赔偿范围的规定已被修改补充，不能再适用。

（3）营养费、住宿费、住院伙食补助费可以通过对《侵权责任法》进行解释而请求赔偿

至于《侵权责任法》没有明确规定营养费、住宿费、住院伙食补助费、住宿费的问题，应该对《侵权责任法》"应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用"的规定作扩大解释，《侵权责任法》对为治疗和康复支出的合理费用没有封闭在医疗费、护理费、交通费这三项上，而是采取开放性的规定，"等"的用词已经为赔偿营养费、住宿费、住院伙食补助费、住宿费提供了依据。另外，《侵权责任法》除在第16条规定人身损害赔偿范围外，还在第20条规定了侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿依据。受害人因治疗、康复实际支出的营养费、住宿费、住院伙食补助费也可以理解为侵害受害人生命权、健康权等人身权益造成受害人的财产损失，因此，司法实践中也可以适用第20条作为赔偿实际支出的营养费、住宿费、住院伙食补助费的法律依据。

（4）后续治疗费按《侵权责任法》规定缺少赔偿依据

后续治疗费作为医疗费的组成部分，不是实际支出的医疗费，而是未来应该发生的医疗费。除了法律特别规定惩罚性赔偿外，侵权损害赔偿贯彻全面赔偿的原则，具有补偿性质，以填补受害人实际遭受的损失为限。因此，《侵权责任法》不赞成对未来的实际损失进行赔偿，没有规定后续治疗费。所以，后续治疗费不能获得赔偿，只有当该费用实际发生后，才可以向被侵权人主张。

（5）被扶养人生活费按《侵权责任法》规定被残疾赔偿金或死亡赔偿金所吸收

《侵权责任法》没有规定被扶养人生活费，而《民法通则》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》以及《人身损害赔偿解释》、《触电人身损害赔偿解释》均规定了"被扶养人生活费"这一赔偿项目。《侵权责任法》这一变化，源于对残疾赔偿金和死亡赔偿金性质的重新厘定。

①残疾赔偿和死亡赔偿的理论学说

在理论上有关残疾赔偿的学说经归纳主要有以下几种：收入丧失说，也称所得丧失说。该学说认为，损害赔偿的核心在于填补损失，有损失才有赔偿，没有损失就不能发生赔偿，赔偿受害人在侵权行为发生前后的收入差异，因此也称为"差额说"，即使受害人遭受人身损害，造成残疾，全部或部分丧失了劳动能力，如果其收入没有减少，就不能主张赔偿。《德国民法典》第843条第1款规定就是采用收入丧失说。德国判例学说基本上也是采纳收入丧失说。〔15〕劳动能力丧失认为，受害人因身体或健康遭受侵害以致完全或部分丧失劳动能力本身就是一种损害，并不限于现实收入的损失，劳动能力属于一种人力资本，其对价是工资。生活来源丧失说认为，受害人劳动能力丧失或减少，必致其生活来源丧失，因此应该赔偿受害人的生活补助费，使其生活来源能够重新恢复。〔16〕精神损害抚慰说认为，人的身体及其组成部分，包括劳动能力不能成为金钱赔偿的标的，侵权行为造成受害人残疾后，救济的结果不是获得赔偿，而是精神抚慰。

在理论上，有关死亡赔偿的性质，一般没有争议，死亡赔偿的不是生命的损失。因为自然人死亡后，权利能力消灭，法律主体资格不复存在，死者已经没有能力为自己主张权利。因此"同命不同价"在法律上是个伪命题。但是，现实生活中，侵权人造成他人死亡，并非不要赔偿，否则与整个社会的道德准则相违背。所以，法律规定侵权人造成他人死亡，应该以金钱形式向死者近亲属赔偿死亡赔偿金。因此，死亡赔偿金是对间接受害人进行赔偿。对死亡赔偿金理论上有三种学说：精神损害抚慰说认为，死者权利能力消灭，死亡赔偿金不是对死者本身的赔偿，而死者的近亲属基于与死者的密切关系，在精神上遭受打击，赔偿的目的是对死者近亲属在精神上的抚慰和补偿，属于精神损害赔偿。扶养丧失说认为，由于受害人死亡导致其生前依法定扶养义务供给生活费的被扶养人，丧失了生活费的供给来源，受有财产损害，对此损害加害人应该予以赔偿。〔17〕目前采此观点的有德国、英国、美国大多数州、俄罗斯联邦以及我国台湾地区。〔18〕继承丧失说认为，受害人的死亡，导致受害人家庭整体收入的减少，死亡赔偿金是对受害人家庭逸失利益的赔偿。采用继承丧失说的，在立法中不再规定被扶养人生活费，因该项费用已包含在继承丧失说的死者收入损失中。美国少数州、日本采此学说。〔19〕

