路虎极光的四驱系统:学术专题-在自制与能动之间：霍姆斯司法哲学刍议（上）-法理幽径、民法精义、思想空间--Po...

在自制与能动之间：霍姆斯司法哲学刍议（上）   默认字体 9pt 10pt 11pt 12pt 13pt 14pt 15pt 16pt 17pt 18pt 20pt 25pt

 

 

    【内容摘要】霍姆斯司法哲学的核心是司法自制。霍姆斯对法官将个人的观念、意识乃至偏见带入司法过程保持高度警惕，一贯主张在裁判过程中应尽可能尊重立法部门的价值判断，维持立法的合宪有效。但在言论自由诉讼中霍姆斯则选择司法能动主义哲学，坚持对限制言论自由的立法实行严格的宪法审查。霍姆斯这种双重司法哲学是其怀疑主义人生哲学的产物。对个人智识的怀疑使他宁愿相信民主多数的认知，而对理论教条的怀疑则使他深信唯有言论自由才能造就观念的自由市场。霍姆斯司法哲学对世界现代司法哲学的发展产生了深远影响。 【关键词】霍姆斯  司法哲学  司法自制  言论自由  怀疑主义     1901年2月4日，美国联邦最高法院推迟开庭以纪念马歇尔（John Marshall）就任该院首席大法官职位一百周年。在其发表的纪念演讲中，小奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes,Jr.）指出：“如果要以一个人来代表美国法律的话，那怀疑论者和崇拜论者都毫无异议地同意此人只有一位，他就是约翰·马歇尔。”[①]美国著名法学家施瓦茨（Bernard Schwartz）后来以同样的语气评论说：“如果要由另外一个人来代表美国法律的话，多数法学家会说那人就是霍姆斯本人。因为正是霍姆斯而不是其他法律思想家，设定了现代最高法院法哲学的议程。”[1]霍姆斯大法官的历史地位及影响由此可见一斑。也难怪当代美国的波斯纳（Richard A. Posner）法官至今仍视霍姆斯为美国法理学中“惟一的导师人物”。[2] 然而，对于霍姆斯这位导师级大法官，长期以来我国法学界只是长于对其格言式司法哲学思想警句的生搬硬套，短于对其司法哲学思想的整理与疏议。时至今日，汉语法学中尚未见有较为系统地评介霍姆斯司法哲学的论著。[②]有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟以霍姆斯大法官的司法意见为主要文本，对其司法哲学进行一番梳理，以抛砖引玉，引起学界同仁对霍姆斯司法哲学的更为精深的探讨。之所以以其司法意见为主要文本，是因为与其学术论著、书信等文本相比，霍姆斯的司法意见更为集中地向世人展示了他的司法哲学。不宁唯是，霍姆斯的司法意见还篇篇锦绣、字字珠玑，哈佛法学教授法兰克福特（Felix Frankfurter）曾如是评价其司法意见：“琢磨霍姆斯大法官先生的（司法）意见犹如是在串珍珠。”[3]是故，以霍姆斯发表的司法意见为中心考察其司法哲学不但正当而且权威。   一、司法自制：霍姆斯司法哲学之核心   1931年3月，哈佛法学院的黑尔（Arthur Dehon Hill）教授为庆祝霍姆斯大法官九十岁生日在《哈佛毕业生杂志》上发表了一篇系统介绍霍姆斯生平及其法学思想的文章，其中写道：“除非案件不容许有其他的（判决）结果，否则任何法律都不应该被判决为违宪，这已是确定了的规则。在其整个司法生涯中，霍姆斯大法官始终将此规则铭记在心。他一贯拒绝不适当地尝试缩小立法部门(the Legislative)的权力。”[③]门德尔森（Wallace Mendelson）在检讨霍姆斯的司法哲学时亦指出：“考虑到司法审查已公认是我们宪政制度的一部分，他（按：指霍姆斯，下同）深深地意识到司法审查（权力）被其大法官同事们滥用。