违章停车贴条怎么交钱:黄石人民检察院 | 如何理解“利用职务上的便利”

 

如何理解“利用职务上的便利”

□ 阳新县人民检察院办公室主任   肖绪新     对于侦查贪污贿赂案件来说，“利用职务上的便利”应该算得上出现频率较高的名词。因为贪污贿赂犯罪属于职务犯罪范畴。而“利用职务上的便利”是贪污贿赂类犯罪的共同构成要件之一。从这个意义上说，查清犯罪嫌疑人的行为是否是“利用职务上的便利”，是确定其有罪与无罪、罪重与罪轻的关键。鉴于对这个问题的理解存在诸多不同，而这些不同一定程度上影响着案件的侦查、起诉以至审判，所以，在认识上求得一致很有必要。笔者就此抛砖引玉，提出一点个人想法。      一、“利用职务上的便利”的含义      对于“职务上的便利”的理解，贪污类犯罪与贿赂类犯罪略有不同，但共通的地方更多。解读刑法及其司法解释的相关规定，笔者以为要正确解析“利用职务上的便利”，有弄清两个问题：一是何谓职务；二是何谓便利？     “职务”是贪污贿赂犯罪主体适格的表征，只有犯罪主体具有合法授权所具有的特定身份，职务犯罪才能成立。对“职务”一词，现代汉语词典解释为“职位规定应当担任的工作”。从刑法解释角度看，这里有两个要点值得提及：其一，职务是一项工作，或者说是一项公务。从刑法规定来看，应是特指国家工作人员的工作，即职位来源于国家授权或委托；从这个意义上说，“职务”与“职权”相联系，但不能因此把“利用职务上的便利”理解为“利用职权便利”。因为，在这里，“工作”既包括在一定单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动。换句话说，“公务”，不仅仅是职权。如某金融单位一营业员挪用单位资金用于赌博，因其从事的是单位资金的收付事务，因而构成职务犯罪，而不能因为其没有“职权”就认定其不成立职务犯罪。二，职务是一项职位相联系的工作，具有法定性、稳定性。即这项工作源于某个国家机构或国有部门的授权或委托。如果犯罪嫌疑人实施犯罪在这种授权和委托之外实施犯罪行为，则不宜认定为职务犯罪。如某局一内设机构工作人员，其本无收费办证之职能，却以代他人办证为名，收取他人的钱款并将之用于个人使用。此案主体应是没有问题，但因为其人的行为是在授权、委托之外的活动，故不能认定是职务犯罪。至于其行为构成犯罪，则应按普通犯罪构成予以认定。由此可知，对于“职务”的理解，既不能与“职权”画等号，从而导致失之过窄；同时也不能与“在任职务时从事的一切工作”相混同，从而导致失之过宽。     “利用职务之便”关键在于“利用”二字，有了职务，而不去利用，自然不会构成贪污贿赂犯罪，这是不言而喻的，因为贪污贿赂犯罪是以作为形式存在的。综合理解，“利用职务之便”应是与主体特征相联系的客观方面特征。认定是否“利用职务之便”，就是解决犯罪嫌疑人是如何将职务作为其谋取私利的手段。笔者认为，“利用职务之便”即是利用主管、管理、经手单位财物或负责、承办某项公共事务务的地位。因此，全面理解“利用职务之便”，主要是要了解主管、管理、经手单位财物或负责、承办某项公共事务务的具体含义。“主管”是既包括行为人直接管理公共财物，也包括行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。 “管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。 “经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。而负责、承办某项公共事务，当然是指对某项公共事务的处理有决定权，虽然这种决定权的大小并不相同。     从法律上讲，“利用职务上的便利”有以下特征：第一，职务必须具有合法性。即行为人所具有的职务是由法律、法规和政策所赋予的。第二，职权必须具有法定性。职务的前提是行为人享有一定的职权，并且这一职权是法律所规定的，这与国家工作人员的性质直接相关。第三，职务必须具有现时性。即行为人进行犯罪之际所利用的职务职权必须是现实存在的、现时具有的，而不是已经离任的、过去的职务的便利或影响，也不是利用其即将赴任的、将来的职务的影响。第四，职务必须具有直接性。即国家工作人员进行贪污受贿犯罪时所利用的便利条件必须与其所享有的职务具有必然的、直接的关系，是以其所享有的职务的存在为前提和基础的，即行为人必须是直接利用其职务的便利条件。     二、受贿罪与贪污罪的“利用职务上的便利”的异同    从刑法的规定看，贪污罪、挪用公款罪同受贿罪一样，都以“利用职务上的便利”为构成要件，但是二者的具体含义还是有所不同的。1999年最高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下称《立案标准》）中将贪污罪中的“利用职务上的便利”界定为：“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”这里的“主管”是指国家工作人员不具体负责、经手、管理公共财物，但依其职权范围或者职务地位具有调拨、支配、转移、使用或者以其他方式支配公共财物的职权，在其主管期间，对公共财物具有决定权；这里的“管理”是指具有坚守或者保管公共财物的职权，这种管理的期限一般较长，管理人在管理期间对管理的公共财物具有处置权；“经手”是指具有领取、支出等经办公共财物的流转事务的权限，经手人虽然不负责公共财务的管理和处置，但对公共财物具有临时的控制权。可见，贪污罪的“利用职务上的便利”侧重于职权活动中的操作行为。而1999年最高人民检察院颁布的《立案标准》中将受贿罪的“利用职务上的便利”界定为：“利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或承办某项公共事务职权及其所形成的便利条件。”。可见，受贿罪的“利用职务上的便利”侧重的是职权活动中的公权力的应用行为，如决策、决定、审批等。    此外，利用职务上的便利进行贪污和进行受贿的前提条件也有所区别。“利用职务上的便利”进行贪污的前提条件有两个：1.利用的职务必须是本人的职务或者本人的业务，即负有管理、经营职责者的职务；或者在经营、管理活动中利用同事的疏忽，侵吞、盗窃公共财物。2.职务上的管理、经营行为必须是管理、经营者的有意识行为。而“利用职务上的便利”进行受贿的前提条件是：利用本人所担任职务的便利或者利用本人职权或者地位形成的便利条件。显然，两者的前提条件有很大的差别。    再者，利用职务上的便利进行贪污和进行受贿的行为手段也有一定区别。“利用职务上的便利”进行贪污的行为手段通常为：1.利用职务便利的侵吞。2.利用职务便利的盗窃。3.利用职务便利的骗取。4.利用职务便利的其他手段：包括侵吞、盗窃、骗取以外的其他利用职务便利非法占有公共或者国家财物的手段。而“利用职务上的便利”进行受贿的主要行为手段有：1.索取他人财物。2.收受他人财物，为他人谋取利益：包括通过家人收受贿赂，自己为他人谋取利益；通过借用、试用、占用的方式收受财物；享受与财产等值的服务的三种具体方式。3.在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有。4.  利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。这种行为就是通常所说的斡旋受贿或称为居间受贿。 如某局一副局长，属某县“订单农业”领导小组成员，其在负责种子推广的过程中，通过同学关系，将省种子公司拨付给某种子经营单位的折扣款予以占有。因其并无实际上对折扣款的控制权，也就是说，其对这笔折扣款既无决定权，又无处置权，也无临时的控制权。故其应不成立贪污犯罪。但从获取该笔折扣款与其领导小组成员的身份有一定关系，所以，并不能否定其受贿的可能。