天花板上都是管道:侵权责任法讲座（三）之一

　　三、怎样理解第二章关于“责任构成和责任方式”的规定

　　下面介绍《侵权责任法》第二章的内容，在整个《侵权责任法》当中，大概第二章的内容是最复杂的一部分，这一部分把侵权责任的主要内容全部都在这里说过了，这部分我归纳一下，大概应该讲八个问题，第一个问题就是规则原则问题、第二个问题就是关于共同侵、第三个问题是连带责任的规则、第四个问题是侵权责任方式、第五个是关于损害赔偿，损害赔偿提到了人身损害赔偿，财产损害赔偿和精神损害赔偿、第六规定了一个特别的情况，是防止侵害的问题，第七个是关于规定公平责任、最后一个第八个问题，规定了一次性赔偿和定期金赔偿的使用问题，这一部分非常复杂，可能介绍时间长一些，我现在一个一个的介绍。

　　第一个问题，关于侵权的规则原则，我们说侵权责任规则原则是侵权法当中的心脏部分，在《侵权责任法》的理论当中，它是一个核心的部分，在《侵权法》的司法实践当中，它也是最重要的部分。那就是说，我们现在的《侵权法》规定了三个规则原则：过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。那么对一个具体的侵权责任案件适用法律的时候，首先第一点就必须明确，到底使用哪个规则原则，这个规则原则如果使用是正确的时候，这个案件处理不会有太大的错误，但是对一个侵权责任案件，在适用法律的时候，你选择的那个侵权责任规则原则是错误的时候，这个案件从根本上是不可以挽救的，是彻底的错。

　　那么在没介绍这个规则原则之前，我想先介绍一个案例，就说明这样一个问题，这个案件是一个在福建发生的一个案件。

　　一个日本的吉普车从厦门到福州的高速公路上在行进，快要到福州的时候，右风挡玻璃突然破裂，然后就造成右边副驾驶座位上的人，就造成了爆震伤，玻璃一下破裂以后，高压空气打进来，打在他的胸口，然后造成了内在的损伤，然后紧急送往医院去，也没有救过来，就死掉了。

　　这个车停到那儿以后，然后交警部门就来勘察现场，没有发现外力造成的痕迹，就推断有可能是玻璃自身的原则造成的损害。这个时候，就请日本的公司代表来谈这个责任问题，日本人认为他们汽车的风挡玻璃没有质量问题，应该是外力造成的这种损害。

　　后来双方就达不成协议，最后达成了一个程序性的协议，就是把这个玻璃，一方先保管，然后日后双方共同指定一个鉴定机构来鉴定这个玻璃的质量问题，日本人按照协议说：他们要保管这个风挡玻璃，他们拿到这个风挡玻璃以后，就拿回国内去搞鉴定，鉴定的结果是他的玻璃没有质量问题。

　　拿到这样一个鉴定以后，他们就跟交警说，他们不承担责任，后来，交警说你不承担责任，什么理由？他说我们认为玻璃没有质量问题，而且经过我们鉴定，完全没有问题。后来对方当时就反对说，我们一起共同指定一个鉴定机构，你为什么拿到日本去鉴定呢？这个时候，就等于他破坏了这个协议，双方达不成协议了，后来说还要向法院起诉。

　　法院在一审的时候，就判决驳回了原告的诉讼请求，那么原告起诉的是什么哪？是产品责任，按照原来的《民法通则》122条规定起诉的，法院的判决书当中指出：原告在起诉以及在整个诉讼过程当中，没有提出任何证据证明对方在这次损害当中有过错，所以判决驳回原告的诉讼请求。

　　那么这个案件上诉到中级法院，中级法院认为产品责任历来是一个无过错责任，不论是从《民法通则》122条规定，还是《产品质量法》41条、42条、43条的规定，都规定了产品责任是一个无过错责任，那么在这个案件当中，一审法院判决是用过错责任原则，那么这个案件就完全判错了。

　　所以，一个侵权案件在适用规则原则上发生错误的时候，那么这时候这个案件的判决是一个根本性的错误，是严重违反法律的。所以这个案件是一个特别有说服力的判例。

　　那么《侵权责任法》规定规则原则是第六条和第七条，那么第六条和第七条怎么来理解，现在有人认为第六条规定了一个规则原则，第七条规定了一个规则原则。我们看到的是，第六条的规定其实分成了两款，这两款当中，第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，这是讲的过错责任。第二款规定，根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。那么，这个讲的是过错推定。

　　为什么要把这两个规则原则放到一个条文当中去说？其实要表达的一个意思是什么呢？无论是过错原则，还是过错推定原则，它们都是过错原则，这个意思是没错的。但是过错推定原则和过错原则毕竟不一样，所以把它分成两部分来理解。

　　在第六条的理解上，我们是不是可以按这样一个想法来说，如果你认为第六条规定的是一个规则原则的时候，就是过错责任原则的时候，那么过错责任原则，包括两种情况，一种是我们说的狭义的过错原则，还有一种是过错推定原则，他们并不是一样的。那么，如果说从他们两个区别来说，两个归责原则的区别来说，那我们为什么不说它就是两个呢？这也没什么了不起的？所以我坚持说，第六条规定的规则原则其实就是规定了两个规则原则，比较简单，不用去说一个过错责任原则分成了两种不同的形式，直接就说它是两个规则原则，更方便，而且在法律适用当中，可能会更方便、更容易掌握。