因而，他将司法审查（除非宪法文本非常清楚）限定于这样的案件，在这些案件中民主是如此的不称职以至于制定了没有任何理性人会支持的法律。”[4]而麦克南（Harold R. McKinnon）在分析作为法官的霍姆斯的工作时亦认为，霍姆斯的信条是“立法机关可以做宪法没有明确禁止的任何事情”。[5] 以上三位学者对霍姆斯司法哲学的认知告诉我们，司法自制（judicial self-restraint）其实就是霍姆斯司法哲学的核心理念。[④]事实正是如此，在其长达半个世纪——1883－1902年任马萨诸塞州最高法院法官（其中1899年后任该院首席法官），1902－1932年任联邦最高法院大法官——的法官生涯中，霍姆斯通过其大量的司法意见——尤其是反对法院多数意见的异议意见（Dissent）——向世人充分展示了其司法自制之司法哲学。在霍姆斯的业已成为人类法治与宪政思想宝库一部分的司法判决意见面前，所有的解读、诠释和检讨都难免显得多余和苍白。是故，在此我们就径直登堂入室，走进霍姆斯的司法意见世界，通过对其司法意见的阅读、思考与琢磨去理解并把握其司法哲学之核心——司法自制。 早在马萨诸塞州最高法院任职时，霍姆斯就曾在一份不同意见书中公开声称：“设想我……作为一名政治经济学家，我或许会同意谴责这部法律，然而，在此判决中我不愿亦不认为我被授权推翻立法，除非我认为一种诚实的不同意见是不可能的或几乎是不可能的。”[⑤]把法官同其他职业人士相比较以说明法官就应该尊重现行法律，霍姆斯的司法自制理念借助这种角色和身份的比较而显得清醒且深邃。 在之后三十年的联邦最高法院大法官任期内，司法自制哲学可谓是始终主导着霍姆斯的司法裁判过程。[⑥]在他担任大法官的第二年，霍姆斯就代表联邦最高法院对奥蒂斯诉帕克案发表了司法自制哲学立场上的司法意见。他说：“一般性的命题并不能将我们带得过远。当法院必须运用它自己的判断的时候，这一点决不是正确的，即在那些过分评价它的法官看来，每项法律只要和它公开的目标不相称或建立在这些法官并不认同的道德观念基础上就是无效的。无论如何，基于见解的多样性和本院并不完全清楚的可能的特定情形，理应考量的维度必须降低。否则，宪法不像所有说英语的人所普遍理解的那样包含了最为相对广泛的权利规则，而成为一套特定伦理或经济观念的同党，它绝不可能在每时、每地得到每个人支持。”[⑦] 在1904年的密苏里、堪萨斯和德克萨斯铁路公司诉梅一案中，霍姆斯继续代表最高法院发表了本案的判决意见，其司法自制哲学跃然纸上：“当州立法机关声称，在它看来公共政策（的执行）需要一定的措施时，其举措就不应受到法院以宪法第十四条修正案的名义的干扰，除非法院异常清楚地知道对于此项法律而言其同等的效力并未施与其他漏网之人缺乏正当理由……崇高的宪法规范条款必须谨慎适用。在（宪政）机器的连接处留下一定的自由活动空间（some play）是必须允许的，同时必须记住的是，立法机关是人民自由和幸福的最终维护者，就这一点来说它与法院一样具有同等重要地位。”[⑧] 霍姆斯的这种“同等重要地位”论，本质上是其司法自制哲学的逻辑结果。司法自制哲学使他清楚地意识到与法院相比立法机关更具有社会民意基础、更能代表民主制度本身，因而对于立法机关的规制法案，法院更多的是要给予尊重和服从，而不是相反以宪法的名义进行否决。在那些指控州或联邦的征税法案违宪的案件中，霍姆斯同样采取自制的司法立场肯定既定法案的有效性而反对不必要的对宪法本文的司法解释。他一贯认为，通过毫无必要的对宪法文本的司法解释来紧紧束缚住立法部门是非常危险的。