南通地区有哪些开关厂:侵权责任法讲座（五）之二

杨立新　2010年7月11日
（四）网络侵权责任及网络用户提供者的连带责任
那么第四章规定的第四种侵权行为就是网络侵权。那么这一部分在制定《侵权责任法》过程当中，争论也很大。我们原来的想法，是能不能规定一个媒体侵权？那么媒体包括多种媒体，包括报纸、杂志，然后电视，那么也加上网络。但是立法机关不想规定媒体侵权。那么在这一部分，媒体提出很多的意见，想写进去媒体侵权。那么媒体，为什么要写一个媒体侵权？或者叫新闻侵权这样一个规则？那么其实并不是说媒体想要把我们的责任界定的清清楚楚，然后我们有责任就承担，不是这样。它是要把新闻言论自由和新闻侵权责任之间的界限划清。大家都知道，我们现在没有《新闻法》。那么没有《新闻发》，新闻自由怎么去保障，就没有一个法律依据。
那么这些年来，从《民法通则》实施以来，由于规定了名誉权、肖像权、姓名权、荣誉权这样的一些侵权责任，那么在司法实践当中，告记者成了一个很重要的侵权责任，告记者、告媒体，那么然后就形成了一种侵权责任，我们就把它叫做新闻侵权或者叫做媒体侵权。那么这种能够把新闻侵权责任界定清楚，那么当然也就把新闻自由也就把它界定清楚了。所以媒体特别积极地去要求制定新闻侵权的这部分规则，主要原因在这里，但是这个问题比较敏感，所以《侵权责任法》一直没有规定这部分。所以在36条，仅仅规定了网络侵权责任。
那么这个网络侵权责任，它本来是一个一般的侵权行为，是过错责任。那么它其实没有特别规定的必要，但是就是由于网络侵权是一个新兴的侵权，网络媒体本来也是一种新兴的产业，那么这样就把媒体侵权做了一个特别的规定。同时也有一个原因，就是我们今天在媒体上的侵权行为，也经常发生，造成损害的后果也很严重。我们大家差不多耳熟能详的，我们都知道一个就是那个人肉搜索的案件。那么这样朝阳法院已经做了一个判决，确定媒体承担责任。
那么还有一个案件，去年发生的一个案件，大家也知道，就是闫德利那个案件，因为闫德利和杨勇猛（音）两个人在一起同居，那么后来发生争执，那么这个杨勇猛，就是闫德利的男友，就自己开了一个博客，然后以闫德利的口吻就写了一些博客的文章，特别严重的是在讲我就是闫德利，我过去是一个性工作者，那么我要报复社会，我已经得了艾滋病了，我要和多少人继续保持这个关系，要怎么怎么样，形成了一种恐慌。那么这些网络上的侵权行为，它跟一般的侵权行为有所区别，那么特别是在我们现在这个情况下，那么当一个人在网络上实施侵权行为，那么通常这个人并不是以一个真实的姓名在网络上活动，都有他的网名。那么这个受害人就很难直接去向侵权人去主张赔偿。那么这种情况下，可不可以请求网站承担赔偿？那么这一点，像媒体一样，我写一个文章，我在报纸上去骂人，去诽谤他人？那么报纸要不要承担责任？意思是一样的。
那么这样，大家就认为在网络侵权这一部分，要特别地规定。那么把网络的责任，把网络的秩序把它搞好。所以在这一点上，我们现在就规定了一个36条，这36条规定了三款。这三款，并不是完全讲的一种事情。那我分析一下，第一款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。那么这个规定讲的是什么？就讲用户和网站。网络用户就是网友，那么网络用户网友，他在网站上侵权，进行侵权行为，当然他要承担侵权责任，这是一般侵权行为。那么网站利用网络侵害他人民事权益，实施侵权行为的，当然网站自己要承担侵权责任。比方说我是网站，我网站贴出一些帖子诽谤他人，那网站当然要自己承担责任。那么一个网友在网上发帖子去诽谤他人，那么我们知道他是谁，当然他也应该承担侵权责任。所以这一部分，就是36条的第一款规定的网络用户和网络服务提供者，他们自己实施侵权行为的时候，让他们自己来承担侵权责任。这是讲的第一款。
