怎样接开关:侵权责任法讲座（三）之二

　　那么第二章当中解决的第二个问题，是一个共同侵权责任，这部分规定的内容比较多，从第八条、第九条、第十条、第十一条，规定的都是共同侵权。还有一个，第十二条，我们把它也放到共同侵权当中，但是它不是共同侵权，你看从第八条到第十二条，大体上涉及的都是这个问题。

　　那么这部分，我先简单介绍一下。首先我们介绍什么样情况下，才构成共同侵权。这点上，我们《侵权责任法》的第八条和《民法通则》的第130条没有原则的变化，现在的写法就是二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。这就是共同侵权责任。

　　对于这样一个共同侵权责任，它需要解释。那就是说，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害，应该承担连带责任，依据什么样的情况下认为是共同侵权行为？这个学理上，看法完全不一样。

　　在理论上，大概有这么几种界定：第一种界定就叫做“意识联络说”，说两个以上的人去实施侵权行为，认定是共同侵权行为的时候，他们一定要有意识上的联络，意识联络是什么？就是共同故意。说我们两个人要去干点什么事情，要做点什么坏事，这就是共同故意了，说我们两个人共同去偷东西，我们两个共同打伤一个人，这就是共同故意。

　　这样有一个共同故意的时候，无论参加共同故意的这些人是几个人，那么这些人都形成了一个意志，这一个意志就把所有的行为组织到一起，变成了一个行为，所以是共同侵权行为。

　　这种理解在共同侵权行为当中是最狭窄的理解，只有共同故意才构成共同侵权。

　　第二种是我们中国长期使用的一种，就叫“共同过错说”，共同过错说是什么呢？要有共同故意，当然是。但是共同过失也构成共同侵权。这个共同过失是一个什么样的过失呢？就是说大家都共同的去疏于一个注意，造成了同一个损害。如果说得比较形象的话，比方说一个学校，下课一开门，学生都往外挤，这使劲一挤，把最前面那个学生给压到底下给压伤了，那么后面这些人压到他身上的这些人就是共同过失。

　　所以共同过失也应该承担连带责任。这是第二种学说。

　　第三种学说就叫“共同行为说”，第四种“共同原因说”，还有“共同结果说”等等。

　　我们在确定共同侵权责任的时候，应该怎么去确定？从《民法通则》开始以后，一直到2003年，理论上实际上都认为是共同过错说，共同故意也构成共同侵权，共同过失也构成共同侵权。那界定共同侵权的那个标准就是一个主观标准，共同故意也是主观标准，共同过失也是主观标准，所以是一个主观标准的这样一个共同侵权责任。

　　但是2006年12月26号颁布的最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》，在它的第三条做了一个变化，他说共同故意、共同过失当然是共同侵权，但是二人以上既没有共同故意、也没有共同过失，他们的行为直接结合造成同一个损害结果的，也认为是共同侵权。这样一个解释，就把过去所一直坚持主观说向客观说迈进了一步，二人以上既没有共同故意，也没有共同过失，他们的行为直接结合造成同一个损害结果，不是共同故意，也不是共同过失，而是一个客观说的立场。

　　那么这样，就把共同侵权责任从主观说的立场上向客观说迈进了一步，这样迈进了一步，对还是不对？我们有很多学者反对，也有很多学者赞成，我的想法，我觉得这种说法从思路上我是赞成的，就是说要把共同侵权责任再扩大一些，扩大一些以后，连带责任范围就宽，就可能对受害人保护得更好，适当的扩大到客观立场，不是一个不好的选择。但是用这种方法说，二人以上既没有共同故意，也没有共同过失，他们的行为直接结合造成一个损害结果，好像说的并不是很准确，在司法实践当中，也不是很好把握。什么叫直接结合？很难讲。

　　现在的《侵权责任法》，我们本来想在《侵权责任法》当中，能不能写一个关于共同侵权责任，我们到底向客观立场扩大到多少？但是立法机关没有这样去做，那么现在关于第八条的规定，仍然还不是特别的明确，这个第八条，现在这种说法，也可以把它解释成共同故意的立场，也可以把它解释成共同过失的立场，那么，是不是还可以解释关联共同的立场？所以现在对第八条到底应该怎么来理解，大家看法并不是一样的。

