感统游戏教案:职场性骚扰在中国现状和处理途径

　　赵永煊：我是北京李文律师事务所的律师，我毕业于中国政法大学，后来在北京大学读法学硕士，现在从事律师工作。今天很高兴能够受邀到搜狐与广大网友进行交流。

　　赵合俊：非常高兴今天能来到搜狐和广大网友见面聊聊性骚扰问题，我最早毕业于华东政法学院，在山东科学院化学所工作了一段时间，之后考入中国社科院法学研究所读博士，现在在中华女子学院任教，主要研究性与人权的问题，最早提出性人权的概念。

　　主持人：我们在《中国法律人》杂志上您写到的社评《洛伊斯的故事》，这本书是关于坚强的美国女性反性骚扰的纪实作品，您为什么选择这个角度表达对性骚扰的看法？

　　赵合俊：我是写书评是出于几种考虑，一种是现在性骚扰问题被当做性别问题，这主要是和女权主义的理论有关。因为女权主义大家知道，性骚扰主要是由美国的基金女权主义者麦迪浓提出来，他认为两性之间的关系就是男性的支配和女性的屈从，性就是男性的统治。我们认为是性歧视，说穿别了就是性别歧视就是男人对女人性方面的歧视。用阶级这个观点是因为马克思主义的理论有这种，因为马克思主义认为阶级压迫和阶级统治是最核心的观点。马克思主义的理论在资本主义国家掌权的资产阶级对无权利劳动者就是女性，我们一般说性骚扰者是掌权的男性对无掌权的女性的统治，男上司对女下属，男性资本家对女性工人进行骚扰，用阶级理论也可以跟性骚扰挂起勾来。经济方面的考虑，性骚扰从现在包括国外的案例来看，大部分主要是经济方面的赔偿，而且动辄几十万上千万美元，主要和经济挂起勾来。现在性骚扰牵扯到赔偿问题，阶级性也好，经济因素也好，有时候相互交错，不大好理解。

　　主持人：您是否可以谈一下您对美国就性骚扰的立法和控诉的看法。

　　赵永煊：美国是世界上最早对性骚扰做出立法的国家，从最早提出这个概念来讲1964年首先提出来性别歧视，一直到86年才开始把性骚扰列入到性别歧视的范畴规定比较细，最终确立在1998年，明确了性骚扰的概念和范畴。应该说从此之后在美国上世纪80年代末90年代初，性骚扰的案子曾经出现了很多，这个案子从诉讼过程来看可以看出有三个特点，一个它的诉讼时间应该说是比较长的，平均一个案子大约将近四年左右的时间，最长的像洛伊斯这个性骚扰的案子打了11年，普通案子也要打四五年的时间，这个诉讼的特点过程比较长。第二个特点，性骚扰的被告不仅仅是骚扰的本人，而且针对骚扰者的单位，大部分来讲是单位最终进行了赔偿。这跟我们国家出现的性骚扰的区别，我们国家性骚扰的都是牵扯到个人，不牵扯到单位。

　　还有一个特点，惩罚力度赔偿金额来讲是逐渐加大的趋势，从最早赔大约150万美元一直到上千万。日本三菱公司那是一个最大的赔偿案，赔了3500万美元。最近发生的，今年四月份清洁用品制造商赔偿一千万美元。通过美国性骚扰的立法通过这些案例，最后反映一个社会效果，这个社会效果还是比较明显的，现在造成美国几乎所有的公司尤其大的公司对性骚扰非常谨慎，一到公司就进行相关培训，公司内部制定相应的规则，实际对美国的性骚扰诉讼产生比较良好的社会效果。

　　主持人：赵老师，请您谈一下女性与男性的差异是否在我国的法律中有所体现，女性在社会中是相对弱势的群体，我国法律在哪些方面体现了对女性的关怀？

　　赵合俊：这个问题很简单也很复杂，我们国家的法律首先强调男女平等，这是我们的一项宪法规定。同时我国的法律也给女性一些特殊的比如生理上的特点，对女性采取特殊的保护，大家知道四期保护，女性经期、孕期、哺乳期、产期，一些工作在这种情况下是不能给她们派过去工作的，女性怀孕期间男性提出离婚是不行的，高空井下工作不允许女性从事这个行业，针对女性特殊的特点进行特殊的保护。按照西方女权主义的观点，这是对女权的歧视，井下挖煤窑挣钱很多，为什么阻止女性做这种工作。法律对女性的保护可能被另外一部分女性看成是对女性的歧视。

