『关天茶舍』 邱兴隆：死刑的德性（演讲、提问及自由谈论）

点击：1836  回复：12 作者：等着房子倒掉  发表日期：2004-5-12 22:35:00         死刑的德性
　　邱兴隆
　　根据录音整理。邱兴隆在审稿过程中就自己的发言部分作了较大修改、补充或删节，全文四万四千字。
　　
　　陈兴良：今天是刑事法论坛的第六次活动，有幸请到西南政法大学的教授邱兴隆先生来做这次讲座。邱兴隆先生在1988年与许章润先生合作出版了《刑罚学》，这本专著是我国刑法学界从刑法哲学角度研究刑罚问题的第一部著作。邱先生在1997年和1998年又先后在中国政法大学出版社出版了《刑罚理性导论》、《刑罚理性评论》两部研究刑罚问题的专著。邱先生对刑罚问题非常有研究，对死刑问题也一直在思考。所以今天他主讲的题目是：“死刑的德性。”下面介绍嘉宾：北京大学法学院白建军副教授，清华大学法学院讲师周光权博士，中国政法大学曲新久教授，西南政法大学张绍彦教授。今晚仍遵循前例，先由邱教授主讲，约40-45分钟，然后由嘉宾评议，接下来回答大家提出的问题。听的过程中，大家可以口头提问或递条子。现在，首先欢迎邱兴隆教授发言。
　　
　　一 、主题发言
　　邱兴隆：在进入正题之前，我想提三个问题供大家思考。第一个问题是：人命值多少钱一条？第二个问题是：人头和石头哪个重？第三个问题是：人皮和猫皮哪个更值钱？大家一定会认为我是疯了，要不怎么会提出这样三个莫名其妙的问题？生命是无价的，怎么可以用钱来衡量？人头怎么可以与石头放在同一个天平上来称？人皮与猫皮又如何能同日而语？
　　其实，我很清醒。要说疯了，那是我们的刑法疯了。不是吗？我们的旧刑法规定了盗窃数额巨大，可以判死刑，而按照当时的司法解释，盗窃2-3万元便是数额巨大，最高可以处死刑。据我所掌握的资料，在当时，盗窃2万7、8千元而被判死刑者不是少数。这不等于告诉了我们，一条人命就值2万7、8千元吗？这不是在培养这样一种价值观念即钱、命之间有一种等价的关系，又是在干什么？当然，现在的新刑法对普通盗窃罪没有再规定死刑，但是，不是还有许多经济犯罪规定有死刑吗？这与对盗窃2万7、8千元处死刑并没有质的区别，同样是强调可以牺牲人的生命来保护财产或者经济秩序，仍然是在人命的价值与财产或者经济秩序之间划上等号。关于人头与石头，也不是我而是我们的刑法将它们置于同一天平上。当然，被刑法与人头置于同一天平上的不是普通石头，而是很值钱的石头。不是吗？即使按照新刑法，如果你拿的是值钱的石头，那石头便足以使你掉脑袋。谁要不信，把一个兵马俑的头或者把乐山大佛的头给拿下来试试看？不枪毙你才怪呢。同样，将人皮和猫皮同日而语的不是我，而是我们的刑法。当然，一只普通的猫的皮是无法与人皮相比的，但是，一只珍贵的猫的皮就可能比一张人皮更值钱。比如说，谁要是走私熊猫皮，大家很清楚，按新刑法，命就保不住了。而且，这也是有判例的。这是什么原因呢？我想，可能是因为中国人口多，而熊猫数量少，并且是珍贵动物，更需要保护，而且，保护的力度还要大于对人命的保护。也就是说，为了保护熊猫可以牺牲人命。
　　　
　　我之所以提出这三个问题，是因为我现在对死刑的兴趣，正是从对诸如此类的问题的思考开始的。大家既然来参加这一次沙龙，肯定与我一样对死刑问题感兴趣。因此，我将这三个问题提出来，让大家思考，也许对大家了解死刑尤其是中国的死刑有所帮助。陈兴良教授刚才介绍了，十几年前，我便对刑罚有着浓厚的兴趣。但是，现在我对早期的研究作了很多修正。其中一个最重要的转变便是，早期我为死刑大唱赞歌，现在则不是。当然，这可能与个人的一些特殊经历有关。我认为，在全世界已经有一半国家废除死刑的今天，在世界上的死刑有2/3以上发生在我们国家的今天，仍然继续为死刑高唱赞歌，有违一个学者的良心。