　　以我的看法，我想是不是在对第八条关于共同侵权责任的解释上采用我们在1930年制定《中华民国民法》的时候确定共同侵权责任的立场，就是关联共同的学说？用关联共同的学说来解释。那么关联共同的学说是怎么样一个说法呢？它包括两种，在确定共同侵权的时候，要用两种方法，第一种方法叫主观的关联共同，就是意识联络、共同故意。二人以上他们在实施行为的时候，他们有共同的一个思想，有一个共同的故意去指导的时候，那当然是共同侵权，所以这部分就叫主观的关联共同。

　　还有一种是客观的关联共同，大家并没有一个主观的共同故意来去实施这样的侵权行为。但是这几个人的行为结合在一起，共同的造成了一个损害结果，那么他们的行为可能是各自实施的行为，但是这些行为结合到一起，造成了同一个损害结果，而且每个人的行为是造成损害的共同原因，那么造成了同一个损害结果又是不可以分割的，这个时候也认为是共同侵权行为，就是客观的共同侵权行为。

　　我想，如果用这样的方法来界定的时候，可能我们就会把共同侵权范围扩大，共同侵权范围扩大，就把连带责任的范围扩大，那么连带责任的范围扩大，当然对于保护受害人的权益就有好处，如果用这样的解释，就是这样一个结果。

　　这一部分我的想法是这样的，用这样一个想法来说，可能和我们过去最高人民法院的人身损害赔偿司法解释当中的第三条就比较吻合，不完全一样，比较吻合，那就可以把共同侵权适当的扩大一些，然后连带责任扩大一些，然后对保护受害人更有利，我觉得这样解释是一个比较好的方法，这是一点，怎么来理解第八条。

　　第九条是规定教唆人和帮助人的共同侵权责任的这样一个立场，我们看到，不是说要把共同侵权分成两部分吗？一个是主观的关联共同，一个是客观的关联共同。客观的关联共同不存在教唆人和帮助人的问题，教唆人和帮助人仅仅在主观的关联共同的侵权责任当中才存在，就是大家有共同故意的时候，说我们几个人商量去杀一个人，我们几个人去抢、去偷一个东西，然后谁给我出的主意呢？是他给我出的主意，教唆人出的，说你们怎么怎么样，把这些弄好，说好，我们几个去，去了以后，他不去，指使我们这些人去实施了这样侵权行为。那他就是教唆人。

　　说我看到你们几个人去实施侵权行为，我说好，我支持你，也有共同的故意，所以只有在共同故意的情况下，共同侵权行为才存在教唆人和帮助人。要不然就不会存在。

　　那么教唆人和帮助人，他们怎么去承担共同侵权的责任？现在第九条第一款规定，教唆帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任，这个规则完全正确。就因为他也是共同侵权人，尽管他没去亲自实施，但是他通过教唆的方法，通过帮助的方法，跟所有的共同侵权人，他们形成了一个共同的故意，那么造成损害当中，当然有他们的责任。所以他要承担连带责任，承担连带责任，跟其他那些实行的侵权行为人，他们一起去承担连带责任，所以这一点规定是对的。

　　那么第九条的第二款，又特别强调一下，帮助教唆无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为的时候，他的责任有什么变化？那我们知道，无民事行为能力人和限制民事行为人，他们没有意识能力，或者没有完全的意识能力，当他们去做一些事情的时候，他可能不知道那个后果，所以在这种情况下，如果去教唆，我们通常说教唆一个无行为能力人，差不多等于去唆使一个动物伤害他人一样的，在这种情况下，我们这么说当然是不好，但是与此相似。无民事行为能力人和限制民事行为能力人，他们的意识、判断能力没有或者不足，那么你教唆人、帮助人采用这样一种方法，让他们去实施侵权行为的时候，本身就够恶劣的。

　　所以在这种情况下，我们规定，应当承担侵权责任。你教唆无民事行为能力人，教唆限制民事行为能力人，你自己就承担责任；你自己承担责任，是因为无民事行为能力和限制民事行为能力人，他们自己是不承担责任的，所以我们后来又接下来规定，该无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人没有尽到监护责任的，应该承担相应的责任。那个无民事行为能力人和限制民事行为能力人在你的教唆下，在你的帮助下实施侵权行为，造成他人损害，当然是由教唆人和帮助人来承担责任，但是如果监护人也没有尽到监护人的职责，他要承担相应的责任。