②我国立法和司法对残疾赔偿、死亡赔偿、被扶养人生活费的性质的认知

《民法通则》和《民法通则意见》规定的残废者生活补助费的性质就采纳生活补助费的理论，对受害人本人的生活费进行补助，对依其供养的人必要的生活补助费也可以主张赔偿；对死亡赔偿采纳扶养丧失说，对由其扶养的人必要的生活费予以赔偿。1991年国务院制定的《道路交通事故处理办法》（2004年5月1日废止）规定损害赔偿的项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失。该办法首先明确了死亡补偿费的概念。因海上运输的特殊性，时有中国籍船员在中国籍或外籍船舶中服务，在中国内海、公海、外国内海遭受人身损害，也有外籍船员在中国籍或外籍船舶中服务，在中国内海、公海、外国内海遭受人身损害。由于国际上对人身损害的赔偿通常采用差额赔偿法，体现侵权法填补实际损失的功能，为了与国际接轨，也为了中外受害人的利益得到平等保护，1992年制定的《涉外海上人身伤亡损害赔偿规定》根据国际通行的作法，对残疾赔偿采用收入丧失说，对死亡赔偿采用继承丧失说，同时规定安抚费作为精神损害赔偿，因此不再另行规定被扶养人生活费。受《道路交通事故处理办法》的影响，1993年制定的《产品质量法》和《消费者权益保护法》首先确立了残疾赔偿金的概念，但是这两部法律规定造成残疾的，除了赔偿残疾赔偿金外，还要赔偿残疾者生活自助具费、生活补助费以及由其扶养的人必要的生活费用。《触电人身损害赔偿解释》规定的赔偿项目与《道路交通事故处理办法》一致。理论界和实务界认为死亡补偿费和残疾赔偿具有精神损害抚慰的性质，因此，2001年的《精神损害赔偿解释》规定残疾赔偿金、死亡赔偿金为精神损害抚慰金的表现方式。但是1994年制定的《国家赔偿法》规定侵犯生命健康权的，赔偿的是赔偿金。〔20〕因此，《国家赔偿法》认为残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质为财产性质的赔偿，而不是精神损害抚慰金，对残疾赔偿金采用的是劳动能力丧失说，对死亡赔偿金采纳的是继承丧失说，赔偿的标准为上年度职工平均工资标准，即属于对受害人全部损失进行赔偿，但赔偿数额采用的不是具体的差额赔偿法而是抽象的定型赔偿法。按照工资赔偿标准，实际上就是平均收入赔偿标准，其实已经包含了扶养亲属扶养费的内容。但是《国家赔偿法》按照生活救济的标准又规定了被扶养人生活费，其实该生活费属于国家抚恤金，具有国家公法救济性质，不属于侵权损害赔偿。自1992年1月1日《道路交通事故处理办法》实施时起至2004年5月1日《人身损害赔偿解释》实施时止，司法实践中，针对国内的普通人身损害案件均参照《道路交通事故处理办法》规定的赔偿项目进行赔偿，对残疾赔偿采生活来源丧失说，对死亡补偿费采精神损害抚慰说，被扶养人生活费作为独立的赔偿项目。可是2000年通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定："对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。"在2001年《精神损害赔偿解释》规定残疾赔偿金和死亡赔偿金为精神损害抚慰金的表现方式后，最高人民法院于2002年作出的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》进一步规定了："对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。"这样，由于司法解释的打架，有可能导致犯罪案件中的受害人连残疾赔偿金和死亡赔偿金均无法获得支持的严重不公正现象。最高人民法院于2003年制定《人身损害赔偿解释》，对残疾赔偿金以《国家赔偿法》为依据，采劳动能力丧失说，确定残疾赔偿金的性质是对赔偿权利人收入损失的赔偿，是属于财产性质的赔偿，在具体的计算依据上采纳定型化赔偿，其理论基础是死伤损害说，是对"收入丧失说"差额化赔偿所依据的"利益"说进行批判的基础上提出的理论。劳动能力丧失意味着有劳动能力的劳动者的未来收入损失。但未来收入是抽象的概念，如果采取定型化赔偿，理论上应该按照平均收入水平计算其未来收入损失。但由于《民法通则》等法律另行规定了被扶养人生活费，为了与现行法律协调，也为了不与劳动能力丧失说的理论相悖，因此将平均收入予以分解，对残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入计算，对被扶养人生活费按城镇居民人均消费性支出与农村居民人均年生活消费支出计算。〔21〕《人身损害赔偿解释》从《民法通则》保护公民合法权益的立法目的出发，参照《国家赔偿法》的规定，对死亡赔偿放弃过去"扶养丧失说"的立场进行解释，而是改采"继承丧失说"，死亡赔偿金的内容是对收入损失的赔偿，其性质是财产损害的赔偿，而不是精神损害的赔偿。按照继承丧失说，受害人死亡导致的财产损失，应当以家庭整体收入的减少为标准进行计算，对死者近亲属的逸失利益以代表死者生前综合收入水平的"年收入"标准计算，被扶养人生活费被收入损失所吸收，不再赔偿被扶养人生活费。如果采取定型化赔偿和客观计算，理论上也应该按照平均收入水平作为计算逸失利益的标准。但鉴于与《民法通则》等法律已规定被扶养人生活费的赔偿项目保持一致，对继承丧失说的"收入损失"进行技术拆分，即对死亡赔偿金按照城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入计算，对被扶养人生活费按城镇居民人均消费性支出与农村居民人均年生活消费支出计算。〔22〕