　　主持人：赵律师曾经作为被告代理律师参与了北京首例性骚扰案件的诉讼过程，我国法律目前审理性骚扰案件法律依据是什么？我国目前有没有严格意义上的性骚扰法律条款？

　　赵永煊：应该说还没有严格的性骚扰方面的法律，包括对性骚扰的定义、性质都是不明确的，法律依据来讲也是不明确的，连案由都找不到。作为法律依据来讲，目前实践当中法院依据的都是属于侵犯名誉权，也就是说民法通则第101条，依据这条法律规定。它的内容是禁止用侮辱诽谤的方式损害公民法人的名誉，这几个案子都是引用了民法通则101条的规定，严格来讲是不太准确的。

　　主持人：去年我们知道性骚扰将写入妇女权益保障法中，法律起草工作正式启动，您是否可以谈谈这方面的情况？将性骚扰写入法律将对解决性骚扰起多大作用？

　　赵合俊：这种议论这种呼声由来以久，现在确定把性骚扰写入妇女权益保障法当中，因为大家知道包括现在我们也有一些观点还是认为性骚扰作为一种性别问题，是男人对女人的骚扰，而我们的法律上又是把女性不但法律上社会上把女性实际是作为受害人弱势人来对待。妇女权益保障法被认为是妇女的人权法，借修改妇女法的基础把性骚扰列进去这是必然的。性骚扰写到法里对性骚扰到底起多大作用，这个不大好说。一部法律不一定能真正预防人们行为的发生，可能有一些作用，但是不一定能起很大的作用，这种作用不太好说。

　　主持人：赵律师从您代理个人案件来讲，哪些行为您认为被视为性骚扰，哪些行为不能被视为性骚扰？有没有大致的界定？

　　赵永煊：性骚扰的种类来说应该说还是比较多的，大概可以分为言语型，通过口头表达出来的，最常见的是讲黄色笑话，或者介绍个人的性经历，或者对异性评头论足时候加上一些性方面的评价，这是最典型的言语型的。还有行动型的，动手动脚，如果严重一些包括强行拥抱、亲吻、抚摸等等，这是属于行为型的，还有其它类型的，比如现在最常见的发黄色短信、色情骚扰电话，或者黄色影碟包括网络聊天等等加入一些性方面的言语，这个属于其它类型的。至于发生的场所一个是公共场所，一个是办公场所，还有一个是私人场所，种类来讲比较多。如果说哪些行为不算性骚扰，这个界定来讲主要考虑到一个是骚扰的本人主观上是不是恶意的，另外考虑程度，他实行的这种行为在程度上是不是说比较过分，普通的标准概念来判断。如果说像一般上司夸奖下属包括异性干得比较好，摸摸头发或者拍拍肩膀，这种情况下不能算做性骚扰，虽然说是一种身体接触，从性质上不予考虑。这种行为是否受欢迎是一种判断标准，是否乐意，如果以本人是否愿意来讲倒不是很准确，以是否受欢迎是否乐意为界限标准。

　　网友：有些情况下性骚扰发生女性当事人不敢站出来，因为她们从被骚扰中获得相应得好处。她们如果被摸一下会多发两千元奖金，或者被亲一下可以得一个很高的项目，或者得到晋升。虽然本意不想这样，不想依靠出卖色相得到利益，也是被动的，身不由己。自己得到某些利益也不吃亏，不敢站出来说不，这种情况叫不叫性骚扰？这属于自由交换的范畴吗？

　　赵永煊：这种实施行为肯定算性骚扰，性骚扰行为发生了是否要承担法律上的后果，这个可能不一样。行为发生了，但是被骚扰的一方考虑到某种利益不愿意站出来，也可能是他自己没有这个胆量，或者在其它方面得到一个补偿默不作声选择沉默，这种情况虽然构成性骚扰但是不会出现承担法律责任的结果。这种性骚扰行为也是存在的，只不过没有追究它的责任。