　　那么这个时候，我们来理解一下，这个条文规定的责任，侵权责任的形态是什么样一种形态？那就是说，首先应该是教唆人和帮助人承担责任，但是如果那个监护人也没有尽到监护责任，也有过错的时候，他是承担相应的责任，那么这样一种情况，我解释说，他是一个单向的连带责任，那么单向的连带责任当中，一定会存在这样一个情况，这个人连带责任是要承担主要责任的，那么这个人的连带责任，他承担的是很次要的一个责任，在这样一种情况下，也是连带责任，这个连带责任，他可以承担全部的责任以后，去把他那个相应的部分去追偿，但是不可以说承担责任少的这一部分，反过来向他去要求，承担全部责任向他去追偿。

　　所以这种情况，它叫做一个单向的连带责任，就是说首先是教唆人、帮助人承担的，他承担应该是主要的部分，那么监护人他有过错，他要承担的责任是个相应的责任，这个相应的责任是什么呢？其实就是和它的过错程度和原因力之间的责任。他是不承担连带责任的，但是他可能要承担连带责任。

　　我们关于单向连带责任，现在表述的人还不多，我们还要对这块加强研究。第九条大体的内容就是这样。

　　现在要说的是第十条，第十条规定这种侵权责任，我们把它叫做共同危险行为，他们共同危险行为，最早规定的时候，是在《德国民法典》当中规定的，《法国民法典》没有规定，那么原来在《民法通则》130条规定共同侵权的时候，没有规定共同危险行为，国内首先研究共同危险行为这种题目的时候，首先是我研究的，当时我是在我们老家的中级法院当副院长，那时候主管的是民事审判工作，也管过刑事审判工作，那个时候就接触这样的案件，说这个行为，好几个人致使这个行为，但是只有其中一个人造成损害，但是不知道究竟是哪个人造成的。这种情况在刑法是不可以确定刑事责任的，说你们三个人都有可能打伤他，但是你们三个人到底是谁打伤的，不能把三个人都抓起来，不能确定谁是真正的加害人的时候，不能把三个人都抓起来判刑。

　　但是《民法》上可不可以？如果是《民法》，三个人都有可能打伤一个人，但是实际上是一个人打伤的，就因为弄不清楚到底是谁，然后大家就不赔偿，那受害人的损害就得不到救济。那这种情况到底怎么办？

　　因为那个时候，我已经研究《侵权法》研究了好几年了，然后我就查了很多资料，一查，原来这种叫做共同危险行为，然后看德国怎么规定，看台湾怎么规定，看日本怎么规定，后来，我就写了一篇文章《论共同危险行为》，在1987年的时候，发表在《法学研究》的第五期，提出了我们怎么借鉴这样一些规定，然后在中国的审判实践当中，去确定共同危险行为的规则，那么这篇文章发表以后，在实践当中，有的法院就参照这样的方法去做。这个时候，我记得最典型的案件有两个案件。

　　第一个，上海法院判了一个案件，上海一个居民小区里头，有一个高层建筑，在这一天有三个小朋友在15层楼上玩，在玩的过程当中，就发现有一家门口堆了一些酒瓶子，这三个小孩一人拿了一些酒瓶子，就到15楼的楼道里的那个窗户上，爬到窗台上，就往下扔酒瓶子，一个人扔一个，这个时候，正好有个马先生，抱着一个小孩，两岁的小孩叫马超，从一楼的楼道门出来，这样三个瓶子当中，一个瓶子正好砸在小孩的头上，把小孩给打死了，那么这样一个案件，是三个小孩都扔了瓶子，但是确确实实是一个瓶子打的小孩，又不能确定这个瓶子到底是三个小孩当中哪个小孩扔的瓶子，那么这样的行为，法院就借用共同危险行为的规则确定三个小孩的父母要承担连带责任，就适用了这种共同危险行为这样的规则。这是一个案件。

　　还有一个案件也是这样，有一个医院，这个医院有一个楼房，原来也不知道是三层还是几层，后来在这个楼顶上准备再加一层，在楼顶上就放了一些建筑材料，这天是礼拜天，医院休息，工地也休息，就有四个小孩跑到楼顶去玩，他们也要砌墙、砌房子，这四个小孩拿一块砖头，合适了就放上面砌上了，再拿一块砖头合适就砌上了，再拿一块砖头往上一放不合适，“咣”就扔到楼下去了。

