gb50203 2015下载:运用行政指导方式构建和谐管理秩序

　　从2005 年8 月起，无锡工商行政管理系统在行政处罚中启用了“案后规范意见书”，即在向当事人送达行政处罚决定书的同时，办案部门必须同时向被处罚对象送达《案后规范意见书》，指导被处罚对象改正违法行为，目的是 帮助他们守法经营。当事人对工商部门的指导意见可以采纳，当然也可以不予理睬，实践证明大部分被处罚对象采纳了工商部门的意见，纠正了违法行为。这一举措真正体现了《行政处罚法》确立的处罚与教育相结合的立法原则。又如，为进一步加强流通领域食品安全管理工作，工商部门督促协助部分商场、超市、农贸市场设立食品安全检测室，引导企业按相关要求开展日常检测工作，督促企业对重点监控的蔬菜和水发食品进行日常检测，对其他食品进行循环抽测，完善不合格食品的处理程序，确保食品安全。工商部门不定期地对企业进行督导，并将此作为评选文明市场、市场标准化建设的条件之一，以督促更多的企业自觉把住食品安全关。

　　……

　　以上类似的举措，相信在其他行政执法机关也不胜枚举。这一类看似“柔和”没有“力度”的管理方法，却往往起到了事半功倍的效果。被管理者自愿地将管理要求化作了日常的、自觉的行为。这样的管理方法多了一分和谐，少了一分冲突，缩短了管理者与被管理者的距离，提高了管理效率。这一类“软性”的管理方法，在行政法上被称为“行政指导”。所谓行政指导，是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求行政相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征，它既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于具有强制力的行政执法行为，又区别于直接产生法律效果的行政契约行为，它与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系，相辅相成、相互配合、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实现行政目标。

　　一、行政指导合理性与合法性分析

　　行政指导于“二战”后起源于日本，近几十年来日益广泛地运用于许多国家的经济与行政管理过程中，起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用。一些重要的市场经济国家（如美国、德国）对行政指导的态度也陆续由开始的否定到暧昧到肯定到注重采用的变化过程。在我国，由于行政法领域的起步本身较晚，所以许多人对于行政指导还很陌生，或者说即使其本身的管理手段已符合了行政指导的特征，但并不知道这样的方式在理论上被统称为“行政指导”。“存在的就是合理的”，行政指导于“二战”后在日本萌芽，到现在被广泛采用，已经半个世纪。从发展与存续的时间来看，其合理性已不证自明；从一开始不被肯定到现在被许多国家所采用，其现实需要的合理性也可见一斑。行政指导根植于现代市场经济的土壤之中，是现代行政发展的产物，是塑造良好政府形象的客观需要，也是现代行政效益原则的必然要求，其合理性方面本文不再赘述。由于相当数量的行政指导行为是在没有法律明确规定的情形下实施的，这与我们所倡导的在行政执法中，“法无授权即禁止”的理念相悖，也即与依法行政的理念相冲突。这就使行政指导的合法性成为一个争论的焦点。本文拟从以下两方面来求证行政指导的合法性。

　　（一）行政指导于“法”有据

　　现阶段我国依法行政的“法”，从广义理解既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关行政管理的规定，即制定法规范，又应包括立法精神、一般法律原则等基本的法理，在特殊条件下，还包括国家政策和人们对特定事物的普遍共识。从狭义上来看，自我国改革开放以来，各层次法规性文件对行政指导已作出了许多规定，这些规定在条文中没有出现“行政指导”的字眼，但用“鼓励、建议、指导、劝告……”这一类术语，其实质是行政指导的意思。如：首先，从宪法来看，我国现行《宪法》第8 条第3 款规定：“国家……鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”《宪法》第11 条第2款规定：“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”……可以说，现行宪法中使用“指导、引导、提倡、帮助、鼓励”等用语的条款在法律中是最多的。其次，从法律来看，《行政处罚法》第5 条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”《行政许可法》第68 条第1 款规定：“对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施，行政机关应当督促设计、建造、安装和使用单位建立相应的自检制度。”《产品质量法》第6 条第1 款规定：“国家鼓励推行科学的质量管理方法，采用先进的科学技术，鼓励企业产品质量达到并超过行业标准、国家标准和国际标准。”……再次，从行政法规来看，国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中第一次明确提出“改革行政管理方式要充分发挥行政规则、行政指导、行政合同等方式的作用”。《无照经营查处取缔办法》第8 条规定：“工商行政管理部门部门依法查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合，对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。”……最后，从地方性法规和规章的层次来看，类似的规定就更多。综上，行政指导于“法”有据，这些规定都赋予相关职能部门行政指导的义务，但并未明确采取何种具体的方式，行政机关理应在这些原则的框架下，采取适当的方式予以指导。