　　主持人：一旦去告性骚扰的话，两千块钱是不是会被被告方拿出来作为证据？

　　赵永煊：起诉人只要能够提供出足够的相应的证据，还是能够要求另一方承担相应责任。至于已经付出的，已经给过钱的很难跟女性跟另一方是否乐意划等号。以后追究他的责任，还要承担他的责任，那时候很难取证，不承认不好办。

　　赵合俊：问题比较难办，有时候性骚扰有一个客观作用，当然有时候有一个主观感受。要看被骚扰者的感受是不是觉得一种骚扰，刚才这种情况如果是一种交易，给了好处，这种可能不会被认定为性骚扰，是一种交易。交换性的骚扰给你一点儿好处，我给你升迁给你钱，你跟我去吃饭或者做什么。交换性的骚扰如果实施对方就是不同意，这肯定是一种骚扰，这种骚扰是不欢迎的，假如她愿意的话就是一种交换。不受欢迎的言语或者行为，布置的环境让你感到不舒服也是性骚扰，贴一些色情画或者说一些下流话，你感到不舒服就是性骚扰。

　　赵永煊：这里面还有一个过程问题，第一次男的骚扰女的，女方来讲是不乐意的，也是不受欢迎的，应该说这是比较明显的性骚扰。这种骚扰完了给女方一些补偿，女方不管出于什么心态没有站出来说，以后再发生性行为骚扰的时候，只是变得有些乐意或者考虑到如果骚扰我之后给我相应的好处，跟第一次的心态有所区别。第一次最起码是属于他的以后就很难说了。

　　主持人：我国目前性骚扰案件当中最大的难题是什么？

　　赵永煊：我们国家的性骚扰案件当中盲点是比较多的，一个是立案比较难，到底以什么案由来立，法官往往非常慎重，立案很费劲，跑法院至少要六七趟，时间比较长。还有一个取证难，还有赔偿难，当事人提出高额索赔请求，最后能认定为是性骚扰，但是最后赔偿也是寥寥无几，武汉胜诉陪了两千块钱。男女当中男的举证难，这是难点当中最难的。举证难一种情况下是行为发生的场合往往是比较私密的场所，虽然在办公地点，但是在老总办公室，可能没有什么其他人在场，在场目击人这种情况下是缺少的，有的时候根本只有两个人。另外有的时候在公共汽车上发生的有意识挤人家或者抚摸人家，可能旁边有的先生看见了，但是很少有人站出来说到时候给你作证，找证人是非常难的。证人在法律上面属于直接的证据，有价值的证据，这种案件当中几乎是找不到证人做证的。原告如果打算起诉的时候，往往与他行为发生的时间可能相应比较长，不是刚骚扰完了三五天就起诉告他，往往经过复杂的思想斗争颠三倒四考虑半天，时间长了以后，有些证据自然不易保留。从证人、时间上来讲不容易找到证据。

　　性骚扰案件属于民事侵权案件，按照侵权案件的普通举证规则都是由原告举证，外国也是一样。世界各国基本都是原告，如果称自己被受到侵犯了，自己应该承担举证责任，国外都一样。

　　网友：这种案件证人不愿意出庭作证是什么原因？

　　赵永煊：跟自己毫无关系的，比如公共汽车上碰巧有人看到，他们普遍抱着我跟他没什么关系，不认识多一事不如少一事。大部分民众可能有这种心态，为什么要去法院听传单，会不会有一些报复等等，办公室里面上司骚扰下属，也有人看住，但是出来说的话可能丢了饭碗，所以也可能不出来作证。

　　网友：我刚工作没有多久，晚上和上司打车，上司把手放在我的手上，我推开他又拿上来连续好几次后来不再这样了。我当时很难过也很痛苦，怕以后上班不知道怎么样面对上司，这样也许会得罪了他，他以后会不会这样呢？

