苏州净化厂:《侵权责任法》的理解与适用专题讲座（二）

杨立新　2010年5月18日
二、怎样理解第一章“一般规定”的内容
《侵权责任法》，首先第一章规定的叫一般规定，这一部分共有五个条文，这五个条文的内容大体上是这样，第一条，就是一个立法目的，第二条是关于侵权责任范围，这部分我们把它叫做一个大的侵权责任一般条款。第三条规定的是侵权请求权的规定，第四条规定的是侵权请求权有一个优先权的保障，最后要规定《侵权责任法》以外的其他法律当中规定的这些特别的侵权行为法违反它的效率问题。
现在我就介绍第一个条文。第一个条文，我们《侵权法》写的是这样：“为了保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法”，这是一个立法的目的。我们看看是不是可以这样说《侵权责任法》的立法目的，其实它有三点，第一点就是保护民事权益，民事主体享有的这些民事权益，都是由侵权法来保护的，这是第一点。
第二点就是制裁侵权行为，侵权行为人实施的侵权行为，造成了他人损害，那么《侵权法》给他一个谴责的态度，那么要对他的行为进行制裁，要承担侵权责任，那么第三点，就是通过这样一个制裁，给社会提供一个警示的作用，这时候有一个预防侵权行为的作用，这三个目的，最后要达到的一个目标是什么呢？就是促进社会的和谐和稳定，说到这一点的时候，我要讲一个小故事，那就是德国一个最著名的侵权法专家叫冯-巴尔，他在前一段时间，来我们人民大学来讨论《侵权责任法》的时候，他对我们这个第一条大为赞赏，因为这个条文当中写进了一个和谐，他说《侵权责任法》确确实实是要保障社会和谐的，那么制裁这些行为，维护了公民的民事权利，这样就促进了社会的和谐和稳定。他说这个是其他任何一个国家的《侵权法》都没有写过的这样一个目的，所以他说这就是中国特色，我也觉得这是一个特色。
第二条，它分了两款，第一款规定侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任，然后第二款当中规定了，本法所说的民事权益包括什么呢？列举了四大种权益，但是最后还说了个“等民事权益”。这样，它所规定的这些民事权利，并不是全部的《侵权法》所要保护的民事权利，还有。
那么这一条，我做一个解释，侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任，这个条文在很早以前《侵权法》草案当中，并没有这样一个条款，后来，在2008年10月份才增加了这个条文，增加这个条文以后，学者反对的意见很多，绝大多数学者都反对这一条，因为第一条写得毫无用处。我对这一点看法不一样，我觉得这一条文应该是写得非常好的一个条文，所以我一直在积极支持这个条文，当时好像在学者当中，大概也就有一两个人支持这个条文，后来我也提了，我说这个条文写得很好，但是里头稍微有一些问题。就是这个条文里头，对于侵权责任的界定，缺少一个谴责性的内容，是不是应该“依据法律”，或者“依法”，这样可能会更好。
所以大家看一看，现在第二条第一款当中说“侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任”，就是按照我的想法写进了这四个字。这样在界定侵权责任的时候，就有一个依照法律进行的要求，就是依照法律规定，应当承担侵权责任，这样有一个特别重要的职能是什么呢？就是分清了侵权行为和行为自由的界限，只要你依照法律进行的行为，你即使是造成了他人权益的损害，你也不一定是侵权行为，不要承担侵权责任，这就是保障了一个人的行为自由。
这一部分在第一章当中，这五个条文当中，第二条是最重要的一个条文，应该是整部《侵权责任法》的核心问题。所以这部分我稍微详细的讲一讲。
第二条的第一款，我们通常把它叫做侵权责任一般条款，侵权责任一般条款是大陆法系的侵权法，也就是成文法的侵权法在规定侵权责任的时候，《侵权法》都要写的一个条文。那么这个条文在各国《侵权法》当中，大概有两种写法，第一种写法就是从1804年法国《民法典》开始的，就是那个1382条，1382条写什么呢？就是任何人对于自己的过错行为造成他人的损害都要承担侵权责任，这样一个条文，它所概括的侵权行为是一般侵权行为，不包括特殊侵权行为，在法国法上，我们异国叫做准侵权行为。