　　　
　　我今天讲的主题是“死刑的德性”。这里使用的德性一词具有双重含义。其一是伦理学意义上的，指的是某种东西是否符合道德，或者说是否经得起道德评价。其二是作为中国人口头语中的，有点贬义的，即“瞧他那德性”意义上的德性。所以，我这里所讲的“德性”是一个双关语。
　　我主要讲两个问题。第一个问题是讲死刑是否符合道德，或者从道德的角度是否能证明它是正当的；第二讲我国应不应该、能不能够废除死刑。关于第一个问题，我的立论是：死刑是经不起道德检验的，是不正当的。由此得出结论，死刑应被废除。第二个问题，我认为，要说能也能，要说不能也不能。说能，是因为假如谁有胆废除了，也没什么了不起的。说不能废除，是因为要废除，正如我后面要谈到的，会涉及很多问题。这不是指现在所流行的说法，即我们物质生活水平还低，犯罪率还很高，因此，不能废除死刑那一套，而是与此完全不同的一些东西。
　　我先讲第一个问题：死刑是否符合道德？
　　　
　　从道德的角度来评价一种刑罚制度，看它是否正当，可有多个视角。从西方死刑存废之争来看，有关死刑是否正当的争点有不下十余个。我个人认为，在这里，我们没有必要找那么多基点。因为不只是时间有限，视角过多不易说深说透，而且，立论过于琐碎，只会冲淡主题，游离了刑罚的正当根据这样一个命题。因此，我想找一个既定的分析框架，即刑罚的正当化根据，按照传统刑罚理论中的报应与功利这两个视角，来考察死刑的德性。
　　　
　　现在，让我们首先从报应的角度来看死刑是否必要。英国法理学家哈特为报应下了一个经典的定义。认为报应解决了这样三个问题：在什么样的条件下，对什么样的人施加刑罚？所施加的刑罚应多重？以及所施加的刑罚为什么是正当的？第一个问题实际上是讲应不应施以刑罚，即刑罚的分配资格，报应论的回答是，刑罚只能在一个人有罪的情况下对犯罪者本人施加。第二个问题指的是所分配的刑罚的分量，报应论的回答是，刑罚应该与犯罪的严重性相适应。第三个问题针对的是用什么来证明刑罚的正当性。报应论认为，使犯罪者得到罪有应得的惩罚，本身便是正当的，因为它表达了对犯罪的恰当的谴责。至于这样适用的刑罚有没有用，不在正当根据考虑之列。
　　在报应论所回答的以上三个问题中，在我看来，第一个问题与死刑是否正当没有关系。它解决的是刑罚应在何时对何人发动，讲的是刑罚的发动的条件，它不涉及对某种刑罚是否正当的评价，因而与对死刑的正当性的评价关系不大。第三个问题也与死刑无关，因为它是一种抽象的评价，抽象地回答刑罚为什么应该存在，针对的是所有刑罚，而不单独针对某一种刑罚，当然也不是单独针对的死刑。唯一也是至关重要的是第二个问题，刑罚应该多重。为什么这一问题会与死刑的正当性结合在一起，是因为众所周知，刑罚是剥夺人的权益的，而人大不了就是一死，作为剥夺人的生命的死刑，当然是最严厉的。正因为是最严厉的，所以我们要质问，是不是有这个必要？因此，死刑的正当性与刑罚的分量问题即第二个问题最为相关。传统的报应主义者对这个问题的回答基本上是肯定的。
　　　