　　赵合俊：反过来是上司怎么面对你，谈到性骚扰，我们老是把女性作为受害人，老是出于被保护，这是很不好的，制定保护女性的法律实际是对女性有害的现在《刑法》上不承认女性是强奸男性，强奸只能是男性强奸女性，实际把女性永远放在客体的位置，这看起来是保护女性，实际把女性永远放在受害人的地位上。包括骚扰类的，我们总是作为男性骚扰女性，女性反对骚扰势必要反击男性骚扰，这样可能更好一些，严厉的回击而不是尴尬，尴尬是对方而不是你。性是人权是人的尊严，我们把女性看作受害人，性是女性的一种品行，一旦侵犯感到很丢人，这种观点非常不对，性是权利，不是女性的品行去骚扰，感到自己很羞耻很无耻。女性要把性和自己的尊严联系起来，狠狠地回击，而不是自己受到一种损害，站在这个位置上永远是受害人。

　　主持人：赵律师，如果您是企业律师，对您企业反对性骚扰方面有什么建议？

　　赵永煊：顶头上司来做的话如果忍一些的话，单位企业内部可以说找你们公司来讲，通过你们公司如果有上级单位的话，可以向公司的上级单位进行反映，管上司的机构进行投诉进行反映。如果仍然不见效的话，最后只能通过法律手段通过起诉其它的方式来根据。

　　主持人：举证难的问题，性骚扰确实在非常隐蔽的场所，如何取证？如何让受害一方得到确实有利的证据？

　　赵永煊：在隐秘的场所来讲，取证最常见最容易实施的属于偷录的方式比较简便易行，其它恐怕都不太容易实施。这个方法来讲还是比较容易操作的，对方的言行有时候可以自己诱导说出自己的想法，有时候可以取到一定的证据。

　　主持人：我国法律当中女性的性行为权利意识有什么变化，有什么原因？提高女性维权意识社会应该提供什么样的环境？

　　赵合俊：女性是不是把性看作一种人权，性维权意识是有所提高的，婚内强暴或者性强暴，我不能用强奸、卖淫这种词，这些词是对人权的侵犯，卖淫、卖淫女、强奸。婚内性强暴案出现说明女性的性维权意识提高，中国法律没有明确婚内强奸，但是包括婚外性行为不包括婚内的。深圳出现的案例，我们过去对强奸的判罚是蹲几年监狱现在要求提出赔偿，过去强奸最早认为是对公共秩序风化的侵犯，后来看成是侵犯公民的人身权利，只是对强奸犯进行一种惩罚，现在对受害人进行赔偿，性维权意识提高。

　　现在性维权首先要把性看作是人权，现在很多女性认为第三者包二奶、卖淫，一般女性对从事性交易的女性有很大的蔑视，没有想到性对这些人也是一种权利。这是性是不是人权的问题？涉及到人格的尊严。

　　主持人：目前中国这种状况下，公司是否有必要制定反对性骚扰的制度呢？

　　赵合俊：不管公司，党政机关也要制定，仅仅搞一个公司是没有用的，美国是私有制，中国是党政机关。美国企业搞是很有用的，我们是公有制，仅仅局限于公司，不包括党政机关还有军队应该加进去，公司也是重点，中国毕竟是行政国家。

　　网友：我看了《洛伊斯的故事》，感叹法律进行中的每一步艰难，确实是人类的一大进步。国内有两起性骚扰案件取得胜诉，什么时候我们能在中国的性骚扰立法当中取得进步？

　　赵永煊：这个问题比较大，我国法律法规不是完善，有关人大代表提出制定这方面的法规，从建议到法律出台，肯定需要一个过程。目前来看我们国家性骚扰的案件还是按照普通民事侵权利益来进行处理，仅仅利用民法通则相近的规定。以后三两年之内可能相应的规定能出来，通过最高法院司法解释的方式出台一些相关的规定，法院审理这种案件的依据。不管怎么样，以后我相信发展趋势对于这方面的规定应该说是越做越详细完备的。

　　主持人：您如何看待职场性骚扰与公共场所的性骚扰有什么不同？

　　赵合俊：职场中的性骚扰案件地点比较确定，公共场所性骚扰者不是很确定，偶发性，公共汽车这些。职场中的性骚扰涉及到升迁跟经济挂钩，一般也是对经济人进行赔偿。公共场所性骚扰是耍流氓作为治安问题，处理起来顶多罚罚款或者拘禁几天，并不是直接对受害人进行补偿，而是进行治安处罚。

　　网友：《洛伊斯的故事》是员工告公司，实施骚扰的人向公司申诉之后，公司没有采取积极的措施来防范或者处罚实施性骚扰的人。我们国内受到性骚扰一方起诉公司和起诉个人会带来什么样不同的后果？