这样一个一般条款，被后来大多数国家的《侵权法》所继承，像德国的823条、日本的709条等等，这些都是讲了这样一些小的一般条款。那么这种做法大概的做法就是这样，就是先要规定一个小的一般条款，然后它所概括的是侵权责任的一般侵权行为，然后特殊侵权行为《侵权法》再做特别的规定。所以这种立法模式下的《侵权法》就变成了两个部分：一般侵权责任的一部分和特殊侵权责任的一部分。
在1960年出台了一部新的法律，就是《埃塞俄比亚民法典》，这部民法典当中，它规定侵权行为的一般条款，有了一个变化，它不叫做一般侵权行为的一般条款，它是概括全部侵权行为的一般条款，这样一个一般条款，它把所有的侵权行为都放到这个条款里头去，然后对所有的侵权行为进行类型化的规定，这个条文就是《埃塞俄比亚民法典》2000年27条，我们把这种民法典的规定的侵权行为的一般条款，我们把它叫做大的一般条款。
所以我们可以看到，在世界各国的《侵权法》当中，你可以看到，要么就是小的一般条款，要么就是大的一般条款，一个《侵权法》大概就有一个一般条款，这是一个通常的规制，我说的这些都是大陆法系的《侵权法》，英美法系没有这样的，因为英美法系的《侵权法》，第一它是判例法，第二它是类型化的法律，所以跟大陆法系的《侵权法》完全不一样。
在这一点上，各国《侵权法》要么规定一个小的一般条款，是绝大多数，要么规定一个大的一般条款，是少数，包括《埃塞俄比亚民法典》，还有现在欧洲《统一侵权法》的草案，采用这样一个方法。
我们中国的《侵权责任法》要制定一个什么样的一般条款？所以一直在争论，从学者起草的《侵权责任法》的建议稿方面来看，我们绝大多数学者都是主张制定一个大的一般条款，然后对侵权行为的类型要进行全面的列举、全面的类型化，但是立法机关一直没有去这样做，可以看到从2008年8月以前的《侵权法》草案当中，它都是采取小的一般条款，就像我们《民法通则》106条第二款一样。然后对侵权行为类型的规定，也仅仅是规定了少数的特殊侵权责任，在这样一种情况下，学者就觉得不是很甘心，说世界《侵权法》发展的潮流是规定大的一般条款，为什么我们还要这样去做？就反复建议，要写个大的一般条款。
这样，在2008年的10月，人大法工委向法律委员会报的《侵权责任法》草案和审议稿的时候，就写进了现在的第二条。写进第二条以后，大家又都反映不一样，说这算个什么呢？这个条文什么都不算，根本就不是一个一般条款，在这种情况下，我一直坚持大的一般条款是对的，我是这样想的，我们搞《侵权法》的学者都喜欢大的一般条款，但是真正大的一般条款来了以后，大家又都不认识它、又都不喜欢它了。
后来我说，这就是一种叶公好龙的方法，是这个典故的再现，大家说都喜欢，来了以后，大家吓得不敢要了。
在这一点上，法官态度很明确，绝大多数法官都支持现在的第二条，所以后来，我就和多数法官在一起，我们最后终于把第二条写完了，也写得很好。这样第二条第一款，这一个侵权责任的一般条款，是一个大的一般条款，它是概括全部侵权行为的，而不是规定了一般侵权行为。这样，这个一般条款应当是埃塞俄比亚式的，但是和埃塞俄比亚式的又不一样，《埃塞俄比亚民法典》2027条作为一个大的一般条款，它规定过错侵权行为、无过错的侵权行为和替代者的侵权行为，它是用这样一个方法，列举的方法来规定的。
我们这个一般条款采用的方法就是什么呢？一揽子，概括了，高度概括了，所以这个条文概括性更强。
我们规定了一个大的一般条款以后，其实还规定了一个小的一般条款，那就是现在的第六条第一款，所以我现在，我有一个观点，在学术界大家正在讨论，我说我们现在的《侵权责任法》，跟任何一个国家的《侵权法》都不一样，任何一个国家的《侵权法》，要么是大的一般条款，要么是小的一般条款，而中国的《侵权责任法》，采用了一个大小搭配的双重侵权责任一般条款。那第二条就是大的，第六条第一款就是小的，这两个条款搭配在一起，构成了我们现在《侵权责任法》整个的逻辑体系，这个是一个独具特色的规定。
那么，这两个一般条款，它们之间的关系是什么？为什么会产生两个一般条款？我理解是不是这样？我就是说《侵权责任法》，当采用一个大的一般条款的时候，它必须进行全面的类型化，侵权责任的类型化，那么全面侵权责任的类型化，就用不着把一般条款拿出来作为请求权的根据了，那么它仅仅起到一个限制范围的作用，或者做一个补充的作用。