③以职工平均工资为标准计算残疾赔偿金和死亡赔偿金来吸收被扶养人生活费

《侵权责任法》规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，但是没有规定被扶养人生活费的赔偿项目，也没有规定残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算依据。这说明，《侵权责任法》对残疾赔偿金采纳的学说留有余地，在"收入丧失说"和"劳动能力丧失说"之间可以按照国情进行选择。对死亡赔偿金采纳继承丧失说，采用定型化赔偿和客观计算还是采用差额化赔偿和主观计算也是可以按照国情进行选择。在目前的国情下，我国实行差额赔偿和主观计算没有条件，尤其是"同命不同价"这一伪命题引起的所谓"个案不公、贫富不均"的社会矛盾成为舆论口诛笔伐的对象。因此，目前残疾赔偿金和死亡赔偿金应该参照《国家赔偿法》的规定，以国家上年度职工年平均工资计算20年。如果考虑到地区差别，最高人民法院在日后的司法解释中可以确定以各省、直辖市、自治区上年度职工平均工资为标准计算20年。从宏观而言，虽然城镇居民、农村居民的收入是有差别，但目前我国正面临城镇化快速发展的进程中，而且户籍制度也已开始改革，农村居民在农村经商、在城镇工作，城镇居民在农村生活也已成为常态，城镇居民与农村居民也正处于融合之中，如果司法制度再次确认城乡差别，再赋予例外规则，自寻其扰，实无必要。因平均工资已经包含了生活费的项目，所以被扶养人生活费不能再主张，何况也没有法律依据。

2.精神损害赔偿中竞合冲突问题的理解和适用

（1）精神损害赔偿中的竞合、冲突问题

《侵权责任法》第22条规定："侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。"这是关于对侵害他人人身权益造成精神损害进行赔偿的规定。

《民法通则》第120条规定，公民、法人的姓名（名称）权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，可以要求赔偿损失。

《精神损害赔偿解释》第3条和第4条规定，死者人格利益和具有人格象征意义的特殊纪念品受侵害，适用精神损害赔偿。第5条规定："法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。"

（2）法人或其他组织按《侵权责任法》规定不得请求精神损害赔偿

在精神损害赔偿的主体上，《侵权责任法》规定的是自然人的人身权益受到严重侵害，有权主张精神损害赔偿，法人无权请求精神损害赔偿。《精神损害赔偿解释》也规定法人的精神损害赔偿不予保护。而《民法通则》则规定法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权主张赔偿损失。法人被认为是法律上的有机体，其人格是拟制的人格。虽然理论上有关法人的本质有多种学说，但法人或其他组织毕竟不具有自然人的思想、情感，不会出现自然人的精神痛苦、恐惧、焦虑、悲伤。基于《侵权责任法》已对《民法通则》就法人或其他组织请求精神损害赔偿的规定进行修改吸收，所以，法人或其他组织不得请求精神损害赔偿。如果法人或其他组织因为其名誉（商誉）受损，遭受财产损失，可以依照《侵权责任法》第20条的规定请求赔偿财产损失，这已为我国《著作权法》、《反不正当竞争法》等法律所规定。