那么第二款，我们把第二款的规则叫做提示规则。那么第二款讲，就是网络用户利用网络服务，实施侵权行为的，那么被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。这一部分没讲网站的责任，那就是说网络用户，如果利用网络去实施侵权行为，那么侵权人，他可能找不到侵权人，那么我有权直接要求网站，提示网站说这个帖子是侵权的，你应该采取删除屏蔽，或者是断开链接的方法，使侵权后果不会发生，不再发生。那么网络服务提供者接到这个通知以后，他就应该按照人家的要求删除、屏蔽、断开链接。那么如果网络服务提供者，也就是网站，他接到通知以后，没有及时地采取必要措施，那么这个时候就使损害后果扩大了，那么这个时候，《侵权法》规定，对损害扩大部分，那么网站要与该网络用户承担连带责任。这个规定对不对？应该是对的。网站上，我们说网络上的信息都是海量的信息，大量发生。那么网络上发生的信息，每一个信息都要求网站去审查，是不客观的，是做不到的。那你说我现在开网站，我每天要把每一个网络上发表的每一篇帖子，每一个文章，我都要看一遍，有没有侵权，然后再去决定发表，谁也做不到。所以我们现在的36条，可以说确定了一条规则，就是网站对于网络上发表的文章，没有事先审查的义务。那么没有事先审查的义务从哪里看出来？就是提示规则确定的。那么我发表的这些帖子有没有侵权内容，我都不知道，我也不管。当受害人他发现这个帖子就侵权内容的时候，那么你要提示我网站，网站我接到你这个提示以后，我就把它删除了，把它屏蔽掉了，我就断开链接了，那你就没有责任了，就不负侵权责任。所以他没有事先审查的义务。那么人家提示了，你也没有及时采取措施，那么这个时候对于损害的发生，对于损害的扩大那一部分，你就有责任。所以让你和网络用户承担连带责任，是完全正确的，这是没有问题的。
那么这个里头有一个问题没有写到，但是逻辑上是会存在的。那就是说我是网站，那么现在受害人向我提示说这个帖子的内容是侵权的，是应该删除。那好，我现在就删除了。结果人家发帖人说我发帖不侵权，凭什么把我这个帖子删除了。那么这个时候网站实际上有一个责任，比如说人家的帖子根本就不侵权，那个人就说侵权，然后我就删除了，删除以后，人家找我，说你凭什么删除我的帖，我根本就不侵权，如果能够确定发表的帖子确实不侵权的话，那么这个网站对那个发帖人应该承担责任，那么这个责任可以是赔礼道歉，可以是什么，如果造成损失的话，也可以赔偿损失。但是有一点，这个网站承担的责任里头，可以要求提示的人向他追偿。因为我删除是因为你说的才删除，你说的不准，我删除了，我构成侵权，那我赔偿他了，那你要赔偿我的损失。这个规则虽然在《侵权法》上没写，但是这个规则顺着逻辑就可以推理出这样的结论来。所以这个可以在上面做一个补充，做这样一个规则。这是说的第二款规定叫提示规则。
那么第三款规定，我们把它叫做明知规则。那就是网络服务提供者，知道网络用户利用其网络服务，侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。那么就说一个网络用户他在网络上已经发表了一篇文章了，那么这个文章是一个侵权的文章。那么网站一看就知道，但是没有及时删除。那么这个时候，没有采取必要的措施，那么这时候侵权的受害人如果主张承担侵权责任的时候，那么网站应该承担连带责任，对全部的侵权后果承担连带责任。那么这个就叫明知规则。那么大家看到第三款，它没说明知，他说的知道。那我们在《民法》当中，通常解释知道的时候，包括已知和应知。已知可以说是明知，但是应知就不是。那么这一点，我们觉得这个知道，应该按照明知来理解。如果说对于网站确定侵权责任的时候，要采取应知的标准，对于网站确定责任太重了，一天发海量的信息，怎么能够确定我应当知道，说你都应该知道，知道你就应当承担责任。那我没有办法知道的时候怎么办？所以在这种情况下，我们解释这个知道，应该是明知最好了。那么怎么去证明明知？那就是按照那些条件，按照侵权的内容，按照你那些处理方法，可以确定你是明知的话，那就认定是明知。那比如说一个非常明显的侵权帖，比如说类似像艳照门这样的帖，任何人一看都知道是侵权的，网站不仅不删除，而且还把它放到最容易被网友看到的地方，那就说明你是明知的，那么这时候确定你是明知，那么你就应该，你明知又不删除，你就要承担侵权责任，这个侵权责任应该是和用户承担连带责任。