小的一般条款，它一定伴随的是不完全的类型化，就是在小的一般条款模式下，《侵权责任法》只对特殊侵权责任作出规定，一般侵权行为不能做出规定来，那么，这时候了不起是一半的类型化。但是，我们现在中国的《侵权责任法》，从第四章开始到第十一章规定了这么多侵权行为的类型，它是特殊侵权责任？完全是特殊侵权责任？不一定，我们说特殊侵权责任，要么是实行过错推定责任，要么是用无过错责任，但是我们现在的《侵权责任法》规定的侵权行为类型当中，既有适用过错推定责任的，也有适用无过错责任的，还有适用过错责任的，如果适用过错责任的时候，它就是一般侵权行为，那么我们现在第四章以后规定这些侵权行为类型当中，又有适用过错责任的侵权行为，那就是一般侵权行为。
所以我们现在《侵权法》关于这些特殊侵权责任的规定当中，它既有特殊侵权行为、特殊侵权责任，又包括了一部分一般侵权责任。所以，它比埃塞俄比亚侵权行为的类型化要低，但是比法国和德国、日本这些《侵权法》的类型化的程度要高，介于两者之间。这样用大的一般条款不是全面的类型化，就必须还用小的一般条款去调整一般侵权行为。所以，我的看法就是，正是基于我们中国的《侵权责任法》，它在类型化上采取了这样一种方法，所以，大的一般条款和小的一般条款，两个一般条款相互搭配，构成一般条款的一个体系就应运而生。
所以在这点上，我想我们每个人在学习《侵权责任法》的时候，一定要理解我们大小搭配的双重侵权责任一般条款，不把这个东西搞清楚的话，我们《侵权法》的理解和《侵权法》的适用都会有问题，所以这点特别的重要。
大的一般条款干吗用呢？它就是提示全部的侵权行为，界定侵权行为的范围，确定保护侵权责任保护的权利、民事权益的范围。那么小的一般条款干吗用？小的条款就是表示一般侵权行为，凡是《侵权责任法》当中第四章以后规定的内容，特殊侵权责任当中，没有特别规定的，那么《侵权法》的第六条第一款作为小的一般条款，他给他们提供请求权的法律基础，界定他们的侵权责任构成。
那么把这两个条文理解了以后，我们《侵权责任法》的整个逻辑结构就搞清楚了。所以在这一点上，一定要特别特别的去注意这一点，两个一般条款特别的重要。
第二条当中还提到了关于民事权益的界定问题，所以它列举的很多，他讲本法所称民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等。列举了这么多，但是最后它仍然加上了一个“等”，“等人身财产权益”。
那这样一个说法说明什么意思呢？就是说我们列出这些是最重要的民事权益，但是并不是仅仅包括这些，还有其他的。那么这一点上，我们是不是可以这样来理解？第一，现在我们所列举的民事权益当中提到的这些权利，这些都是《侵权法》保护的范围。
第二，在这些法律所保护的民事权益之外，还有其他的民事权益也是需要保护的，比方说两点，现在的第二条第二款当中，没有规定身体权，身体权是不是民事权利？当然是。这个条文当中，也没有规定人身自由权，人身自由权是不是民事权利？当然也是。我们看看《国家赔偿法》就有规定。
还有，大家说知情权是不是一个民事权利，当然也是，但是这个里头也没有规定。所以第二点理解这个“等”，还有一些没有列举的权利在里边。
还有第三点，不仅仅包括这些权利，而且包括人身财产利益，那么这些人身财产利益，究竟在《侵权法》当中应该怎么去写，也是争论了很长时间，最后统一不了一个明确的办法最后产生的方法就是这种，用现在第二条第二款这种一提到而已。民事利益很多，都是民事利益，那什么情况下才是《侵权法》所保护的民事利益？那么这个民事利益一定要达到一定的程度，而且还应该有法律特别规定。
我们比方说有一个很典型的案件，说一个人坐出租车发生交通事故，后来把嘴造成了嘴唇撕裂的这样一个后果，上医院去住院的时候，把它缝到一起，也长好了，说出院以后，回家跟自己丈夫接吻，就没有感觉了，亲吻自己的孩子，也没有感觉了，后来她向法院起诉人身损害赔偿，同时还起诉了一个说亲吻权受到了侵害。
那么我们说，亲吻是不是一个利益？是一个利益。但是这种利益不是民法所保护的利益，因为你侵害了身体健康，人身损害赔偿已经起到了这样的作用了，说我亲吻权受到损害，还要得到一个赔偿，有可能吗？没有可能！《侵权法》不保护这样的利益。
