灭火器放置要求:薛刚凌：中国行政程序法发展面临的困难

薛刚凌：中国行政程序法发展面临的困难（2011年学术年会演讲）
发布于  2011-10-18 10:11:30
尊敬的主持人，尊敬的各位专家，各位教授，各位同学：
首先非常感谢会议给我一个报告的机会。会议的主题是“法律的和谐”，我在想我报告的内容与和谐是什么关系。我认为有两层意思，一层就是行政程序法是社会和谐的法律，尤其是政府和社会之间的和谐，也包括社会之间的和谐，它在一定程度上是社会多元共存的一种法律技术。另外一个层的意思是如何把在东方文化里不熟悉的这样一套机制引入到中国社会，这存在着外来者与本土和谐的问题，即如何很好的将其镶入到我们生活之中，镶入到整个国家的运行之中。这是非常困难的事情。
一、中国行政程序制度建设的推动力量
我是应松年老师的学生，一直跟着应老师做程序法的研究，感受到在这部法律立法推进的过程中步履艰难。现在推动行政程序制度发展力量有哪些呢？应该说社会上有了一些积累，比如规范行政权力、保障公民权益、提高效率的客观要求，尤其是人们法治意识加强。另一个是经济社会发展的内在要求，要求有更多的参与、更多的公正、更多的沟通对话，也要求行政机关决策科学。经济制度发展到一定的程度，它对程序制度有一种内在的要求。还有就是改革开放以来，人们受教育的程度提升，社会权利意识、法治意识、民主意识的提升。再就是社会精英的推动，包括学术界、实务界很多有思想、有正义感的人在推进行政程序制度。这些年来，程序制度进展比较快，比如信息公开，比如关于决策程序的地方立法，包括《湖南省行政程序规定》的制定很大程度上也是社会精英推动结果，当然它也契合了社会发展的需求。最后一股有力的推动力量就是国外的比较先进的程序制度的经验逐渐被移植借鉴过来，对中国程序制度的发展产生推动作用。
二、中国行政程序法发展面临的四个难题
尽管有了这些基础和推动力量，但从中国行政程序制度发展所面临的环境看，还是非常艰难的，至少有四个方面的难题。第一个是文化上的难题，我们中华法系的特点是，重实体而轻程序，这样一套传统的形成跟中国文化强调伦理而理性精神不足有关。程序强调理性精神，包括沟通理性和工具理性，从立法、决策来讲，它是沟通理性，从司法、决定来讲，它是工具理性。理性的要求和伦理文化有内在冲突。我国程序不发达很大程度上是因为伦理文化。当然，伦理文化有自己的优势，它的秩序安全是中国五千年文明能够延绵传承的内在机制，但这样一套文化与行政程序的理性精神有内在冲突。这个冲突会产生一些衍生问题，比如妥协精神，程序最后讲妥协，而中国的文化最后注重的是结果，它不注重或者不能接受程序上的不利结果，所以这又是实体和程序的冲突。在现实生活中这种不和谐的情况很多，在这样一种文化下如何推进行政程序制度的生长确实需要好好研究。
第二个方面的困难是制度问题，制度构建本身的困难，从1989年《行政诉讼法》出台到今天，诉讼法规定的程序虽然也取得了很多成绩，但还很不够，比如统一的程序法典，程序精神的不足，法典化的程度还非常不够。我和应老师一直想推进，但非常难，比如行政决策程序，国务院也在强调。但是科学的调查、认证、经济分析、听证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定、责任制度的构建，没有5到10年无法完成。欧盟国家经济分析做的比较多，我国这方面人才储备不够，缺乏人力的支持，制度构建也就很艰难。行政程序制度的设计涉及到方方面面，不只是规则的构建，还有规则的运行、配套制度。作为外来制度，本身也有试验、试错、再试验、再试错的过程。制度建设很难，落到实处就更难。
第三个方面是社会博弈能力的不足。程序以博弈为基础，如社会和政府的博弈，利益集团之间的博弈。我国传统上博弈不发达，社会自治也不成熟，过去社会是同心圆关系而非博弈关系，因而博弈是对传统的突破。而且还涉及到社会结构不平衡，如城乡之间、地区之间、行业之间、贫富之间等等，因而博弈的结果很可能导致倒向强势一边。缺乏多元博弈力量，程序制度要有效运行就缺乏现实的条件支撑。中国从改革开放开始，社会开始自治，市场开始有自己的空间，这是一个漫长的过程，外部环境起支撑作用的条件需要更漫长的时间建构，因而尽管我们有些条文规定的挺好，但缺乏现实条件的支撑，其运行起来就很困难。
第四方面是其他相关条件环境不匹配。比如对程序的社会共识，到目前为止，在社会精英阶层中对此还比较有共识，但社会整体上的程序意识还很缺失，我们还是以追求实体结果为准。再如，程序制度还涉及国家安全稳定秩序，因为这是完全不同于传统的一套制度，如何实现从传统到现代的平稳过渡，包括民主和效率如何兼顾，这都是非常复杂的机制。还有司法的最后保障，这需要司法权威、司法理性的支撑。
但这些困难也不能成为放慢行政程序化进程的理由，行政程序的内在理性、精神也决定我们要始终不渝的坚持和追求它，但也要看到影响程序制度构建和运行的方方面面的困难。从这些情况出发，我不像应老师那么乐观，尽管总体上具备相当的条件，但非常困难。因而行政程序制度的发展是渐进性、分阶段、分步骤的，现在的地方试点非常好，也需要我们持续不断努力和社会各方支持，我相信统一的反映我们价值追求的行政程序法典最终会呈献给我们。
中欧法学院2011级硕士生汪旗根据录音整理
摄影：张绪田

中国政法大学薛刚凌教授发表演讲