所以，这个规则，明知的规则，也是正确的。那么我们看到36条这三款，第一款规定的是一般的责任，网络侵权的一般责任，那就是用户侵权，用户承担责任，网站侵权，网站承担责任，这是自己的责任。那么第二款、第三款规定了两种特殊的连带责任，就本来应该是谁呢？本来应该是网络用户，他实施了侵权行为，但是由于网站在这两个方面没有尽到自己的责任，那么按照提示规则和明知规则，那么网站自己要承担责任。那么这个责任是和用户承担连带责任的。那么他们之间的那个规则，承担责任的方法，用连带责任的方法，那就是用《侵权法》13条和14条的规则，来确定他们之间的责任。那么这一部分，我就把网络侵权责任这一部分给大家介绍完了。
（六）违反安全保障义务的侵权责任
那么下面介绍第五种侵权责任，这是第37条规定的，违反安全保障义务的侵权行为。那么这一部分，原来在《民法通则》没有规定，后来在最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》的第6条做了非常明确的规定。那么现在做这个规定和《人身损害赔偿司法解释》第6条规则相比，有一点点变化。那么这个变化，我后面在介绍的时候，我再说。
什么叫做违反安全保障义务的侵权行为？我刚才说在《民法通则》的时候，我们没有这样的规则，那么一直到90年代中期之前，我们在司法实践当中，都没有处理过这种案件，什么时候才开始出现这种案件呢？出现的第一个案件，我们把它叫做银河宾馆案，这个案件是中国的民事审判事件当中处理的第一个违反安全保障义务的侵权责任案件。那么这个案件，好像是发生在1998年还是1999年，那个时候深圳有一个医药公司的经理，姓王，那么他到上海去出差，住在银河宾馆。银河宾馆是上海的一个四星级的宾馆，条件应当说不错。那么这个王经理到了银河宾馆住下以后，就被一个罪犯给盯上了。那么后来根据录像的记载，就在王某进到这个饭店以后的几个小时之内，这个罪犯上上下下跟踪了王经理八次。那么我记得好像是到了下午四点钟左右时候，那么这个时候罪犯上王某的房间敲门，王经理一听有人敲门，就去开门，一开门罪犯就闯进来，把门一关，然后就开始抢王经理的钱。那么王经理一看抢了他的钱，就跟他搏斗，最后这个罪犯就把王经理杀了，然后把他钱也抢走了。那么很快这个案件就破了，就把罪犯给抓起来了，后来大概是2000年的时候，这个刑事案件就判了，1999年的时候，这个刑事案件就判了，判了这个罪犯死刑。
那么到1999年判了这个刑事案件以后，这个王经理的父母，向法院提起了一个民事诉讼，起诉的是谁呢？起诉的是银河宾馆。说银河宾馆，我们家里的孩子住在你这个饭店里，被他人犯罪行为造成死亡的后果，银河宾馆应该承担赔偿责任。起诉的立业就是这样。那么银河宾馆就提出抗辩说，那太冤枉了，杀了王经理，那是罪犯杀的，怎么能让我来承担赔偿责任呢？坚决不赔。后来原告一方的律师就提出一个证据，那么就说在银河宾馆的大堂上，挂了一个横幅，这个横幅上写“本饭店设有24小时保安服务，绝对保证客人的生命财产安全”。那么原告的律师就说，你这样一个承诺，你这样一个表述，就证明你向客人承诺了一种保证，你要保证客人的安全。那么这样一个，它应该是一个合同的组成部分，那么我到宾馆里住店，你们双方就订立了一个旅店服务合同，那么你现在这样一个表示就是服务合同的内容，那么你现在没有保证安全，你当然应该承担赔偿责任。那么这个案件是采用这样一个方法，一个逻辑推理来起诉的。
那么这个案件发生受理以后，在社会上引起一个很强烈的反响，那么也引起了搞《民法》的人，搞《侵权法》的人，以及法官对这个案件的思考。那么大家进行研究，就提出来违反安全保障义务的侵权行为这样一个概念。那么后来这个案件就判了，判了银河宾馆要承担赔偿责任，那么判决书的理由，是说你那个承诺，安全保障的承诺是你合同的组成部分，那你现在没有履行这个承诺，造成客人死亡的后果，你应该承担赔偿责任，用这样一种方法判定的。那么这种判决的方法，是在说一个合同违约责任，那么还是没有自觉的用侵权责任来比对。那么后来大家在研究这个案件，研究这种类型案件的时候，就引进了国外关于这种侵权责任的学说，那么这种学说在德国法叫做违反交往安全义务。那么在法国法叫违反安全保障义务，在日本法叫违反安全配虑义务。那么这些说的都是这样，一个人对另外一个人，负有安全保障义务，当然你没有尽到这个安全保障义务，使他受到损害的时候，你要承担赔偿责任。那么最近这几十年来，违反安全保障义务的侵权行为这种理论风行全世界。