后来我在学生当中我开了一个玩笑，我说如果说亲吻权这种利益也可以受到保护的话，那么比方说我手现在受伤了，我现在不能挠痒痒，那不能挠痒痒也是一个利益，说能不能我还有个挠痒痒的权利？挠痒痒的利益现在得不到保护，受到损害也要得到保护，受到《侵权法》的保护，所以这些情况恐怕还是有问题。
所以，在第三点上，关于民事权益的问题上，我想是不是借鉴德国的方法，把握两点：第一个，如果法律给一个利益特别给予保护的时候，那么违反了这个保护的法律，应当构成违法性，这个利益要保护。比方说，我们现在司法解释规定当中讲的其他人格利益的保护，死者人格利益的保护，那么这些就应该是特别保护的。
还有一点，就是违背善良风俗，故意损害于他人，那么这种情况下，这种利益也应该保护。在这一点上，最高人民法院比较倾向于这种观点，大家可以借鉴这种思路。这是我介绍的第二点。
那么介绍的第三点，就是被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。这一条规定的就是侵权请求权。这一条要说实质意义，它没有太大的意义，因为第二条已经说侵害民事权益应该承担民事责任，这个条文已经说清楚了，那么第三条是对于第二条规定从另外一个角度上规定，那个是从侵权人的角度来规定，他要承担侵权责任，那么这个第三条是从被侵权人的角度上来规定他享有侵权的请求权。
那么这一条文原来在《侵权法》起草过程当中写过很复杂的条文，后来我们都把它简化了，现在就变成了一个条文，就是他有权利，他要承担侵权责任的时候，受害人、被侵权人一定享有一个权利，这个权利就叫侵权的请求权。
这个条文从这个意义上来理解，就可以，当然，侵权请求权很复杂，说起来也很复杂，我就简单介绍这么多。
第四条，分成了两款，这两款，第一款过去有规定，第二款过去没有规定，那么这两款规定的就是关于侵权请求权的保障问题，首先一点，第一款规定侵权人应同意行为应当承担行政责任或者刑事责任，那么不影响依法承担侵权责任。这个规定是对的。这个规定原来在《民法通则》当中有规定，在《行政诉讼法》当中也有规定。所以在这一点上，你要是一个人实施了违法行为，既构成侵权责任，也构成刑事责任，或者构成行政责任的时候，那么这时候形成的法规竞合，法规竞合，这种竞合是一种不冲突的竞合，发生在两个不同的基本法这样一个范围里头，他们之间是一个不冲突的法规竞合，不冲突的法规竞合，是可以同时存在的。
还有一点，承担刑事责任和承担行政责任的时候，他是向国家承担，国家说现在我要判你的刑，我现在要罚款，那么这些都是国家把你送到监狱里去，限制你的人身自由，这是刑事责任，向国家负责任。
行政责任也是，我把你放到拘留所里拘留15天，那么，我现在要对你进行罚款，这个罚款也是要交给国家的，不是向个人承担的责任。但是侵权责任不是，侵权责任尽管也是一个法律责任，但是它是向受害人、向被侵权人承担的责任，国家让你承担民事责任，民事责任不是向国家承担，而是向具体的受害人去承担，这样，为了保护受害人，使他受到侵害的权利得到救济。
所以侵权责任和刑事责任、行政责任是不冲突的，所以同时可以都承担。这时候如果一个人比方说实施的违法行为是犯罪行为，那么这时候依法要判刑，但是同时该赔偿受害人的损害，你还要承担赔偿责任，这就是法规竞合的问题。
这一个条文当中第二款规定了一个新的规则，这个新的规则，我们把它叫什么呢？就叫侵权请求权的优先权保障。这个条文是这样，“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，那么侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”。这说的什么意思呢？就是说当一个违法行为人既构成犯罪，又构成行政违法行为，同时又构成侵权行为的时候，那么这时候，他要承担刑事责任或者是行政责任与侵权责任一起承担，那么这个时候，比方说刑事责任当中也有财产责任，行政责任当中也有财产责任，那么侵权责任当然是一种财产责任。在这种情况下，如果侵权人的财产不够支付所有的这些责任，比方说罚款罚了十万，那么受害人现在财产损失也是十万，但是这个侵权人手里就有十万块钱，那么这时候，先承担哪个责任啊？按照我们过去的思路，那就叫先国家、后集体、再个人。那应该先承担国家的责任，因为是国家，代表国家利益，代表公众利益。那么我们现在的《侵权法》第四条第二款不是这样规定的，我们说如果不够的时候，先对受害人承担责任，先承担侵权责任，为什么？就是保证私人的权利首先得到救济、得到保护。