（3）死者人格利益受损按《侵权责任法》规定不能请求精神损害赔偿

在精神损害赔偿保护的权益上，《侵权责任法》扩大到一切人身权益。权益包括权利和利益。受法律保护的权利是指主体对客体享有的利益以及法律上之力的结合，是一种实在法上的权利，是一种法定权利，不同于自然权利。受法律保护的利益显然是实在法没有将其上升到权利的层次，不具有法律上之力，但法律保护民事主体对其享有的利益，是一种法益。现行法律没有规定的权利，例如身体权、人格自由权、信用权、贞操权不属于法定权利，而是法益。人身权益包括人格权、身份权、人格法益、身份法益。《侵权责任法》第2条规定了18种绝对权。其中属于人格权的有生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权，属于身份权的有婚姻自主权、监护权。〔23〕而《民法通则》只限于姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、荣誉权。

对于死者人格利益，《侵权责任法》没有明文规定。自然人死亡后，其权利能力消灭，人格消亡，不再是权利主体。因此，死者的名誉、姓名、肖像由于其依附的主体消灭，也不能成为权利。但自从《荷花女》一案后，我国独树一帜，对死者的名誉予以保护。〔24〕《最高人民法院关于死亡人的名誉权应依法保护的复函》（（[1988]民他字第52号　1989年4月12日）规定："吉文贞（艺名荷花女）死后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。"《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（法发[1993]15号）规定："死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。" 理论界认为名誉权作为人身权的组成部分，人死后就不存在，但一个人的名誉不会因其死亡而立即消失。民事权利以利益为内容，这种利益是社会利益和个人利益的结合，自然人死亡后，其已不可能再享有实际权利中包含的个人利益，但由于权利中包含社会利益的因素，因此在其死亡后，法律为了维护社会利益及公共利益，需要对死者的名誉保护。死者的名誉不再体现为一种权利，但体现为一种利益，是一种应受法律保护的利益、法益。〔25〕司法解释关于死者人格利益应受保护的理由是死者生前权利中包含社会利益的因素，因此在其死亡后，法律为了维护社会利益及公共利益，需要对死者的名誉、肖像、姓名等进行保护。此时，他们不再具有权利的身份，而是作为死者生前人格利益的延伸受到保护，《精神损害赔偿解释》第三条正是基于这一考虑而明确规定，对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私和其他相关的人格利益做出延伸性保护，允许死者的近亲属请求精神损害赔偿。〔26〕上述理由似乎很有道理，但其结论并不合乎法理。《侵权责任法》作为私法，保护的是民事主体的民事权益，这是一种与民事主体个体利益密切相关的利益，是依附于民事主体的。诚然，死者人格利益具有社会利益的因素，跟整个社会的公序良俗、社会公共道德密切相关，不予以保护会导致社会秩序的混乱，但是这种公共利益不是依附于自然人这一具体的民事主体上，具体的自然人无权就社会公共利益受损请求赔偿。对社会公共利益的侵犯，只能由国家公权力依据公法规定进行救济。因此，《侵权责任法》将精神损害赔偿严格控制在侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害这两个要件上，以防止精神损害赔偿的泛滥。按照这一规定，享有人身权益的自然人与遭受严重精神损害的受害人为同一人，而死者人格利益显然不属于死者近亲属享有的人身权益，所谓死者人格利益的延伸的理论是没有依据的，死者人格利益受损不能请求精神损害赔偿。因司法解释中有关人身权益受损请求精神损害的规定已经被《侵权责任法》所吸收修改，最高人民法院有关死者人格利益受损有权请求精神损害赔偿的司法解释与《侵权责任法》相抵触，不能适用。