　　从罪刑相适应的角度，即罪罚均衡的角度，传统的报应主义者认为死刑是实现报应正义的必要手段，因而是正当的。大家所熟悉的洛克是这样主张的：生命权是一种自然的权利，不能剥夺、不能转让、不能放弃。由此，我们似乎可推论出死刑是不正当的，因为死刑也是对人的生命的一种剥夺。如果这样来理解洛克的作为自然权利的生命权学说，便大错特错。因为他有一个补充：尽管包括生命在内的自然权利不可剥夺，但可以丧失，因为你的生命不被剥夺是以你不剥夺他人生命为前提。若你剥夺了他人的生命，则你就丧失了自己的生命权。他从杀人与死刑在所剥夺的价值的对应性的角度证明了死刑的存在是正当的（顺便提一句，国内某些著作对洛克观点的理解是错误的，它们只摘引了前一段而没有看到后一段，只提到了生命是不可剥夺的，据此认为洛克是废除死刑主义者。而实际并非如此）。
　　　
　　大家所熟悉的康德，是报应论在近代的杰出代表。他认为，罪刑相适应是一种等害的对应，即你让他人失掉什么，你自己便失掉什么。拿他的话来说，便是你偷了别人的东西，就是偷了自己的东西；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。这实际上是讲刑罚所造成的损害应该与犯罪所造成的损害有一种对应关系。基于此，他认为死刑对于谋杀罪是绝对必要的，即使一个市民社会要解体，例如：生活在荒岛上的一个民族决定解散，分散到世界各地去，在此之前，也应把监狱中的最后一名罪犯处以死刑。如若不然，人们便会成为这名杀人犯的共犯。因为你放纵了他，社会正义没有得到实现。
　　　
　　黑格尔是报应主义者的另一重要代表人物，但他与康德在具体主张上有分歧。原则上，他反对康德的等害报复主义，但他留了一个遗憾，认为在侵害生命的情况下是一种例外。因为生命的价值是至高无上的，没有任何东西可与之兑换，生命与生命才是等价的。所以他主张对于杀人，死刑是正当的。
　　　
　　这三个经典作家从报应的角度是这样论证死刑的正当性的：死刑之所以正当，是因为它所剥夺的权益与杀人所侵害的权益是相对应的。从以上三位报应论者的经典论述来看，报应论之所以认为死刑是正当的，就在于他们认为死刑与杀人具有等价对应性，符合罪刑相适应的要求。那么，这个命题是否成立，即报应正义是否必然要求犯罪所侵害的权益是什么，刑罚剥夺的权益就是什么？经过长时间的思考，我个人认为，并非如此。
　　　
　　首先，从等害的角度来看。犯罪侵害什么，刑罚让你失掉什么，即使逻辑上成立，实际上也是做不到的。危害国家安全的犯罪的等害对应的惩罚是什么？盗窃他人钱财的人，肯定是要剥夺他的财产，但他是个穷光蛋，怎么办？这两种情况，上述原则是无法实现的。对于杀人，又为什么一定要适用死刑呢？刘邦入关时约法三章中规定杀人者死，伤者刑。这里的刑不是徒刑而是肉刑、肢体刑。假如说杀人者死的正当性在于他所受到的处罚与他加害于人的损害是一致的，那么，伤害他人身体就该处以肢体刑，是不是？事实上，在现代，不对伤害他人的人处以肢体刑，已被大家广泛接受。既然如此，杀人者又为什么一定要处死刑呢？既然对伤人者可以废除肉刑，对杀人者废除死刑为什么就不正当呢？刑法的历史已告诉我们，等害报复是原始复仇习惯的一个遗迹。到今天，不应成为维护死刑的一个理由。假如立足等害报复来维护死刑，那么，必然就应维护包括宫刑的肉刑，应该为它们正名，复辟到那个时代。这是我提出的第一个立论：既然对伤人者可以废除肉刑，对杀人者便可以废除死刑，以等害报复为死刑辩护是站不住脚的。
　　　