　　这时候，正好医院有一个女工人，就从楼下走，上医院，在楼下一过的时候，一个砖头打过来，正好打到这个人的太阳穴上，就把这个人给打死了，那么这个案件，后来法院也按照共同危险行为的规则确定四个小孩的父母承担连带责任。

　　我刚才介绍这两个案件，就是典型的共同危险行为，这些法院就按照我提出的共同危险行为的规则，就把它做了一个判决，确定了侵权连带责任，然后对于受害人进行了一个保护。

　　这种情况一直延续，积累的经验多了以后，在2003年12月公布的最高人民法院的人身损害赔偿司法解释当中就规定了第四条，第四条规定的规则就和我们现在的第十条基本上一致，有一点点差别。在司法解释当中，确认了共同危险行为的规则，要承担连带责任，一直到现在的《侵权责任法》规定了第十条，共同危险行为就成了我们现在的法律规则。

　　所以你看，从1987年《民法通则》没有规定，到1987年10月我写了这篇文章，然后到2003年12月份的司法解释，到2009年12月份的《侵权责任法》，共同危险行为理论和规则就经过了这样一个发展，终于变成了现在的《侵权法》的第十条，已经成为一个现实的法律规则了。

　　所以我想，研究一个问题，经过这么长期的研究，最终写到法律当中，需要20几年的时间。

　　我首先解释什么是共同危险行为。《侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。要把它作为一个界定的话，共同危险行为就是二人以上实施危及他人人身财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的这侵权行为。

　　就像我刚才介绍两个案件，完全是这样啊。三个小孩或者四个小孩都进行同样的行为，造成了一个人的损害，这个损害只能是一个人的行为造成的，但是不知道这个人到底是谁，但是范围很简单，就这么大，三个人、四个人，这个是明确的，这个时候，就构成了共同危险行为，这就是我们在判断共同危险行为的时候要求的这样一个条件。“二人以上”这是一点，“实施的行为具有危险性”是第二点，“其中一个人的行为造成他人损害”是第三点，第四点不知道谁是真正的加害人。

　　具备了这四个条件，就是共同危险行为。那它的后果是什么？后果就是连带责任。你看刚才讲的两个案件当中，都是用这样的方法，当他们确定是共同危险行为的人，共同危险行为的时候，这时候，三个小孩的父母承担连带责任，或者四个小孩的父母承担连带责任，这就叫做共同危险行为的连带责任。

　　我刚才讲了一点，说我们现在的《侵权法》第十条和人身损害赔偿司法解释的第四条，它们当中有一点点差别，这个差别是什么呢？在人身损害赔偿司法解释当中规定，比方说三个人四个人共同实施这样一个危险行为造成了他人损害，如果一个人能够证明自己的行为没有造成损害的时候，他可以免除责任。

　　按照我们现在第四条的规定，你要不能够确定具体的加害人，你尽管证明说我自己没有损害，你并不能够免除责任，差别就在这里。那么这个差别大不大？听起来其实差别很大，那个规定证明自己的行为没有造成损害，能够免除责任，证明自己的行为没有造成损害的时候，还不能免除责任，必须证明谁是真正的加害人的时候，才能免除责任。

　　这样一个区别听起来很大，其实在现实生活当中很少发生。我们说，为什么现在要采用这样一个方法？说只能证明自己没有实施侵权行为，这个行为没有造成他人损害，而不能免除责任，就因为民事诉讼的证据证明规则，是一个法律的真实，它要求你证明到什么程度呢？证明到符合法律要求的时候，你就可以采信了。

　　比方说这种情况，说我现在跟人家借了一千块钱，我把借条放在那儿，把钱拿回来了，我把钱还给他的时候，我就把借条忘了要回来，这时候那个出借人过了一段时间，也忘了，一看这还有条呢，说你怎么钱不还我呢？这时候，他向法院去起诉，法院说，应该有条啊，他说我还了，还了怎么不把条拿回来呢？他说我忘了，这要按照一般正常的交易习惯，是不可能的，是不会出现这种情况的。那么这种情况如果没有其他的证据证明，仅仅就是一个借条的时候，有可能认定你没还钱。这就是法律真实。

　　在这种情况下，你可能还要再还钱，所以，在共同危险行为的时候，往往也有可能，我能够证明我自己的行为没有造成这个损害，但是假如说三个共同危险行为人或者四个共同危险行为人，每个行为人都能够证明自己没有损害的时候，其实损害还是发生的，你们都证明自己没有造成损害，其实还是要你们自己去承担赔偿责任的。