　　（二）行政指导并不违背现代依法行政的理念

　　依法行政的初始含义，是指行政必须不折不扣的服从法律，它要求行政机关的一切活动都必须有明确的法律依据，即所谓“法律保留原则”。依法行政是法治国时代针对专制政治提出来的，其目的在于把行政活动纳入法制化的轨道。如果行政活动可以任意地超越法律所限定的范围，那么将毫无法治可言。所以说，依法行政原则是科学的、必要的。即使在行政事务日益复杂的今天，依法行政原则仍要坚持。从这一角度看，一般行政指导的实施方式都没有法律的具体规定，似乎与依法行政相背离。不得不承认，再完备的法律也不可能包容社会生活的每一个环节。在有限的法律与复杂的社会生活之间，必然存在着大量的空白地带。因此，在出现立法时未预料的情况下，政府必然会陷入两难的境地：按照积极行政的要求，政府应当采取必要的措施；而按照依法行政原则，政府却无权采取任何措施。于是，政府只能袖手旁观、听其自然。现代行政属于积极行政，毋庸置疑，这种消极做法显然违背了现代行政的目的。由此可见，随着现代行政的发展，尤其是行政指导的大量涌现，传统的依法行政原则已经受到了严峻的挑战。

　　依法行政的核心词是“法”，按照传统的观念，这个“法”只能是国家制定的法律；但随着社会生活与公共管理的发展，特别是随着现代市场经济的发展和法治的演进，人们对依法行政这一概念的认识也进一步拓展和深化，主要表现在实行依法行政原则较早的一些主要市场经济国家，对行政权力的法律控制较为普遍地出现了由简单呆板到宽泛灵活的发展变化，也即由形式法治主义到实质法治主义的发展变化，包括正式和非正式的、传统和现代的控制方法在内。具体而言，就是对作为行政活动依据的“法”的理解逐步扩展，行政所合之法还包括习惯、判例、解释、法理、政策、道德等，在某些有限制的条件下。行政机关的行为如果符合习惯、判例等不成文法规则也可被认为合法，此类情况在各种法律传统的国家广泛存在。可见，行政指导作为行政机关在没有行政制定法的具体规定时亦可实施的行为方式，乃是对传统依法行政的必要补充，其合法性已蕴含于现代依法行政理念之中。

　　因此，在已有关于行政指导的法律规定的情况下，行政机关依此法律规定实施行政指导，这当然不构成合法性冲突；如有具体行政行为的法律规定，行政机关为了更及时、有效和经济地达成行政目的，可在依此法律规定作出行政行为之前实施行政指导，这也不构成合法性冲突；如无上述行政制定法的具体规定，行政机关还可在不违背一般法律原则和国家政策的前提下，出于正当目的且在其职责范围内实施行政指导，笔者认为这也不构成合法性冲突。行政机关在不违背宪法和法律的精神、原则和规则的前提下，及时灵活地采取行政指导措施并谋求行政相对人同意或协力，以加强和改善经济与社会管理，积极推动行政目标的达成，从而增进公共利益，这显然是必要、合理和正当的，符合社会主义市场经济和民主政治的要求，同时也体现了在重视形式合法性的前提下对实质合法性的一种新追求。总之，在贯彻依法治国方略和全面推进依法行政的背景下，无论有无行政制定法上的具体规定，行政机关根据行政管理的实际需要实施行政指导，不仅不违背依法行政原则，而且恰恰是“行政法上的法治原则的含义随时代变迁而变化”的结果。