　　其次，从现实的角度看，是不是所有杀人者，所有剥夺他人生命者都得处死刑呢？并非如此 。我国刑法对故意杀人规定的是3年以上有期徒刑到死刑，而未规定绝对死刑。在现实生活中，杀人者未处死刑的也多得很。美国学者赛林对美国各州被判死刑数与实际执行数作了对比分析，得出结论：死刑仅仅是有象征性的意义。绝大部分杀人犯并未处死刑。日本尽管未废除死刑，但一年执行的死刑充其量也就2、3起，但发生的杀人案却不少。如果说对杀人者只有处死刑才是正当的，那么，在中国、美国与日本，对大部分杀人案件所适用的并非死刑的其他刑罚便是不正当的呢？肯定不是的。因此，我认为，假如承认对杀人者只有处死刑才是正当的，那么，同时承认对杀人者所处的非死刑也是正当的，便构成一种悖论，因为它既肯定对杀人者应该处死刑，又肯定对杀人者可以不处死刑。
　　　
　　那么，究竟应该怎样理解罪刑相适应？作为报应正义的核心的这个原则怎样解读？通俗的解释是重罪重刑，轻罪轻刑。重罪、重刑、轻罪、轻刑并没有一个具体的标准，而是一个抽象的标准。一方面，是把所有的犯罪放到一个尺度里面。这个尺度叫作犯罪的严重性。综合评价各种犯罪的严重性以后，按轻重次序排一个序列。刑罚也是，将所有的刑罚方法即刑种放到一个尺度里面，这一尺度叫刑罚的严厉性。将严重性与严厉性分别划分等级，使得两者在轻重次序上相对应。所谓罪刑相适应，就是二者之间的这种轻重次序的对应关系。因此，罪刑相适应只提供了一个模糊的而非具体的标准，强调的只是罪与刑在轻重次序上的相对对应，亦即最重的犯罪应该受到最重的刑罚，但未具体要求最重的刑罚是什么。这种序的相应，可以打个比方来说明：你的成绩是95分，在班上是第一名，因为其他人的成绩都比你的成绩低；而哪怕是你的成绩没有及格，只有59分，只要其他人的成绩都比你的成绩低，你也仍然是第一名。因此，是否第一名是相对于其他人的成绩而言的，而不绝对要求达到100分或者95分。平常所说的“矮子当中拔高个”便是这个道理。一个班级不可能次次考试都有打百分的，但是，必然次次都有第一名。同样，在有死刑的情况下，它肯定是最严厉的刑罚，只要它被适用于最严重的犯罪，我们就理解为公正的，正当的。但在没有死刑的情况下，比如废除了死刑，无期徒刑（国外的终身监禁）就成了最严厉的刑罚。只要这种最严厉的刑罚分配于最严重的犯罪，这也是罪刑相适应。因此，罪刑相适应的意义仅仅在于严禁对轻罪适用重刑，对重罪适用轻刑。它讲的是次序对等，不可颠倒。所以，我个人主张，报应并不要求死刑的存在。换言之，死刑并非实现报应正义的必要手段。即我们不否定它是一种手段，但也不肯定它是一种必不可少的手段，没有它，照样可以实现罪刑相适应，照样可以实现报应正义。
　　下面，再从功利的角度来分析死刑正当与否。这样的分析比从报应的角度的分析要复杂得多，因为刑罚功利论本身远比刑罚报应论复杂。在此，我想先强调这样一个问题，即任何一个功利主义者的立论基点都无外乎两个。一个是确定一种目的状态。例如：从功利的角度来设计一个制度，首先必须考虑这种制度的内在价值，即预先为它确立一个目的，且这个目的本身是正当的。另一个是为实现既定的目的而设计手段，这样的手段必须具有合目的性，即应该有一种工具价值。具备这两个条件的任何制度便是正当的制度。一般原理即是如此，具体原则还多，后面会附带介绍。
　　从刑罚功利论来讲，基本上分为两大派系。一个是一般预防论，一个是个别预防论。 一般预防论是指预防不特定的一般人犯罪，以此作为刑罚的目的或者目的之一。个别预防论是指预防特定的人主要是犯罪人犯罪，也包括虽然没犯罪，但有人身危险性的人的犯罪，所以也叫特别预防，其预防的对象是特定的。
　　　