　　赵永煊：从实际情况来看，目前起诉的几个案子来讲，被告没有一个是单位的，都是个人。我们国家就是因为没有相关的法律规定，单位在这方面承担什么责任，因为实施的肯定是个人，单位作为一个独立体来讲，不会单位集体进行骚扰，这是不可能的。咱们国家对单位承担责任的方式来讲，法律概念上是比较滞后的，包括原来刑法上一些走私罪等等，过去来已只有个人，后来逐渐单位也有犯走私罪的。法律上对于单位承担法律责任还是比较敏感，也可以说是比较落后一些。目前来看，相关法律规定只能是追究个人的，也就是骚扰者本人的法律责任，追究单位的法律责任还是未时尚早。

　　网友：恶意的工作环境给受骚扰的一方带来痛苦的经历，整个公司没有给员工提供平等的非性别歧视的就业环境，美国性骚扰立法当中是很重要的理论。一旦公司成为被告败诉的话，惩罚非常高额。这种法律文化和体制下，有利于受侵害的人获得更大的赔偿，鼓励受到骚扰的人起诉企业。

　　赵永煊：什么情况下单位承担责任？我个人意见，这个单位性骚扰已经成风了，不是一两个人，男职工对女职员是非常常见非常普遍的，这种情况下可以认为单位在教育员工管理方面是有过错的，或者说纵容性骚扰行为的存在，这种情况下我认为单位承担一定的责任确实是有道理的，也可以说有一定的法律依据。如果只是个别的，一个人可能出现这种情况，单位很可能说我们管着几百人上千人，出了这么一个人有骚扰行为，说我们这个单位没有好的工作环境。洛伊斯这个案件当中，男职工对女性来说都有骚扰行为，这个很普遍，人家都不当一回事，这种情况下追究单位责任确实是合情合理的。

　　网友：公司有没有从《劳动法》上面承担责任？签订劳动合同的那一天起，公司有义务保障你免收骚扰的劳动环境？

　　赵永煊：《劳动法》禁止性别歧视，这个是《劳动法》可以规范的范畴。性别歧视是在性骚扰这个概念出现之前的一个提法，属于浅层次的保护免予性骚扰的措施。从劳动这个部门来，直接规定禁止性骚扰这个不是很合适，应该属于民法当中调整的范畴。男的不能欺负女的，跟民事侵权来讲有一定的区别，针对用人单位使用男工女工上不应该有区别政策。性别歧视如果作为一个扩大的解释来讲确实可以包容进来，美国最早性别歧视一开始人们套用的是违反了《劳动法》的性别歧视原则，把它提高了一个层次一个观念一个说法。在国内不会把性骚扰的范畴归到《劳动法》当中，这种可能性是很小的。

　　赵合俊：美国的情况比较特殊，一会儿性别歧视一会儿性骚扰，很多人弄不清。一开始美国的宪法劳动法也有性别歧视，美国64年民权法第七部，雇佣升迁的时候，不能以宗教、性别因素歧视，这是针对公司针对企业的一种政策，单位用人的时候不能有性别歧视。后来有一个女性受到老板性的骚扰，不能忍受辞职了，因为她是自动辞职，要领失业救济金，老板说不行。性别歧视最早是针对企业用人的，个人的行为受到个人的性别歧视，公司不能有性别歧视，后来把这个归到公司的性别歧视。性骚扰是性别歧视，同样有同性对同性的骚扰，有女性对男性的骚扰，骚扰是一种侵权，女人可以侵犯男人的权利。谁侵权谁被侵害，不应该有性别问题，女人可以同样侵权，男人同样可以受害，一定要超越性别才能达到真正的男女平等。老是把女性建立在受骚扰，男性骚扰人，女性永远是性客体。

　　主持人：国内的性骚扰不完善是不是因为国情才导致的？

　　赵合俊：国家性骚扰不大好办，从意识形态来讲，资产阶级骚扰工人，我们工人阶级是领导阶级，工人又不承认资本家，资本主义是资本家骚扰工人，我们国家工人阶级掌权。美国是私有制，我们是公有制，美国出现私人骚扰以后强迫企业赔偿，我们国家是公有制很多情况下企业是国有的，让一个人骚扰了别人，让整个企业进行赔偿在我们国家也说不通。美国企业是私有的个人的，出了问题让私人承担，我们国家出了问题让企业赔偿不大合适。