那么依我所见，大概有这么几种侵权责任构成了社会安全保障的一个系统。我觉得第一个就是产品责任，我们现在第五章就规定了产品责任。第二个就是高度危险责任。那么现在我们第九章规定的是高度危险责任。第三个就是违反安全保障义务。那么这三个侵权责任的类型，它们所分别保护的，都是有一个特定的方面。那么产品责任，规定的是那个产品，这种物造成的损害。那么这种物造成的损害，那么保护的是什么呢？要承担赔偿责任，就是保护的那个产品使用人的安全。那么高度危险责任，它是一种危险行为和危险物。我们现在随着工业化的快速发展，科学技术水平的快速发展，我们这个社会当中很多产业，越来越多的包含着一种不安全的因素。那么为了使这个社会更快地发展，社会容忍他们去发展，那么就给我们产生了不安全的因素就越来越多。所以要对于有高度危险的活动和高度危险物的经营者，要给他一个严格的责任。那么还有就是违反安全保障义务。那么违反安全保障义务，更多的保护那个安全，是一种领域的这样一种安全，是你在这个地区经营在这个范围内经营，你这个范围应该是安全的。那么你这个范围，这种不安全造成损害以后，你要承担赔偿责任，所以你看《侵权法》，在这三个方面，就尽它自己最大的努力，从这三个方面去保护我们当今社会的安全。所以违反安全保障义务，它的宗旨就是这样一个宗旨。这是违反安全保障义务的一般的情况。
那么总结了这些司法实践当中的案件、案例，也总结了这些理论上引进了外国的《侵权法》的规则以后，我们自己对于违反安全保障义务侵权人这一部分是越来越清晰，那么随着在制定最高法院的《人身损害赔偿司法解释》当中，就规定了第6条，就是所谓安全保障义务的侵权责任。那么在司法实践当中，最高人民法院的司法解释，在司法实践当中取得的效果相当的好，就证明那个规则制定的基本上是正确的。那么在制定《侵权责任法》的时候，就陆陆续续把《人身损害赔偿司法解释》第6条，差不多做了一些改造，做了一些修改，那么就变成了现在的《侵权责任法》的37条。那么第37条规定的违反安全保障义务的侵权责任，就是通过这样一个方法写进来的。整个经历就是这样的。
那么37条规定了前后两款。那么我们看看这个前后两款，这样说，第一款说宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应该承担侵权责任。这是第一款。那么第二款，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。那么管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。那么第一款和第二款的区别是什么呢？第一款规定的是违反安全保障义务的人，自己应当承担的责任。那么第二种情况，第二款规定是第三人的行为造成损害，本来就应该第三人，侵权人承担赔偿责任，但是违反安全保障义务的人，他也没有尽到安全保障义务，所以他要承担相应的补充责任。那么刚才所讲的银河宾馆的这种案件，非常准确的就是第二款规定的侵权行为。那么对于这一部分，我想我再做一个比较细一点的说明。
这个违反安全保障义务的侵权行为，在这些年来，我研究的比较多，我想是不是可以这样来说？违反安全保障义务的侵权行为，可以分成四种类型。那么这四种类型，第一种，就是设施、设备未尽安全保护义务，比方说我们今天有一个场地，我在这个部分场地里举行一个活动，大家都来参加，但是这个场地当中，就有不安全的因素，那么这时候进来的人，受到了损害以后，我作为组织者，我作为经营者，我就要承担赔偿。那么这种类型的违反安全保障义务，最典型的案件，可能一说大家都知道，那就是在2002年前后，在北京发生了一个案件，那就是北京北四环，浙江省政府在那儿建了一个浙江大厦。浙江大厦，边上做了个配楼，这个配楼就当饭店，就是现在开的那个饭店，那么楼盖好了以后，饭店有修好了，就说要营业，在没营业之前，浙江大厦就举行了一个盛大的招待会，就请了在北京工作的这些著名的浙江老乡来参加这个宴会。据说那个宴会盛况空前，几百人参加了这样一个宴会。那么在宴会进行过程当，中央电视台的一个女主持人，她也参加了这个宴会。那么在吃饭的过程当中，那么她就开始来了一个电话，接手机的时候，有点听不清楚，那这样就喂喂喂，听不清楚就向外走，那么她坐的座位边上就有一个安全门，这个安全门就是消防通道。那么她推开这个安全门以后，就往外走，就光顾着打电话，就没有看清外面的情况，这外边是一个安全通道，是一个楼梯，那么这个楼梯，还没有安栏杆，她“喂喂喂”，一边打电话，到那块也没有看到这个，“扑通”一下，从二楼就掉到一楼去了，那么别人也没有发现，掉到下面以后，受伤了以后，大家也不知道，一直在那里头。