　　一般预防的途径多种多样，但主要是刑罚的威吓作用。那么，从威吓的角度来看，死刑是否必要呢？这要看死刑作为比无期徒刑即终身监禁更为严厉的一种刑罚方法，有没有边际效益。所谓死刑的边际效益，是指既然死刑比无期徒刑更严厉，它便应该带来更大的效果。不是讲死刑有没有效，而是讲是否比无期徒刑更有效。强调的是“更”，而不是“有没有”。
　　　
　　关于死刑的这种边际效益，大家所熟悉的作为古典功利主义的代表人物的贝卡里亚与边沁都持否定态度。而且，他们两位正是主要以死刑不具有大于终身监禁的边际效益为根据最先吹响了废除死刑的号角。他们俩都主张废除死刑。而废除死刑的最重要的命题是死刑的威吓效果并不大于终身监禁。反对这个命题的功利主义者也大有人在。比如说，在历史上有英国著名的刑法史学家史蒂芬，在当代有美国主张保留死刑的强硬分子哈格。他们都认为死刑的威吓效果要大一些。这些人之所以认为死刑的威吓大于终身监禁，是由一种简单的三段论得出的结论。他们认为，刑罚的威吓作用来自于人们对受刑罚惩罚之苦的一种畏惧。而刑罚越严厉，有理性的人就越害怕，所以威吓的作用就越大。而死刑是最严厉的刑罚，因此，其威吓作用便越大。这种结论是否成立？从表面上看，这是一种必然结论，但实际上其中存在着两个问题。第一个问题是，刑罚的严厉性是否决定刑罚效果的唯一因素。我个人认为，不是。举个简单的例子：如果监窃5块钱要处死刑，但要是我觉得做得天衣无缝，谁也发现不了我，那么，死刑尽管是最严厉的，但对我根本没有威吓作用。对刑罚的畏惧被受惩罚的不可能性抵销了。所以，刑罚的严厉性并非是威吓的唯一决定因素。第二，姑且承认严厉性是唯一决定因素，我们仍然可以再追问，与刑罚的严厉性同时增长的，仅仅是它的积极效果吗？刑罚越严厉，罪犯越想逃避，于是便采取杀人灭口等极端行动，因而使刑罚的消极效果增加。假如死刑的威吓虽然制止了一起杀人，但同时又促成了另一起杀人（灭口），那么，它的威吓效果实际上便是零。在这两个问题没有解决之前，我们不得不说，主张死刑的威吓力大于终身监禁的前提是不能成立的，其三段论是很难令人信服的，其结论自然是值得推敲的。
　　　
　　此外，还有一个重要的问题：讲到功利效果，是一个实证性很强的问题，不是仅凭理性推论可以确定的，而是要有大量的、可靠的经验证据来证明。我们不但需要经验证据来证明死刑的威吓效果大于终身监禁，而且还要有同样的大量证据来证明死刑的威吓效果比终身监禁大多少。众所周知，西方学者也为此绞尽脑汁。得出的结论也不一致，美国学者恩利克，本来搞的是经济学，但他的博士论文写的是对死刑遏制力的分析，他运用大量统计分析方法对美国的死刑适用情况与谋杀率的变化之间的关系做了相关分析，所得出的结论是，在美国，每执行一起死刑，遏制了7-8起杀人案。照此，死刑的投入产出比是1：7-8，因而是十分可取的。还有美国学者扬克也运用与恩利克相同的计量经济学模式对死刑的适用情况进行自然变量分析，得到的结论是：执行1起死刑可遏制156起杀人，死刑的投入产出比是1：156。这当然是再合算不过的。遗憾的是，他们的结论都经不起检验。尽管恩利克的论文大家都看不懂，所以博士学位拿到了，而且对美国的死刑政策产生了很大影响，但是，后来有人对此提出了质疑。有学者运用同样的模式来分析，所得出结论是，不能说明死刑有此作用。还有的结论是，死刑不但不能遏制而且促成杀人：每执行一起死刑，导致杀人案增加1至2起。投入1条生命，损失2条生命，总共损失3条生命。美国科学院“犯罪遏制与剥夺犯罪能力效果研究小组”专门对恩利克的结论进行了分析，最后为恩利克组织了一场答辩，得出的结论是：恩利克的结论不可靠。现在已有定论：假如用公正的学术观点来取舍证明死刑有效或者无效的证据，应注意，任何证明死刑有效或无效的证据都不能采用，因为都还处于争执阶段，各有各的理，谁也说服不了谁。美国学者塞林曾得出一结论：迄今为止，没有可靠的经验证据证明死刑的威吓作用大于终身监禁。既然证明不了，又以此为据保留死刑，是否合适？认为有，就有吗？如果这样，我们也可以说认为没有就没有。