　　二、规范行政指导的运作

　　目前，在我国，行政指导这一管理方式正逐渐被越来越多的机关部门所采用。但由于它还属新生事物，必然存在许多问题，主要有：行政指导行为的规范化、制度化程度较低； 一些行政主体以“监管人”自居，习惯于把行政指导也理解成监管或管制，以各种行政命令、措施强制推行；而法律上、程序上却缺乏对行政指导的约束和纠错机制，致使受侵害行政相对人的合法利益得不到行政或司法途径的有效救济。要克服这些缺陷，笔者认为主要从以下几方面入手：

　　（一）提高认识，更新观念

　　由于种种原因，许多人对于行政指导的性质、特点和作用仍不甚了解，于是坚持传统的“依法行政”观念而对行政指导行为持否定和排斥的态度，这对于构建和完善我国行政指导制度非常不利。在新的时代背景下，应以更开放、更科学、更理性的态度来对待市场经济成熟国家的行政法治经验和我国的优秀法文化传统，摈弃那些过时的行政理念，切实树立起公平与效率兼顾观、公益与私益平衡观、公民权利与行政权力协调观、行政目的与社会效果统一观，以及行政成本效益观、行政民主观、行政责任观等一系列现代行政法治观念，通过观念更新，为行政指导法治化创造必要的思想认识条件和社会心理基础。

　　（二）通过事前、事中、事后三个环节来控制与规范行政指导的运作事前控制，即行政机关在实施指导行为时，必须严格限定在自己的职责权限范围之内，即遵守行政法上“越权无效”原则。事中控制主要体现在三个方面：一是行政机关实施行政指导时必须恪守有关程序法的规定，确保行政指导过程的透明化和内容的明确化，行政指导实施的过程必须向相对人公开。二是行政指导的具体内容不得违反法律的明文规定。如非法种植罂粟为法律所禁止，地方政府就不得为谋取经济利益而指导农民去种植罂粟。三是行政指导必须遵循自愿原则。当相对人不愿接受指导时，行政机关就不得以任何强制或威胁的方法迫使他们去接受自己的指导。事后控制，即要求建立行政指导的责任、救济制度，保护相对人的合法权益。“有权力就有救济”、“有损害就有赔偿”是行政法上古老的原则。以法律控制行政指导的实施，关键在于建立一套行之有效的责任、救济制度。至于行政指导的救济方式，笔者认为，相对人除可与有关机关协商外，还可以向作出行政指导的机关的上级提出申诉。为了最大限度地保护相对人的权益，还可以考虑将一些内容违法的行政指导纳入行政诉讼的受案范围。当然，行政指导可诉性问题尚待进一步研究。　

　　（三）加快立法步伐，完善法律规范

　　国家和各地方应加快立法步伐，完善有关行政指导的各层次法律规范，加大对行政指导行为的法律约束力度，为行政指导法治化提供必要的立法保障。主要包括：通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为逐步纳入司法审查的范围；在我国统一行政程序法中对行政指导行为作出专门规定，通过建立健全行政程序约束机制来提高行政指导行为的法治化水平；适时制定《行政指导法》，在条件成熟时，可在总结国内外行政指导实践经验和立法经验的基础上，制定出我国专门的《行政指导法》，这对于行政指导法治化进程具有根本性的制度建构意义。

　　如前所述，行政指导具有非强制性、主动补充性、主体优势性、行为引导性、方法多样性、柔软灵活性等特征，在管理者和被管理者之间增加了“积极建议—自主选择”关系，在行政管理过程中起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用，显现出特殊的功效性和适应性。只要我们规范运用，它对于改善政府形象、保护公民权益和平衡公民、政府两造权益将会起到非常重要作用。

　　（作者系无锡市工商行政管理局法治处处长陈晓艳）