（4）具有人格象征意义的特殊纪念品受损有权按《精神损害赔偿解释》规定请求精神损害赔偿

对于财产损害、宠物损害能否适用精神损害赔偿争议颇大。一般认为财产损害不能请求精神损害赔偿，因为精神损害赔偿是对自然人的人身权益受到严重损害，造成心理、情感伤害，以金钱的形式予以抚慰，其本质不是赔偿，也不是填补损失。因此，精神损害赔偿具有抽象性和个体差异性。但是，随着社会的发展，人的思想和情感也在发生变化。一些具有特别纪念意义的物品或者饲养的宠物，拥有人对这些财产寄托了情感，投入了感情，变成具有精神意义的财产。由此导致一些在常人心目中毫无价值的普通财产，在拥有人心目中就变成了独一无二，无可替代的无价之宝。因此，对这些具有人格象征意义的特殊纪念品或者宠物造成损害，对受害人的心理、情感造成痛苦、悲伤远甚于普通财产损害。因此，《精神损害赔偿解释》对这一方面作了有益的探索，规定具有人格象征意义的特殊纪念品受损有权请求精神损害赔偿，但对宠物受损是否能请求精神损害赔偿没有规定。因《侵权责任法》与《民法通则》及相关司法解释是吸收、补充关系，《侵权责任法》对财产受损能否请求精神损害赔偿没有规定，而《精神损害赔偿解释》规定具有人格象征意义的特殊纪念品受损有权请求精神损害赔偿，所以《精神损害赔偿解释》的这一规定仍旧有效，可以适用。

五、《侵权责任法》与《产品质量法》等同由全国人大常委会制定的法律中有关侵权责任规定之间竞合冲突问题的适用规则

《侵权责任法》与其他同为全国人大常委会制定的诸如《产品质量法》、《环境保护法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》之间的竞合和冲突问题，因为他们在规范位阶上同属法律层次，效力一致，如果对同一事项有不同规定，可以依照《立法法》第83条规定的特别法优于一般法（普通法）的原则解决。对于这一问题，《侵权责任法》第5条也作了处理："其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定"，而《产品质量法》、《环境保护法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等均属于其他法律范畴。《侵权责任法》规定了侵权责任的一般条款，规定了侵权责任的构成和责任承担，而《产品质量法》等同由全国人大常委会制定的民事单行法则规定了某一具体侵权行为的责任构成和责任承担，因此，《侵权责任法》是一般法（普通法），而其他同为全国人大常委会制定的诸如《产品质量法》等法律为特别法，发生竞合冲突的，优先适用特别法。如果《侵权责任法》有规定，其他法律没有规定，则适用《侵权责任法》的规定，如果《侵权责任法》没有规定，其他法律有规定的，则适用其他法律。

六、结语

《侵权责任法》实施后，侵权法学者关注的重心是如何适用问题。由于《侵权责任法》在制定机关上先天不足，以致在法律适用中出现与其他法律规范的竞合、冲突问题。诚然这些问题对司法实践中如何正确适用《侵权责任法》造成很大的困惑，但是法律作为一种具有严密逻辑性、体系性和价值判断、利益衡量相结合的规范，其蕴含的法律解释技术为实在法的正确适用提供了方法论基础。因此，运用法律解释技术可以认定《侵权责任法》与《民法通则》及其相关司法解释之间的为吸收、修改、补充关系，可以正确理解《侵权责任法》与《产品质量法》等同由全国人大常委会制定的单行民事侵权法之间为一般法（普通法）与特别法的关系。

注释：

〔1〕《立法法》第7条规定："全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。"

〔2〕《人民法院组织法》第32条规定："最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释"，《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定："凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。"

〔3〕《宪法》第57条规定："中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。"第58条规定："全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。"第69条规定："全国人民代表大会常务委员会对全国人民代表大会负责并报告工作。"而《宪法》第62条则规定全国人民代表大会"有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定"。由此可见，全国人民代表大会与全国人大常委会是两个关系密切但并不相同的两个国家机关，其地位、组成、职权等均有不同。《立法法》第83条规定："同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。"

〔4〕王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社2005年版，第347页以下。

〔5〕同上，王泽鉴书，第356页。

〔6〕参见于敏著：《日本侵权行为法》（第二版），法律出版社2006年版，第24页。

〔7〕参见[德]克雷斯蒂安o冯o巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2004年版，第522页。