　　　
　　为了完整地展示关于死刑的边际效益的证明的难度，我顺便提供两个与以上证实资料相反的证伪的资料。联合国曾就废除死刑国家的犯罪率作过跟踪调查。得出结论：废除死刑的国家的死罪率并未因此而上升。这是否反证了死刑起不了更大的作用？国内还有一个实例：1997年新刑法颁行的那年我对某省级市作了跟踪调查，那年该市死刑数是20多起，前一年是100起左右。不知不觉中，死刑下降了3/4，但并未引起什么波动，并没有谁惊呼：“对某些罪废除了死刑，这些犯罪上升了。”社会治安形势也并没有因此而乱多了。犯罪的增长率与原来相比，也并不呈现一种陡然上升的趋势。我们是否可以定论死刑并不是比其他刑罚更有效的一种威吓手段？假如我们将这些资料采作证明死刑并不比终身监禁更为有效的证据，从功利的角度来看，对于一般预防来说，死刑是不必要的。
　　　
　　顺便提一句，有些伟人或思想家的主张得到了人们的拥护，但未必他们的每一个观点和论证方法都是天衣无缝的。如：贝卡利亚提出死刑的威吓效果并不大于终身监禁，其论据就值得研究。他认为死刑把人杀了，只能在当时有个印象，人死了，印象就消除了。但终身监禁则使得罪犯一生都是个活的榜样。因此，终身监禁的威吓比死刑持续而有效。但我认为，一起死刑给人的心灵的印象是深刻的、长期的、潜在的。就连边沁也曾批判过贝氏的这个观点。
　　　
　　那么，从个别预防的角度来看，死刑又是否必要呢？提出反论的有很多，个别预防论者也好，古典功利论者也好，相互之间都有争论。贝卡利亚、边沁与菲利便主张，有了终身监禁，死刑就没有必要。但加罗伐洛以及美国的哈格等认为终身监禁不足以达到防止犯罪人再犯罪的目的。他们的论据有三：（1）被关押的犯人并非生活在真空之中，还有机会对同监犯实行暴力。如杀、伤其他犯人。（2）由于监管关系的存在，在监禁期间，罪犯必然要接触监管工作人员，所以在与工作人员接触的过程中，他们对监管人员也有机会实行暴力。（3）被监禁的杀人犯还可能逃跑。的确，再严密的监狱都有人逃跑。大家经常听到报道，某某监狱连续20年没有发生罪犯逃跑事件。这实际上是承认这个监狱在倒数第21年肯定是跑了人。
　　　
　　这样的立论，看来似乎有道理，但是，很难经得起推敲。因为我们完全可以追问，是否所有的谋杀犯都可能再犯罪？美国学者帕克曾举例：假如我姑妈写了遗嘱让我继承她的遗产但她老是不死，我想要早日得到遗产，于是毒死姑妈。在这样的情况下，没有第二个给我遗产的姑妈，我也就不可能为了继承遗产再去杀人。这个观点是否能站得住脚姑且不论，但至少回答了我们提出的问题。即并非所有杀人者都可能再杀人。既然并非所有谋杀犯都会再杀人，那么，可能再杀人的便只是一部分杀人犯。而我们怎样来区分哪些谋杀犯会再犯罪，哪些又不会呢？既然区分不了，又怎能既有效地将死刑适用于可能再杀人的杀人犯，又避免死刑不适用于不可能的杀人犯呢？这会造成什么样的结果呢？很可能在100个杀人者中，只有一个可能再实施杀人。这样，为了遏制一个谋杀犯再杀人，只有将这100名杀人者全部杀掉，也就是说，要多杀掉99个本不用杀掉的人。请注意，个别预防论是不讲报应的，它不管你以前犯的是什么罪，只管你将来要干什么。