　　然后，第七条规定就是无过错责任了。所以，按照我的想法，第六条规定了两个规则原则，第七条规定了一个规则原则，那么加到一起，三个规则原则，我们可以确认，在中国的《侵权责任法》当中，规则原则体系是三个规则原则构成的，那就是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任。按照这样一个理解，我觉得比较符合现在的第六条第七条的条文。

　　这三个规则原则在适用的时候怎么去考虑？这点上，我想说一个总的想法，这个说起来好像比较专业，三个规则原则，只有过错责任原则才提供侵权行为的请求权基础。那么，过错推定原则和无过错责任原则，不提供请求权的法律基础，为什么这么讲？那就是说，一般侵权行为按照我们现在《侵权责任法》的规定，也没有权不列举，而且绝大多数没有权不列举，那么在这样一种情况下，我们在确定一般侵权责任的赔偿责任的时候，必须按照第六条第一款的规定进行，那么在援引法律的时候，也必须援引第六条的第一款，如果不援引第六条第一款的时候，其实等于是什么？你就没有法律可以援引了，只有它才能够提供一般侵权责任的请求权基础。那么它规定一般侵权责任的构成要件。

　　反过来，过错推定原则和无过错责任原则必须有法律特别规定，没有法律特别规定，不可以适用过错推定原则，不可以适用无过错责任。反过来，从第四章开始，一直到第十一章，这些里头，大部分的条文都是在规定过错推定原则和无过错责任原则适用的那些特殊侵权责任。所以，过错推定原则和无过错责任原则不提供请求权的法律基础。

　　那么，需要适用过错推定原则或者需要无过错责任原则的时候，这种侵权责任必须依照特别规定去确定请求权，而不是适用第六条的第二款，不是适用第七条。

　　所以第六条和第七条在理解上，三个规则原则最大的差别就在这里，所以这一点必须得明确，这是一个问题。

　　下面我讲讲三个规则原则在适用的时候要求是什么，就是它的规则是什么？首先说第六条第一款规定的过错责任原则，这部分我们首先理解它是一般侵权责任的一般条款，也就是说，它那个小的一般条款，在小的一般条款，它所概括的是一般侵权行为，当我们说第六条第一款规定的过错责任适用规则的时候，第一点就应该是它的适用范围是一般侵权行为。

　　凡是不用过错推定原则和不用无过错责任原则的那些侵权行为，都认为是一般侵权行为，一般侵权行为应该适用第六条的第一款：适用过错责任。所以它的调整范围、它的适用范围是一般侵权行为，这是第一点。

　　那么适用过错责任原则的时候，第二点就是一般侵权责任它的责任构成要件是四个要件，就是违法行为、损害事实、因果关系、主观过错，要四个要件都具备，这四个要件都具备了以后，才成立一般侵权责任，这是第二点。

　　第三个规则是什么呢？就是举证责任问题。在适用侵权行为一般条款的时候，适用第六条第一款的时候，适用过错责任原则的侵权行为当中，举证责任完全是由原告来承担，那就是我们《民事诉讼法》当中所提到的，那就是谁主张谁举证，受害人是被侵权人，那么你现在提出来要求侵权人承担赔偿责任，构成侵权，那你要证明四个要件。四个要件你都证明成立了，好，你的侵权责任请求权就成立了，法院就支持你，这是第三个规则。

　　第四个规则，就是适用过错责任原则的时候，从侵权责任形态上来说，一般的都是自己的责任，那么就是说，我自己实施侵权行为，要由我自己来承担责任，那最典型的条文，最经典的条文就是《法国民法典》上面的82条：任何人都要对自己的过错行为所造成的损害承担侵权责任。那么和它对应的是什么？对应的就是替代责任，就是为他人的行为负责，为自己所管理下的物件造成的损害负责。

　　所以，第六条第一款所适用的一般侵权责任，它的责任形态基本上是自己的责任，不是替代责任。所以我们说，在适用过错责任原则的时候，大家注意有这么四个规则。

　　在适用第六条第二款规定的过错推定原则的时候，那么它的规则原则是什么？它适用的规则是什么？我想也是四点，第一，它的适用范围是一部分特殊侵权责任。那么这一部分特殊侵权责任，一定要在《侵权责任法》当中有特别规定的，这些特别规定，我简单列举几点，比方说像监护人的责任，比方说用人单位的责任，比方说无民事行为能力的人在学校里受到伤害的这种学校承担的责任，等等。这一些侵权责任都是过错推定。

　　还有，像物件损害责任，也是过错推定，还有机动车交通事故造成非机动车驾驶人或者行人人身损害的，它也是过错推定。所以，适用过错推定责任的时候，一定要有法律明文规定，而不是直接援引现在的第六条第二款，这是一点。