〔8〕参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第170页。

〔9〕同上引，黄茂荣书，第170页。

〔10〕[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第194页以下。

〔11〕参见杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第128-131页。

〔12〕梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第214-219页。

〔13〕以下分别简称《民法通则意见》、《人身损害赔偿解释》、《触电人身损害赔偿解释》、《涉外海上人身伤亡损害赔偿规定》、《精神损害赔偿解释》、《民事诉讼证据规定》。

〔14〕参见中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb8/node_5846.htm，2009年12月26日浏览。

〔15〕[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林译，法律出版社2004年版，第484页。

〔16〕张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第490页。

〔17〕杨立新主编：《人身损害赔偿司法解释释义》，人民出版社2004年版，第344-345页。

〔18〕张新宝主编：《人身损害赔偿案件的法律适用》，中国法制出版社2004年版，第391页。

〔19〕同上引，张新宝书，第392页。

〔20〕《国家赔偿法》第27条规定："侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。前款第（二）、（三）项规定的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。"

〔21〕参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第312-325页。

〔22〕同上引，黄松有书，第364-367页。

〔23〕传统说法荣誉权属于身份权，但是《侵权责任法》把荣誉权定位在人格权中的名誉权和肖像权之间，因此法律已明确荣誉权为人格权。

〔24〕原告陈秀琴系天津解放前已故艺人吉文贞之母。吉文贞1925年6月出生在上海的一个曲艺之家，自幼就随其父吉评三（当时的曲艺演员）学艺演唱，后辗转来津。1940年左右，吉文贞参加了天津"庆云"戏院成立的"兄弟剧团"演出，从此便以"荷花女"之艺名在天津曾红极一时，1944年病故，年仅19岁。原告陈秀琴于1987年6月向天津市中级人民法院起诉，认为魏锡林未经原告同意在其创作发表的小说《荷花女》中故意歪曲并捏造事实，侵害了已故艺人古文贞和原告的名誉。《今晚报》未经审查刊登该小说，当原告要求其停上刊载时遭到拒绝；报社所作《荷花女》小说的插图也有损吉文贞形象，其肖像权也受到侵害，故要求被告魏锡林及《今晚报》社赔礼道歉并负责赔偿因此而受到的经济损失。被告魏锡林辩称：小说《荷花女》主要情节虽属虚构，但并没有因此降低反而美化、提高了"荷花女"本人的形象；另"荷花女"本人已死，陈秀琴不是正当原告，无权起诉。应当驳回起诉并向法院提出反诉，要求追究原告的"诬告罪"。被告《今晚报》社答辩称：报社按照"文责自负"的原则，不负有核实文学作品内容是否真实的义务，按照法律规定，公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。因"荷花女"早已死亡，保护死人的名誉权不符合民法通则的规定，原告诉讼请求不能成立，应予驳回。第三人辩称：我们所绘插图是受《今晚报》社委托的职务创作，不应承担民事责任。天津市中级人民法院经审理认为，小说情节是允许虚构的，但是以真人真名来随意加以虚构并涉及个人隐私则是法律、道德所不允许的。《荷花女》中的虚构之处，有的涉及了吉文贞的个人品质、生活作风等个人隐私，在社会上造成了不好影响，同时陈秀琴的名誉因此也受到了损害。对此，被告魏锡林应承担其侵权的民事责任。至于吉文贞已死亡，对死人名誉权是否给予保护，目前我国尚无法律明确规定。但我们认为，公民死亡只是丧失了民事权利能力，其在生前已经取得的具体民事权利仍应受到法律保护。比如我们对在历次政治运动中遭受迫害致死的人，通过适当方式为死者平反昭雪、恢复名誉即是对死者名誉权的保护；而被处决的死刑罪犯，刑法明确规定剥夺政治权利终身，也从另一个方面说明公民死亡后其生前的民事权利受法律保护。作者魏锡林以虚构事实、散布隐私等方式毁损死者吉文贞的人格，构成侵犯名誉权，故应承担民事责任。当死人名誉权受到侵犯时，可参照文化部颁发的《图书、期刊版权保护试行条例》第十一条关于作者死亡后，其署名等权利受到侵犯时，由作者的合法继承人保护其不受侵犯的规定精神，"荷花女"之母陈秀琴有权提起诉讼。

〔25〕参见王利明、杨立新、姚辉编著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第135-136页。

〔26〕参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第27页。