它对死刑的正当性的证明不在于犯罪人犯了死罪，而在于它可以制止他在犯罪。因此，个别预防论主张，如果死刑被适用于没有再犯罪可能性的人或者不是非适用死刑便不可阻止其再犯罪的人，即使他所既已实施的是死罪，这样的死刑也是没有根据的。既然这样，为了制止一个人再杀人，要错杀99个人，这求的是一种什么样的功利？哈格提到的三种情况，只有以死刑才可能阻止，在逻辑上应该是这样的：用了死刑肯定可以制止，人死了当然不会再犯罪。但死刑是否是唯一的手段呢？不用死刑是否就不能制止犯罪呢？退一步讲，在采取了更安全的措施，尽了最大的努力的情况下，仍然发生了少得可怜的几起谋杀犯再犯罪，这也不足以成为对所有谋杀犯处死刑的理由。诚如我刚才所言，在没有可预测的准确方法的情况下，为了预防这几起杀人案，要多杀很多谋杀犯。这里就有一种功利的权衡，这不正是功利主义者极力主张的吗？为了预防1起谋杀而杀了2个谋杀犯，从功利的角度讲就是不正当的。因为投入2条人命保护的是1条人命，等于讲用100块钱买了一个萝卜。
　　　
　　此外，个别预防不仅指剥夺犯罪能力，更重要的理念是改造人。是否所有谋杀犯都不能改造？死刑实际上牺牲了刑罚的一种价值，即积极的、改造的价值。人死了当然就改造不了。因此，我们完全可以得出结论，从个别预防的角度来看，死刑也是不必要的。
　　　
　　以上，我们既从报应的角度也从功利的角度考察了死刑是否必要的，得出的结论是：死刑，从报应正义的角度是不必要的；从功利目的的角度，也是不必要的。既然作为刑罚正当根据的两项内容都不要求有死刑的存在，或者说都不能证明死刑是正当的，自然，死刑是经不起道德检验的。也就是说，死刑是应该废除的。这是我讲的第一个问题，即死刑是否正当的。
　　关于第二个问题，即我国能否废除死刑，限于时间关系，我只简单的讲一下。既然我们得出了死刑没有道德根据的结论，那么，在中国便应该废除死刑。这不只我今天在讲，在我当学生的时候，翻开刑法教科书，就可以看到关于死刑在将来应该废除但现在废除不了的论述。但教科书上只讲了应该废除，而没有回答为什么应该废除。我刚才所讲的便是为什么应该废除。但是，我们能不能废除死刑？我不抱乐观态度，因为在中国废除死刑的道路上，我们困难重重。至少，如下四方面的因素的存在决定了我们无法废除死刑。
　　　
　　第一，从人文精神来看。西方之所以能废除死刑（现在有110多个国家实际上废除或者停止适用死刑），是有其历史传统原因的，这个传统蕴含了浓厚的人文精神在里面。我在前面向大家举了两位西方刑法学家，一位是贝卡利亚，一位是边沁，这两位废除死刑的倡导者，共有着一种可贵的品德，这便是学者的独立的人格。我想我们可从中得出一些启示。这两个人有一个共同特点，他们都是两次提出废除死刑，一次是在26、27岁，而另一次是在临死前不久。贝卡利亚26岁写下《论犯罪与刑罚》，提出废除死刑，在临死前3年，仍在向意大利的立法者提出废除死刑的议案；边沁也是27岁写下了《惩罚原理》（或者译为《刑罚的理论基础》），而到了临死前1年，当他已老得写作起来很困难的时候，他仍用其电报式的言辞写下了一篇题为《边沁告他的法国同胞——论死刑》的文章，表达了废除死刑的愿望。在这篇文章中，边沁仍然以极其坚决的态度主张废除死刑。可以说，贝卡里亚与边沁自始至终地主张废除死刑。他们对死刑的关注到了不废除死刑死不瞑目的程度。在对死刑的这种关注中，分明蕴涵着对人的生命亦即对人本身的人文关怀。西方废除死刑，是与这样的深刻的人文关怀分不开的。那么，我们国家怎么样？