　　所以，在这一点上，就仅仅能够证明自己的行为没有造成损害，而不能证明谁是真正的加害人的时候，共同危险行为规则要求不能免除责任。

　　那听起来差别很大，其实在现实生活当中，没有发生过这种情况，或者我们没有听说过这种情况，说一个共同危险行为发生以后，所有的共同危险行为人都证明自己的行为没有造成损害，没有。所以，司法解释的规定和现在《侵权法》的规定，大体上没有什么太大的差别。

　　现在第四条规定了这种，当然我们按照第四条的规定来处理。

　　有一种情况，就是适用共同危险行为的时候，有一种情况，可能和连带责任有区别，这种情况我们在美国《侵权法》的案例当中提到的叫市场份额的规则，这种市场份额的规则说的是这样一种情况，说美国加利福尼亚州法院判了一个案件，说原告叫新德尔，她母亲怀她的时候，就是她还没有出生的时候，她母亲就吃了一种药来保胎，这种药叫乙烯磁粉，她妈妈吃了这种药以后，后来就把这个孩子生下来了，在她把孩子生下来以后不长时间，美国政府就宣布禁止使用这种药，废除的原因就是因为这种药吃了以后，药的成份会残留在胎儿的身体里，会形成癌症，特别是形成女性的乳腺癌。

　　后来，新德尔到20多岁的时候，就患了乳腺癌，她就向法院起诉当地的一个化工厂—阿伯特化工厂，叫阿伯特化工厂要承担这个责任，因为当年你生产这种药，我妈吃了这种药，使我得了癌症。一审法院判决驳回了，后来二审法院，一直到美国加利福尼亚州的最高法院做出终审判决，确认当时生产这种药的那几家工厂承担赔偿责任。原因在于，新德尔在向法院起诉的时候，她没有办法确定她妈到底吃了哪个厂的药，据说，当时生产这种药在美国有200多个工厂，但是其中五家工厂占了80%的份额，最后法院就追加了这些工厂，然后让他们按照当时他们生产那个药在整个美国所占的份额确定每个人承担的责任份额，这个判例说的这些内容，就是我们说的典型的市场份额的规则。

　　后来我们说到环境污染责任的时候，还要用到这个规则。

　　那么新德尔这个案件，其实适用的规则就是共同危险行为的规则，比方说她妈吃了这个工厂的药，当然就由她自己来承担责任了，现在这些工厂生产的药，她妈都有可能吃到，就是每个人的行为都有可能造成损害，又不能确定究竟谁是真正的加害人，所以他们大家要共同承担责任，所以用的也是共同危险行为的原理。

　　但是有一点，共同危险行为本身应该承担连带责任，但是在市场份额的规则情况下，承担的是按份责任，而不是连带责任，假如说是这样一种共同危险行为的时候，要按照市场规则确定共同危险行为责任的时候，责任的份额、责任的承担就不是连带责任，而是按份责任，这点可以供我们参考，当然我们第四条没有说这些内容。

　　第十一条《侵权责任法》规定了一种特殊的共同侵权，这种共同侵权我们把它叫做什么呢？就叫做叠加的共同侵权行为，这条文这么说，二人以上别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，那么行为人应该承担连带责任。

　　它要求的条件是什么呢？说二人以上，每一个人都分别的对这一个人实施了侵权行为，那么这些行为都造成了同一个损害，而且每一个人的行为都足以造成全部损害，我想想，大概是一种什么情况？比方说在打人的时候，他给他一刀，一下扎到脾上了，那个人给一刀，扎到肺上了，那么这两部分的伤，都是致命伤，扎到肺上的这一刀足以造成死亡，扎到脾上的这一刀也足以造成死亡，哪个都可以造成死亡，这种情况在理论上交换叠加的因果关系，我们这种共同危险行为，我们说是不是叫做叠加的共同侵权行为，他也应该承担全部责任，他也应该承担全部责任，但是这个责任就是一个责任，那这时候我们就把他认定为共同侵权了，作为共同侵权责任来处理，承担连带责任，这是第四条规定的。

　　我们现在看到，从第八条到第十一条，把共同侵权行为都规定了，都解决了。在这一部分当中，我们曾经在起草《侵权责任法》的时候，我们一直主张能不能再规定一种叫团伙责任，这个团伙责任说的是什么呢？主要是讲比方犯罪团伙或者恐怖团伙，恐怖团伙、犯罪团伙这个团伙本来就是一个共同的组织，他们有共同的意志，当这个团伙不是全体人，而是这个团伙的一部分人去实施侵权行为的时候，是不是这个团伙的行为？当然是这个团伙的行为。