过了很长时间，这些吃饭的人说，谁谁谁出去怎么还没回来呢？去找找吧，出去一看，说没有人，结果往楼下一看，已经死在那块的，那么再去抢救也来不及了。那么后来她的家属向法院起诉，要求承担赔偿责任，后来法院判决赔偿的四十几万元。这是一个典型的设施、设备没有尽到安全保护义务的侵权责任。那么说安全通道没有修好，那么你把门锁上也不会发生这样的情况，那么你要他安全通道全修了，你打开门也不会发生这种情况。总而言之，这是一个没有尽到安全保护义务的，就是设施、设备没有尽到安全保障义务，造成这样一个严重的损害后果，构成这种侵权责任。这是第一种。
那么第二种，就是服务管理没有尽到安全保护。你现在提供一种服务，比方说我们现在条文当中说的宾馆、商场、饭店等等这样，你在提供种服务，在提供服务的时候，你服务管理都没有尽到责任，比方说饭店地板上有油渍，那么客人来了以后，一踩，人家“咣”一下摔倒了，把脑袋摔破了，那么这个时候责任是谁的？就是你饭店的，你服务管理没有尽到安全保护义务。那么这种类型的违反安全保护义务，我觉得最典型的案件是美国的这个案件。美国麦当劳，新墨西哥州有一个麦当劳这样一个饭店，有一天有一个79岁的老太太去吃饭。吃完饭以后，要了一杯热咖啡，那么这个服务生就给她送来了一杯热咖啡，那么老太太把这个热咖啡接到手里以后，可能是这个咖啡比较烫，一接以后，手一抖，那么就把这杯热咖啡洒在腿上，就把老太太腿给烫起两个泡，这个老太太就不算完，就要求麦当劳赔偿，麦当劳说是你自己的责任，放到你的手上，你自己烫伤了，这不是你自己的责任吗？你不能去找麦当劳赔偿。
那么老太太不算完，就到了法院起诉，一审法院的法官就特别地同情老太太，说你这个麦当劳就是没有尽到安全责任，那没有尽到安全责任的理由在哪里？在商店提供的热咖啡的标准，应该是摄氏四十几度，那么这种热咖啡你喝起来的时候，稍微有一点一点烫，但是它又不会把人烫坏，所以是这样一个标准。但是这一天提供的热咖啡，八十几度，快要90度了，就是开水稍微凉一点点。那么这个老太太把它洒到腿上的时候，才把腿烫起泡来。所以法官说麦当劳有严重的疏忽，一定要承担赔偿责任。法官又认为麦当劳是一个全世界连锁的饭店，是一个巨大的一个集团，那么这样一般的赔偿不会对他有惩罚性，所以要给他一个能够达到惩罚目的的惩罚性赔偿，所以就判决赔偿的270多万美元。那么后来麦当劳就说冤，就向法院上诉，后来上诉法院改成了48万美元，那其实这个赔偿也很重，48万美元相当于多少？差不多快400万人民币了。要开玩笑说，差不多一个泡相当于200万人民币呢。所以这个惩罚性赔偿，还是有一定的副作用。所以我们后面在讲产品责任的时候，我们也写进了惩罚性赔偿金，那么这样的问题也是应当特别注意的。我们可以想一个泡就可以赔200万，那么我也愿意被人烫起一个泡来，我也想要这200万，就可能会引起这样的后果。这是讲的第二种违反安全保障义务的侵权行为，也就是服务管理没有尽到安全保护义务。
第三种，我归纳是不是可以叫做对未成年人没有尽到安全保障义务。那么在美国的判定当中，有一种情况就是这样，当一个土地利益范围内，这个土地利益范围内，有一种对儿童具有诱惑力的危险的时候，那么这个土地所有人，土地占有人就必须承担高度的安全保障义务，绝对不能让这种损害发生。那么这样没有尽到这种义务的时候，就是对未成年人，对儿童没有尽到安全保障义务。那么美国法院也判过一个案件，有一个工厂，院子里头有一个废弃的矿坑，常年不用，那么后来就往里头扔了一些建筑垃圾等等，后来常年不用就积水，看起来是一个很好的一个水池。受害人是一个13岁的小男孩，在工厂里玩的时候，转来转去，一下转到水池边上，“哇”这么漂亮的游泳池，衣服一脱就跳进去游泳，结果就被水中的隐蔽的凸出物刺穿身体，其实就是钢筋，把身体刺穿了，造成死亡的后果。