那么在这一点上，我们把这个条文所体现的思想叫什么呢？就叫做私权优先的原则。这个私权优先的原则和我们过去所讲的那个“先国家、后集体、再个人”的思路是完全不一样的。这样就保证了私人的权利、民事权利在社会上得到了最先的尊重，当一个人，一个侵权人的财产不足以支付国家的责任，或者是个人的责任的时候，那么首先承担私人的责任，对私人承担这个责任。
这个在理论上怎么解释呢？这就等于给了侵权请求权，给了它一个优先权的保障，优先权是什么权利啊？优先权这个权利，我们说这是一个担保物权，尽管我们现在《侵权法》当中没有规定优先权是个担保物权，但是我们一致认为，优先权是个担保物权。比方说，我们现在有两个很重要的优先权，一个就是税收的优先权，另外一个就是企业破产的时候，员工工资的优先权，那么这两个优先权就是，你就这么多财产，但是出现了好几个权利想要取得这个财产的时候，那税收优先权税收先收，然后员工的工资这个是最优先的。这样就给了他一个优先权的保障。
这个优先权的保障在哪里？以什么为基础呢？就是以你的财产为基础。这个不是个担保物权吗？所以这种情况就叫担保物权，《物权法》虽然没有规定它，但是很多法律规定了，包括现在的《侵权法》的第四条第二款，这个规定的也是优先权。这个优先权就是什么呢？就是以侵权人的财产设置了这样一个优先权，这个优先权在其他的权利和侵权请求权不能同时实现的时候，首先保证侵权请求权实现。这样就使受害人的侵权请求权得到优先权担保物权的保证来担保，所以更容易实现，所以《侵权责任法》的这个条文应当说是写得非常好的一个条文，体现我们《侵权法》保护私权的这样一个宗旨。
这一章当中还有第五条，第五条是讲了《侵权责任法》的效率问题，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定，其他法律有规定的，我统计一下，到2009年10月份为止，在全国人大和全国人大常委会通过的这些法律当中，有78部法律规定了侵权责任的规范，当然这些侵权责任规范当中有一些写得并不是特别的有用，但是有一些是特别有用的。立法机关在写第五条的时候，他做了一个区别，他说大概在以前的法律当中，规定侵权责任的差不多是民商事的法律部分或者经济法的这一部分通常规定得都比较详细、比较重要。那么其他的法律或者行政法律的这些法律当中规定的这些特殊规范，通常不是特别的重要。
那么我举几个事例，第一个，就是我们《道路交通安全法》的76条，那是处理道路交通事故责任的最重要的法律规定。还有第二种，就是在《产品质量法》当中，关于产品责任的那一部分规定得是最详细的，比我们现在的《侵权法》规定得还详细。第三种由于环境污染这一部分，我们有《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》等等一大批的环境保护的法律，在这些法律当中，都有《侵权法》的规定，那对于这样一些写得特别好、特别详细这样一些《侵权法》的规范，它和《侵权责任法》之间的关系需要界定。还有一些写得比较简单的，这些也需要去界定。
所以第五条说了，其他法律当中对侵权责任另有特别规定的，这时候就依照其它的规定。
所以我们在《侵权法》当中是这样的，第五章规定了产品责任，第六章规定了交通事故责任，还有第八章规定的是环境污染责任，这些东西其实其它法律都有规定，现在我们《侵权法》就做了一个原则性的规定，把原来的规定和现在的规定协调起来，所以在这一点上，第五条讲的就是以前的那些法律当中有特别规定的，还包括以后的法律当中有特别规定的，这些特别规定，只要不违背《侵权责任法》的一般规则，它都是有效力的。
那么我们在适用的时候，不仅仅要看到《侵权责任法》，而且要看到像《道路交通安全法》、《环境保护法》、《产品质量法》等等这样一些法律规定的侵权责任的规范都具有法律效率，都应当保证它们的实施。
好，第一章我们就介绍到这里。