　　既然去实施这个侵权行为的这些人，是你团伙的成员，当他不能被抓到或者不能承担赔偿责任的时候，这个团伙里头的其他的人可不可以承担侵权责任？可不可以承担连带责任？那么这一部分，好像在匈牙利的民法典当中，第一次规定了团伙成员的责任，认为这是共同侵权。

　　另外还有一个国家判了一个案件，也用了这样的一个规则，说有一个恐怖组织叫埃塔，这个埃塔组织有几个人就实施人体爆炸或者什么，是侵权行为造成了他人的损害，造成了这个人的损害，抓不到这几个人，他就不能承担侵权责任，当后来又有这个埃塔团伙另外一些团伙成员去实施犯罪行为，就被政府抓到了，后来这个受害人就向法院起诉，就追究抓到这几个团伙人员，让他们来承担赔偿责任。后来法院做了一个判决，说确认团伙成员要承担连带责任。

　　这种规则应当是很不错的，我们一直在主张应该写这个团伙，但是《侵权责任法》没有把它写进来，那么如果出现团伙成员的这种情况的时候，我们是不是可以用现在的第八条？二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害，应该承担连带责任，说你那个团伙这么大，现在他们里头几个人，用故意的方法去侵害他人造成损害了，那么这时候让他的其他成员承担连带责任行不行？当然我觉得也可以。

　　所以在解释第八条的时候，我觉得团伙成员也可以解释在其中，这是一点，这是讲的共同侵权。

　　第十二条又规定了一种无过错联系的共同加害行为，它不是共同侵权，这部分是说二人以上分别实施侵权行为，造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

　　无过错联系的共同加害行为，就是你也实施了，他也实施了，这些人都实施这个侵权行为了，但是双方没有主观上的联系，没有共同故意、没有共同过失，那么这种情况又能够确定他们的大小或者能够在理论上平均承担这种侵权责任的时候，这时候认为它这种过错联系的共同加害行为，这时候承担的责任就是按份责任，按份责任是不可以连带的。所以按份责任和连带责任是完全不同的。

　　连带责任，下面十三条、十四条规定了连带责任规则，按份责任在十二条当中，是自己对自己的责任负责，不可以连带。共同侵权行为这一部分就讲了这么多，这部分讲得比较复杂。

　　我下面介绍第四个问题，解决十三条和十四条规定的连带责任，过去有一种理解，说只有共同侵权才承担连带责任，其实不对，除了共同侵权要承担连带责任以后，其实《侵权法》在很多方面也规定了连带责任，比方说我们下面要谈到的在第四章第36条规定当中那个网站的侵权责任的时候，它讲的也是连带责任。那种情况认为是共同侵权吗？不一定。所以连带责任的适用大概第一个，共同侵权肯定是连带责任，然后在法律有其他特别规定要适用连带责任的时候，也应该用连带责任，也就是我们适用连带责任的一般规则。

　　《侵权责任法》关于连带责任的规定，规定了13条和14条，为什么要规定两条呢？这里头就应该看到，第13条规定的是连带责任的对外关系，第14条规定的连带责任的对内关系，那么把这个问题搞清楚了，13条讲的是对外，14条讲的是对内，我们把这条关系就弄明白了。

　　在《侵权责任法》当中，为什么要对连带责任做出这么详细的规定？其实有一个原因，就因为最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释的第五条规定的连带责任的规则是不对的，在这一点上，那个司法解释犯了一个错误，在人身损害赔偿司法解释第五条当中是这样规定的，说规定承担连带责任的时候，受害人向法院起诉，就一定要把全体的连带责任人都必须起诉，如果你仅仅起诉一个或一部分，而不起诉全部的时候，那么法院应该告诉你，你必须要全部起诉，那么你要坚持不起诉，只起诉其中一人或者数人，不起诉全部侵权行为的时候，那么法院会视为你已经放弃了对其他不起诉的那些连带责任人的诉权，那么法院最终判决什么呢？就你起诉的这几个人，或者一个人或者是数个人，仅仅就他们应当承担的份额去承担责任，因为你对其他连带责任人的侵权责任份额已经放弃请求了，这个规则是完全不对的。