那么法官在判这个案件的时候就说，你这个工厂里头有这样一个水池，里面又充满了危险，那么这样对儿童有诱惑力，那么这样你就必须有高度的注意义务，应该消除这些危险，现在你没有消除这些危险，你造成这个损害了，你就应当承担赔偿责任。这个就是对儿童没有尽到安全保障义务。
那么我们国内也有这样的案件，时间关系，我就不去介绍了，那么对于儿童没有尽到安全保障义务，违反安全保障义务的人，也必须承担侵权责任。这是第三种。
那么第四种，就是防范制止侵权行为没有尽到安全保障义务。那么这种情况，最典型的就是刚才提到的银河宾馆的这个案件。那么这个案件是这样，这个客人住到旅店，他们之间形成了一个服务合同关系。那么这个饭店应该对他负有一个责任，保障他的安全，那么为了保障他的安全，他就要雇一些保安在这个房间里头，在这个饭店里头去执行职责，那么就防范侵权行为人对住店的客人实施侵权行为。它是饭店，要保护他的安全，然后他要防范侵权行为人向他实施侵权行为。那么他现在没有尽到这个防范侵权行为的义务，那么使侵权行为人有了侵权的机会，造成客人的损害，那么这时候直接侵权人他是构成侵权责任，那么饭店没有尽到安全保障义务，他也是侵权责任人。那么在这种情况下，受害人产生了两个赔偿请求权。那么他应该按照我们现在的规定，他应该首先要求直接侵权人去承担赔偿责任。比方说银河宾馆这个案件，王经理受到损害以后，他的父母要向法院起诉的时候，应该首先起诉那个杀人的罪犯，让他承担侵权责任。那么杀人的罪犯已经不在了，他不能承担赔偿责任了，那么这个时候呢，银河宾馆就应该承担补充的赔偿责任。那你看受害人产生了这样一个请求权，那么这个请求权，一个是对直接侵权人，一个是对违反安全保障义务人的请求权。那么这两个请求权有一个顺位的关系，应该新行使这个请求权，这个请求权不能满足的时候，再请求这个请求权。所以这个叫补充责任，这个叫直接责任。
那么这个补充责任人，就违反安全保障义务的饭店，这个银河宾馆，它要承担这个补充责任，是个什么样的补充责任呢？那么我们的第37条第二款当中明确规定，承担相应的补充责任。不是他不能承担那些他倒承担，而是他要承担与他的过错程度，与他的行为的原因相适应的责任，该承担多少就承担多少，不是全部去补充。既是补充责任，又是相应责任，说的就是这样一个道理。那我们可以看到，我们刚才讲的这四种违反安全保障义务的侵权行为，前三种属于37条第一款规定的内容，第四种侵权行为类型属于37条第二款规定的内容。所以一定是要有区别的。那么在说了这个类型以后，我想应该还说一点大家要注意的是什么呢？就是在第一款规定的侵权责任，37条第一款规定的侵权责任前三项，三种类型的侵权行为，违反安全保障义务的人自己承担赔偿责任。那么在第四种情况下，在第四种侵权行为的类型情况下，因为有第三人是侵权人，然后违反安全保障义务的人，承担补充责任，那么这时候的责任和第一款的责任是不一样的，那是一个直接责任，这个是补充责任。这个区别大家一定要特别地注意。那么这一部分所要说的呢，就是37条规定的违反安全保障义务的侵权行为。那我们可以讲，违反安全保障义务的侵权行为这部分，我们已经有了比较成熟的经验，所以现在的条文写的基本上不错。但是有一点我们可以看到，现在关于安全保障义务人的这个范围，应当说比较窄。那么你看它现在提到的宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所，这些列举倒不是特别重要，而是后面说的这句话，“等公共场所的管理人”，那么它界定了负有安全保障义务的，一个是公共场所的管理，一个是后面说的群众性活动的组织者，是用这两种方法来界定的。那么这个界定，应该说范围比较窄，而且没有《人身损害赔偿司法解释》第6条讲的经营者和其他社会活动组织者，没有那个宽。但是我们司法解释的规定和现在《侵权法》的这个规定，也都不如美国《侵权法》讲的土地利益占有人的范围宽。所以我们这一部分，应该在具体实践当中，还应该进一步去总结，能不能采取对受害人保护更有利的方法去界定，还需要进一步的探讨。
（七）学生伤害事故责任