尤其是，对于法院而言，这一点——在斯宾塞诉梅占特案中它曾被宣告过——非常的重要，即避免从宪法第十四条修正案非常笼统的用语中析取出一套骗人的精确方法——为了摧毁如今的课税方案，当宪法修正案被通过时这些课税方案是众所周知，而且可以肯定地说无人曾设想它会受到干扰。[⑨] 而与征税法案相比，当年联邦或州规制合同自由等社会经济方面的立法所受到的违宪挑战要多得多。以1905年的洛克纳案判决为代表，联邦最高法院大量判决那些规制社会经济之立法违宪无效，从而把它推进了反对社会改革进步的“洛克纳时代（the Lochner Era）”。在整个洛克纳时代，霍姆斯大法官始终严守其司法自制哲学，他“顽强地抗议每一个将法院有关社会政策的观念或设想强加于四十八个州身上的趋向”[⑩]，提出了“社会即试验”的著名理论。 在业已成为司法自制哲学经典文献的洛克纳案不同意见书中，霍姆斯指出，洛克纳判决——推翻纽约州规制面包房工人工作时间的《面包坊法》——是建立在一种大多数人并未接受的经济理论之上。他批判道：“宪法第十四条修正案并没有赋予赫伯特·斯宾塞先生的《社会静力学》法律效力……有些法律蕴含了法官可能分享的确信或偏见，而有些也许没有。但宪法并非旨在体现一种特定的经济理论，无论是家长主义、公民与国家之间的有机联系论还是自由放任主义。宪法是为具有根本不同观念的人民而创造的，且当我们发现某些法律所包含的见解是正常而又熟悉的，抑或是新奇甚至令人厌恶时，我们都不应对这些法律是否与联邦宪法相冲突妄下定论。”[11]六年后，霍姆斯再次在司法意见中警告说，当我们把多义的宪法第十四条修正案用语引向干巴巴的逻辑极限时要特别小心。因为我们几乎没有关于立法的科学的确定标准，正如在哪里划定州的受联邦宪法限制的监管权非常困难，当法官因反对立法权而将拒绝改革理解为联邦宪法的原意时应该慎重。[12] “我最不赞成的莫过于运用第十四条修正案时超出其整体的字面涵义以阻止社区里有相当多一部分人期望的、在一个由几个州提供的隔绝的环境中所进行的社会试验，即便对我和其观点我最为赞同的人而言这些试验或许是无用的甚或是有害的。”[13]透过这份严正声明性质的司法异议意见，我们可知，霍姆斯的认知是：社会、人生等等都是一场试验，对于人们的种种试验，法官无权以宪法的名义阻止其进行。 反对法院以宪法第十四条修正案的名义否决立法机关的立法，这是霍姆斯未曾动摇的基本立场。在1926年的一起涉及威斯康辛州的遗产法案是否违宪的案件中，他同样就判决违宪的法院多数意见发表了强烈异议。他认为，如果第十四条修正案现在是第一次呈现在我们面前，那它应该得到比过去更为狭义的解释。霍姆斯说，现在强调这一点亦非为时过晚，即在处理州就实体法事项所立之法时，我们理应异常慎重，避免试图以我们的判断取代那些其工作就是身临其境之团体的判断，有关州内政策方面的问题是有足够讨论之余地的。他谦逊地指出：“我不祈求主张界限可以定在何处，因为重要的立法团体坚持要去划定那些界线，不过，当你知道你正在处理的是一个程度问题时，你必须意识到关于界线定在何处，在理性人之间会有很大的差异。”[14] “哪里有罪恶发生哪里就得开始立法”，[15]在司法过程中适用立法部门的立法乃是法院的首要职责，这是霍姆斯司法自制哲学的基本主张。在1927年纽约戏票倒卖案的不同意见书中，霍姆斯写道：“我认为，适当的方法就是承认州立法机关可以作任何它认为合适的事情，除非它为联邦宪法或州宪法所明文禁止，而法院必须特别小心以免把为某一法院所接受的公共政策曲解为联邦宪法或州宪法之规定，从而把其禁止事项扩展到其明晰含义之外……当立法机关背后有足够的舆论力量时，它可以禁止或限制任何交易。”[16]在这份司法意见中，霍姆斯还指出，对于许多人来说奢侈就是必需品。他声称：“而在我看来，政府在试图使他们的生活保持健康舒适方面不应超出其范围。