　　赵永煊：跟纠纷多少实际是有关系的，跟被骚扰者的反抗程度有关系。外国十几二十年前有妇女站出来说告单位也好或者告个人，事情多了国家自然有考虑。我们国家还是很新鲜的，首都出现一例事实上可能很多，但是站出来打官司的人太少。如果诉讼多了，民众站出来要求法律保护自己，相应的法律出台必然比较缓慢。

　　赵合俊：我们出的性骚扰案骚扰者没有什么权利地位，美国总统这种案子闹出来影响很大，克林顿的骚扰案曝露出来，洛伊斯那个案子，形成很大的影响。

　　主持人：目前法律状况下作为受到性骚扰的一方应当怎样维护自己的利益？通过法律途径是否是最佳的选择？如果是您，您有什么建议给这些人？

　　赵永煊：作为受害方最重要来讲是在当时那个场合下怎么样免收更大的伤害，至于说事后都是补救的措施，或者怎么样发泄心中的怨气让受害人得到惩罚。关键第一步怎么在受侵害当时的情况下怎么避免讲清，从避免角度来看应该采取一些手段，这些手段不是说法律手段，一些行为比如公共汽车上男性挤或者趁着人多摸一下什么部位。狠狠瞪他，喊人或者扭送派出所，让侵害方的恩该停止，包括公共场所上司也一样，也可以严厉斥责、警告等等，让他先住手，行动上先采取一个措施。事后来讲，法律手段是不是最佳的一种方式？我倒不认为打官司是最佳的方式，因为打这种官司来改本身很难打，要求原告尤其是女性需要极大的勇气，这是非常不容易的。打一场官司成为名人了，很多人就知道了，最后的结果往往是两败俱伤，不管这件事情到底骚扰了没有，骚扰的成为，两方都不落好，法律不是最佳的解决方式。

　　主持人：公共汽车上骚扰了我，我要是告他的话，他会不会受到惩罚？

　　赵永煊：如果有足够的证据可以对他进行惩罚，只是在公共汽车上摸了一下的话受到的惩罚非常轻微。按照公安部门，按照治安管理处罚条例的相关规定，15天以下拘留，受到惩罚，但是力度很小。不能让他的骚扰行为进行下去，要马上停止，这是最现实的办法。

　　赵合俊：一定把性和自己的尊严联系起来，虽然赵律师刚才讲了比较曝露比较性感，我倒这样认为，即使穿的比较曝露也是人类的一种自由，不能因为穿的曝露就可以进行骚扰。虽然穿着打扮比较另类，但是个人把性和尊严联系起来，不能把性骚扰当做一种炒作，这就不好了。穿着打扮再性感无所谓，但是不能把性看得很低，老是认为自己是受害者，这是不行的，得有主体意识。遇到骚扰义证言辞男性肯定会退缩的，骚扰没有面子，男人没有那么厉害，都是很虚的。女性不要把男人色狼看的很厉害，女性回击一下，不要有受害思想，被骚扰以后不要痛苦，骚扰我是他的不对，你的权利受到侵害但是人格没有受到降低，不要主观上吃药打针，那是社会在残害女性，这是社会的错。我受到强暴以后照样吃得饱喝得着，女性要坚强起来。

　　赵永煊：我们国家现在存在着恶性循环，很多人可能被骚扰了，但是不敢打官司，因为这方面的法规不健全，另外自己付出的成本太大，而且对结果来说得不偿失。尤其通过这几个已经打完的官司来看，原告基本没怎么落好，越这样越没人打官司。反过来讲这种官司越少，我们国家这方面相应的规定出台得可能越晚，其它措施滞后，出现打官司的人越少，制度越不完善。这方面的现状确实不容乐观。

　　主持人：很高兴职场性骚扰的问题已经开始引起了大家的重视，但这也仅仅是开始而已。

　　非常感谢两位嘉宾来到搜狐聊天室，让我和广大网友学到了如何用法律来保护自己，不再受到性骚扰的侵害。