第四章当中规定的最后一种侵权行为，就是用了三条规定，38、39、40。这三个条文规定的都是学生伤害事故责任。那么这一部分，大家也知道，我们现在的学校，学生在学校里受到损害以后，往往学生的家长在学校里闹，情况比较严重。那么学校承担责任，它是要有条件的，并不是凡是学生在学校里受到伤害，都要学生承担赔偿责任。那么这一点上，我觉得最典型的一个不讲道理的一个索赔的请求就是发生我们在学校。我们学校曾经有过这样一个事情，就是在08年，在奥运会之前，不是有一个上青岛的火车颠覆了嘛，然后死了很多人，这些死的人当中，有两个人就是我们学校的学生，是我们学校的两个研究生，这两个研究生，他们也没有请假，然后一个是到青岛去看女朋友，一个是到青岛去旅游。然后这两个人遇难以后，我们学校也很同情，说是自己的学生造成死亡的后果，都非常地同情。但是这两个学生的家长，那么在山东去参加完了那边的损害赔偿的协调会，研究那个赔偿问题以后，两家人据说有十几个人浩浩荡荡的就进了人民大学，然后就要求赔偿，那么人民大学就赶紧把他安排到学校的招待所里住，然后就说这个事情也不是我们的责任啊，你看你们的孩子没有请假就外出，然后火车颠覆了，造成损害了，那应该是铁路承担赔偿责任，怎么能找我们人民大学来承担赔偿责任呢？那不管，反正是你们学校的学生，你们学校学生造成死亡后果，你们学校就应该有责任，然后这些人就闹起来就没完了。后来我们校长听说以后，校长非常生气，说你没请假就跑出去坐火车，造成损害了，不去找铁路，上我们这儿来闹，一分钱也不给他。那么这样就拖拖拖，拖了很长时间，那么一直到后来发生了，他们家里头发生了情况，然后这时候才把他们劝回去，当然最后也没有赔。那你看现在差不多就这样子，要出事情了，一定要找学校。
那么对于这样一种情况，其实是要确定一个很好的规则。那么对于学生伤害事故的规则，我们这一段时间，这些年来经历了大概有三个过程。第一个过程，就是教育部组织人通过了一个《学生伤害事故处理办法》，这个好像是2002年通过的。那么这个《办法》，我一直参加讨论的，里面有很多东西是我的想法，但是有一些东西，我提出一些反对意见之后，也没有通过。那么《学生伤害事故处理办法》坚持的是一个过错责任原则。《学生伤害事故处理办法》，因为它的级别比较低，是一个部颁规章性质的这样一个文件，所以《学生伤害事故处理办法》颁布以后，在实际当中没有得到太多的重视。那么在《学生伤害事故处理办法》以后不久，最高人民法院就起草了《人身损害赔偿司法解释》，那么最后在2003年12月份通过的《司法解释》当中，就规定了第7条，第7条是规定学生伤害事故的司法解释的规则。那么这个《司法解释》当中规定，大概是这样的内容，就说未成年人学生在学校里受到伤害，或者在学校里伤害他人，学校没有尽到教育、管理保护职责的，学校应该承担侵权责任。这是第一款。
那么第二款规定，如果第三人造成的学生受到损害，那么应该由第三人承担赔偿责任，第三人不能承担赔偿责任的时候，学校有过错的，没有尽到教育管理保护义务的，学校承担相应的补充责任。这就是《人身损害赔偿司法解释》规定的规则。那么在制定《侵权法》的过程当中，对于学生伤害事故究竟应该怎么去规定？一直在讨论。那么曾经召开专家研讨会，专门讨论这个问题，那么在我参加了那次专家研讨会的时候，那么有法学专家，有民法学专家，有教育法专家，有学校的代表，有幼儿园的代表，我记得是9个人参加。那么在经过反复讨论，那么现在确定了这个规则，应该说原则上是对的。但是现在的38、39、40这三个条文，还不如《人身损害赔偿司法解释》第7条规定的那个范围宽。最典型的表现是什么呢？我们现在这三条，规定的都是未成年学生在学校里受到伤害，不包括未成年学生在学校里伤害他人。那么《人身损害赔偿司法解释》第7条当中规定，是这两种情况都是包括的。所以在这一点上，我们这个条文就仅仅，我们现在的这三条仅仅规定的是学生在学校里受到伤害。