我最讨厌说我认为这种特定的法律是明智且合理的规定。这不是我份内的事情。但是，如果纽约州人民通过其授权的代言人说他们需要它时，我看不出联邦宪法中有任何规定禁止他们拥有自己的意愿。”[17] 霍姆斯的司法自制哲学不但体现在各州及地方立法被质疑违宪的案件中，而且还适用于有关联邦立法的诉讼中。如在1918年发表的一份不同意见书中，霍姆斯就指出：“美国的公共政策是带着这样一种观念即有利于作为一个整体的国家而形塑成的……国会所理解的整个国家的福祉或许面临着一些在其地域范围内寻求自我利益的州的不同态度。我个人认为，国会根据其要求运用一切手段赋予其理解以法律效力均完全合乎宪法。”[18] “我不怀疑”，两年后在一份异议意见中霍姆斯继续说，“对于被授权由它处理的事务，国会可以为完全不同的地方、根据完全不同的需要而实施不同的立法安排。”[19] 在1927年发表的一份协同意见书中，霍姆斯概括总结道：“尽管研究业已表明且实践亦证明这种指控是无益的即本院宣告国会的一项法案违宪乃是一种篡权，但是我推想我们都承认当本院被迫这么做时，它是在履行一种最庄重和最需要审慎的职责。鉴于诸多考量中的这一点，这样的规则已经得以建立即当一项法律有两种可能的解释，一种是违宪的，另一种则是有效的，那我们通常的职责就是采纳那种可以保全此项法律的解释方法。甚至是为了避免（外界的）认真质疑，规则亦应如此。”[20] 当然，除在司法裁判中厉行司法自制哲学外，霍姆斯还常常不忘向世人传布他的司法自制哲学。如1913年2月15日在纽约的一场演讲中，他就不失时机地对司法自制哲学进行了一番诠释与宣扬。他说：   “如果某位法官将他对一方或另一方有意识或无意识的同情曲解为法律，并且忘记了这一事实即在他看来属于最为重要的原则或许会被他半数的人民认为是一种谬误，那是很不幸的。我想，我们已经遭受此种不幸，至少在州法院是如此，而且这里有另外一种更为重要的、从人民普遍的不满中所反映出来的实情。二十年前，当一种茫然的恐惧出现在这个世界上、‘社会主义’一词开始为人耳闻时，我过去认为且现今依然认为，这种恐惧已经被转化为一种在宪法或普通法里并不存在的理论教条。法官极容易是一种幼稚而又头脑简单的人，他们需要某种具有诱惑性（Mephistopheles）的东西。显然地，我们亦需要教育——学会超越我们自己的确信，学会为我们难以割舍的东西被有序的法律变革——因为缺乏革命——扫地出门留下更多的空间。”[21]   上述公开演讲和司法意见足以证明，作为法官的霍姆斯一贯坚持并倡导司法自制哲学，呼吁法院在宪法审查过程中对联邦与州的立法给予最大限度之尊重，警告法官时刻警惕将其个人的观念、意识或偏见植入司法裁判中。司法自制在霍姆斯司法哲学中的核心地位，委实毋庸置疑。那法官在宪法审查中为何要坚持司法自制哲学呢？这首先是权力分立之政制需要。法院尽可能地对与之处于同等宪法地位的立法机构和行政机关通过立法或行政行为就相关事务作出的判断保持适度的尊重，本质上是在维护和保障权力分立之宪政政制架构。毕竟，如何立法、怎样行政原本不是司法部门的职能范围，而法官亦不可能有足够多的智慧从而有资格告诫它们该如何去立法和行政。其次，此乃司法权的本质要求。司法权在性质上是一种判断权，它不应具有自己的政治立场。既然自身不具有政治性质，那法院对于立法和行政这种政治部门的政治行为当然应保持中立和尊重，在挑战其政治行为的宪法审查案件中坚守司法自制委实理所应当。复次，在美国法官多是任命而非民选，本身缺乏应有的民意基础。所以，在宪法审查中为避免损害代表民意的立法和行政部门的尊严和地位，法官理应选择司法自制立场，违宪除非异常明显，否则不应作出违宪无效之判决。