　　对此，我专门写过一篇文章来说这个错误，这篇文章就是《要坚定不移的维护侵权连带责任的纯洁性》，这篇文章我说的很强烈，我说这种做法是完全不对的。那么，做这个司法解释的一个想法是什么呢？他们就认为，在《民事诉讼法》当中，共同诉讼分成两种，有必要的共同诉讼和非必要的共同诉讼，非必要的共同诉讼时被告不一定都参加诉讼，那么必要的共同诉讼，共同被告必须参加诉讼，那么他们认为，《侵权法》或者说《民法通则》规定的连带责任是不对的，因为必要的共同诉讼一定必须全部参加，这里头涉及到一个理论的问题，就是说到底是程序法适应实体法，还是实体法适应程序法的问题。

　　在起草这个司法解释的时候，他们认为，《民事诉讼法》做必要的共同诉讼规则，是必须遵守的，所以实体法规定的不对，要适应程序法的规定，这一点上，我们不都同意，为什么？因为我们说，程序法是一个表现形式，实体法才是法律关系的实质内容，当程序法和实体发生矛盾的时候，是把程序法去适应实体法的要求呢？还是要把实体法一定扭到程序法的框子里头去，我觉得实体法和程序法发生冲突的时候，应当修改程序法，而不是强制实体法要适应程序法。

　　他们就认为，一定要按照程序法的规定去办，那就一定要按照必要的诉讼，必要的共同诉讼的规则，一定要全体连带责任人参加诉讼，那么这样一个规则，经过2003年以来，2004年5月1号开始实施到今天，证明是不对的，是必须得改正的，所以在起草《侵权责任法》的时候，我坚决主张《侵权责任法》一定要规定连带责任的正确的规则。现在这个正确的规则就是这样—13条、14条，前面13条规定的是对外，后面14条规定的是对内。

　　你看，13条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全体连带责任人承担责任。比方说五个共同的侵权行为连带责任，现在原告向法院起诉一个，行不行啊？可以啊，我起诉三个，可不可以啊？也可以啊。我起诉五个也可以，都可以，就是你起诉部分也可以，起诉全部也可以，起诉全部那就一起确定责任了，那起诉一个或者数个，他们就先承担，因为连带责任是一个完整的责任，每一个连带责任人都有义务承担全部赔偿责任。

　　那我作为一个受害人，我受到损害以后，要承担连带责任的时候，我就选其中一个人有负担能力，我就让他赔就完了，可不可以啊？当然可以。13条讲的就是这个意思，而不能说，那不行吧，得全部追加吧，全部追加进来以后，五个一起判，我才能弄明白，要不然我就弄不明白，不是这个意思，就因为连带责任当中，每一个连带责任人对整个的责任都必须承担责任，所以才叫连带嘛，要不就不是连带了。这是一个对外的关系。

　　那么对内的关系就是14条，连带责任人根据各自责任大小，确定相应的赔偿数额。这个是讲的责任份额，尽管连带责任对外是一个整体的责任，但是对内，几个连带责任人究竟应该分担多少啊？他也是有责任的、是有份额的，但是这个份额对受害人没有作用，对加害人，他们连带责任人之间起作用，所以它是个内部关系，所以要按照各自责任大小确定相应的赔偿数额。责任大小怎么确定？第一是过错程度，第二是原因力大小，这样来确定你到底承担多大的责任，你的份额是多少。

　　如果难以确定责任大小的呢？每一个连带责任的责任份额是平均分配，三个人每个人分3.3，四个人每个人分25%，就这样。第14条第一款是确定连带责任的每一个连带责任人的责任份额，然后第二款规定如果其中一个或者数个连带责任人，他的支付超出自己赔偿数额的，那么这时候他有权向其他连带责任人去追偿，说你现在就起诉我一个，我自己承担责任了，我自己承担责任以后，好，你们还有四个连带责任人呢，我全部承担责任以后，我向你们去追尝，如果是平均分配，你们每个人要赔偿20%，那你们四个人80% 给我，那么这样等于我自己还承担了20%呢。

　　所以这种规则，就是追偿的关系。所以你看第13条和第14条关于连带责任的规则写得特别棒，这样就把人身损害赔偿司法解释第五条完全纠正过来了，这点上，我觉得真的不错，因为第五条写得实在是不行，所以这点上，我相当满意13条、14条。