那么这三个条文，分成三个层次。38条规定是无民事行为能力人，那么无民事行为能力人，我们现在的《民法通则》规定是10周岁以下，是不满10周岁的，那么不满10周岁的无民事行为能力人，那么他们在幼儿园，在学校，或者其他教育机构学习生活期间，受到人身损害了，那么这时候幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任，但能够证明尽到教育管理职责的，就不承担责任了。那么这个规则说的是什么意思呢？就是无民事行为能力人在学校受到伤害的，适用的规则原则是过错推定原则，不是过错责任原则。那就是说只要这个小孩不满10周岁，那么他在学校里头，幼儿园、学校或者其他教育机构学习生活期间受到他人损害，受到人身损害，就首先推定幼儿园、学校、教育机构有过错，就没有尽到教育管理职责，那你就要承担赔偿责任。那么这时候举证责任倒置，那么幼儿园、学校或者其他教育机构，他要主张说我们已经尽到教育管理职责了，那么这时候他自己要负举证责任去证明，那要能够证明自己已经尽到了教育管理职责的，就不承担侵权责任了。那么要不能证明呢？不能证明自己没有尽到教育管理职责的，推定就成立，他就应该承担侵权责任。所以这个规则写的非常地清楚，内容也特别地明确。就是是10周岁以下的，那就一定是过错推定。
那么39条规定，就是限制民事行为能力人。那么限制民事行为能力人在学校或者技术教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构没有尽到教育管理职责的，应当承担侵权责任，那就是有过错的，要承担责任。那么这个39条是适用这个规则的时候，过错责任原则。所以38条、39条两个分的截然的清楚。那么在这一点上，我们以前的司法解释都没有说的这么清楚，在适用规则原则上说的含含糊糊，那么我们现在的38条、39条把这个分的清楚，非常非常地清楚，38条过错推定、39条过错责任。这样就明确了。
然后就是第40条，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、学生期间受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，就是第三人造成学生损害的，由侵权人承担责任。这跟第37条违反安全保障义务那个责任的第二款讲的是一样的道理。那么无行为能力人和限制民事行为能力人在学校期间受到第三人的损害，不是学校的责任，那么这时候要由侵权人直接承担责任，当然如此，只能如此。但是幼儿园、学校或者其他教育机构没有尽到管理职责的，应当承担相应的补充责任。那么第三人侵权，第三人负责，第三人负责的赔偿不够，那么学校有过错，学校要承担补充责任，这个补充是一个相应的补充责任。那么这个规则和第37条的第二款讲的规则是一样的规则。那么这样我们就可以看到，我们现在《侵权责任法》关于学生伤害事故的这一部分，应该是38、39、40，这一部分规定的是比较明确的。
那么我现在想要说的，就是38、39、40，规定的都是学生在学校受到损害，没有规定学生在学校里伤害他人。那么在这一部分，在实践当中我们也应该进一步的积累。就说未成年学生在学校里伤害他人，如果学校有过错的，学校应该承担责任。那么这一部分，我们觉得是不是就可以整理一下《人身损害赔偿司法解释》的第7条，在《侵权法》当中已经规定了，那么这一部分就不用再去做司法解释了。那么未成年学生在学校里伤害他人，那么学校确确实实是有过错的，学校应该承担责任，这一部分规定在司法解释中应该保留。这是一个。
那么第四章这一部分，全部内容我就说完了，那么最后我想要还要补充一点，就是刚才我在前面介绍，用人者责任的时候，我曾经提到定做人指示过失责任。那么定做人指示过失责任，我们现在的《侵权法》也没有规定，那么在《人身损害赔偿司法解释》当中，第10条的规定，基本上是正确的。所以在这一点上，我们说是不是可以这样，在《侵权法》当中，没有规定的这些内容，或者规定不明确的这些内容，将来需要在《侵权法》司法解释当中去进一步明确。那么像定做人指示过失责任这一部分，原来的《侵权法》，司法解释当中已经做了规定了，而且规定的是基本正确的，那么现在《侵权法》没有规定的，能不能继续使用原来《侵权法》的司法解释的那些规则，我觉得只要司法解释当中的那些内容与《侵权法》的基本规则，基本原则不相冲突，而且时间证明是正确的时候，我觉得这样的司法解释应该继续使用。如果是这样，我说的能成立的话，我们可能会在司法解释当中去找寻出很多可以继续使用的规则，那么对我们《侵权法》的法律适用，应该说也是具有一个很大的好处。