　　第二点，适用过错推定原则的时候，它的构成要件也是四个要件，也是违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四个要件。这个和侵权过错责任是没有区别的。

　　那么区别在哪里？区别在第三点—举证责任问题上。那么，四个要件在过错责任原则的时候，四个要件都是原告承担，都是原告要承担证明责任，但是在过错推定的时候，前三个要件是原告去承担举证责任，那么原告在证明了前三个要件成立的情况下，法官就直接推定加害人有过错，那么，推定加害人有过错，加害人认为自己没有过错的时候，他可以举证责任倒置，他去举出证据来证明自己没有过错，那么他能够证明自己没有过错的时候，侵权责任不构成。他要能够证明自己没有过错，当然侵权责任不构成，当他证明不了自己没有过错的时候，过错推定成立，侵权责任就成立了。

　　所以在这一点上，它和过错责任最大的区别在这里。那么第一点上区别很大，就是适用的范围不同，第二点没有什么太大的区别，第三点有区别，根本性的区别。

　　还有第四点，适用过错推定责任原则的侵权责任。多数或者说大多数是适用替代责任的，监护人的责任，替代责任；用人单位的责任，替代责任；那么交通事故的责任，也是替代责任。

　　还有一种对物的替代责任，就是自己管理下的物件造成了损害，也是替代责任，那是对物的替代责任。所以，它的责任形态基本上是替代责任，这是第二个规则原则。

　　下面我说说第三个规则原则，就是第七条，我们可以看到，第七条和原来《民法通则》160条第三款有区别，那么《民法通则》第106条第三款规定的也是无过错责任，它说：没有过错但是法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。它的前提是没有过错要承担责任，所以那个条文写得是不对的。

　　这一点上，我们现在看到，我们现在《侵权责任法》第七条是这样说：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律为了应当承担侵权责任的，依照其规定。它表述的是不论，不论行为人有无过错，就是行为人有过错也好、无过错也好，没有关系，无过错责任原则是不问过错的原则，你有过错也好，没过错也好，我都不管，只要法律规定你要承担侵权责任，你就必须承担侵权责任了。所以，这叫无过错责任，而不是说，你没有过错的时候才要承担的责任，不是这个意思。

　　我们过去有人理解，无过错责任就是没有过错的情况下要承担责任，不是这个意思，这个是错误的理解。

　　前两天，我们开了一个会，梁彗星教授说他对第七条现在这个规定非常的满意，他说以前的106条第三款规定是错误的，现在规定无论行为人有无过错，这个规定是正确的，我同意这种说法。

　　这句话改过来，大概用了十几年的时间，从《民法通则》规定了第106条第三款以后，我们大家就认为这个条文写得是不对的，一直到《侵权责任法》通过，这个才正式改过来。但是，我们原来适用《侵权法》的时候，适用《民法通则》规定的时候，绝大多数人也不理解，说一定是无过错才可以这样，也是无论过错，今天仅仅是法律把它修改过来而已。

　　在司法实践当中，适用第七条无过错责任原则的时候，也要注意几点：第一点，它适用的范围也是一些特殊侵权责任，那么也必须是法律有特别规定的，列举一下，大概有这么五种。《侵权法》现在明确规定的第一个产品责任是无过错责任、第二个环境污染是无过错责任、第三个高度危险责任是无过错责任、第四个动物资源损害是无过错责任，《侵权责任法》规定了四种无过错责任。

　　那么还有一种是什么？就是我们大家都认为，在工伤事故责任当中，它是无过错责任。那么工伤事故这个无过错责任，我们现在《侵权法》没有规定，《侵权责任法》没有规定工伤事故责任，但是工伤事故责任，在《工伤保险条例》当中规定了、在《劳动法》当中规定了、在最高人民法院的司法解释当中规定了、规定工伤事故责任是无过错责任。

　　那我们是不是可以这样讲？我们现在的《侵权法》范围当中，《侵权责任法》规定了四种无过错责任，那么还有一种是工伤事故责任。这是第一点，它适用的范围。

　　第二点，就是它的侵权责任构成，因为没有过错的要件了，那么它就是三个要件，就是违法行为、损害事实、因果关系。三个要件就构成了，那么原告要证明，证明三个要件，法官就可以确认构成侵权责任。

　　第三点：举证责任，三个要件的举证责任都是原告承担、被侵权人承担的。那么有一点是不同的，那就是如果加害人认为损害是由受害人自己故意造成的时候，这时候要由加害人自己来举证，就是由被告来举证，这部分叫举证责任倒置，那么这个举证责任在这一点上有所不同。

　　第四点，就是侵权责任形态。从侵权责任形态上来说，适用无过错责任原则的侵权行为，大部分是替代责任。所以，它跟一般侵权责任也是不一样的。

　　所以你看，我们在《侵权责任法》当中，最关键、最核心的这一部分就是规则原则问题，那我们现在《侵权责任法》规定的非常明确，三个规则原则，那么在具体适用上，我刚才解释了每一种适用的时候，都有四个主要的规则，在适用当中掌握这些规则，原则上不会出错。

　　这是第二章当中解决的第一个问题。