我至今没有见到过彻底主张废除死刑的中国学者，但是今天在座的之中有一位，对死刑问题，或者讲对人的生命的价值表示了强烈的人文关怀。这就是大家所熟悉的陈兴良教授。当经济犯罪方面的死刑恶性膨胀时，他就旗帜鲜明的主张对经济犯罪应废除死刑。我认为他的观点还不全面，因为他只主张对经济犯罪废除死刑。但这仍是一种人文关怀。遗憾的是，这种学者太少。更多的是，每当立法者修改刑法，增加了死刑，马上就有人写文章拥护赞成，例如，某某犯罪应该判死刑，加了死刑是对的。这些人闹出了很多学术笑话：旧刑法颁布时，说不对某些犯罪规定死刑是对的。特别刑法对这些犯罪增加了死刑，也认为是对的。而新刑法废除了这些犯罪的死刑，还是认为废除对了。学者的学格何在？学者现在还未形成自己应有的独立的学格、人格，是很难提出废除死刑的问题的。
　　　
　　第二是信仰基础。废除死刑不管是外国还是中国，都是早有其事的。古罗马共和国最后100年，法律上虽有，但实际上并未执行死刑。中国的唐玄宗时期，大量削减了死刑，虽然没有最终废除，但最少的一年只有25起。尤其值得我们注意的是，日本，在相当于唐玄宗时期的神龟2年，即公元724年，开始实际废除死刑，在日本历史上留下了347年没有死刑的奇迹。大家会问，为什么在古代会有废除死刑的实践。这实际上是有一种信仰主义的基础。例如，在古罗马共和国之所以废除死刑，是基于基督教对生命神圣的信仰。按照基督教教义，生命是上帝所给，除了上帝，谁也不能剥夺，国家当然也不能通过死刑来剥夺。古罗马共和国最后100年，正是基督教兴盛之时，世俗法律难免受基督教教义的影响，在生命神圣说的影响下废除死刑，顺理成章。我国和日本在8世纪有一个很大的共同点，即在那段时间，是佛教成为国教的时期。而佛教忌杀生。中国之所以在唐代产生了大量削减死刑的实践，是因为受了佛教忌杀生的戒律的影响，日本之所以那么长时期废除死刑，也是如此。在西方，这种对生命神圣的信仰后来被启蒙思想家们发展成为社会契约学说，并成为废除死刑的一个重要根据。比如，贝卡里亚所主张的废除死刑的重要根据之一便是死刑违背社会契约，因为人们在订立社会契约组成国家时，并未交出自己的生命权，国家因而没有以死刑剥夺人的生命的权利。在当代，生命神圣说演变成为了人权理念，即认为保障人权首先必须做到不剥夺人不可剥夺的基本权利。罪犯是人，因而拥有作为人的不可剥夺的基本权利。不管基本人权如何界定，生命都是其中之一。因为如果生命都可以被剥夺，还有什么不能被剥夺的呢？在我国现阶段，生命神圣的信仰是不存在的。无论是原始的宗教意义上的，还是自然权利意义上的，抑或是基本人权意义上的，对人的生命的尊重都是不存在的。在生命可以用金钱来衡量、人头可以被与石头置于同一太平之上、人皮不如猫皮值钱的价值观念下，生命谈何神圣？没有生命神圣的理念，又谈何废除死刑？
　　　
　　第三是立法导向。这也不用多说，最开始我提出了三个问题，大家可看出，正是我国在用法律来培养一种道德观念，要求大家放弃既存的“生命高于一切”的道德观念，转而培养一种“其他东西高于生命”的观念。在我国新刑法中，死刑罪名还有67个，难保以后不增加。据统计，世界上每年的死刑有3/4发生在中国。我们对死刑已经习以为常了。我们的法律正在强制推行并培植这样一种道德观念：要有死刑存在，并强化它的适用。立法导向如此，谈得上死刑的废除吗？
　　　
　　第四是从司法的角度讲，废除死刑也是不可能的。由于受立法乃至政策导向的影响，中国的司法实践不但一直在适用死刑，而且在极力扩大死刑的适用。例如，我一开始举了一个例子，在新刑法颁布前，司法解释规定盗窃2-3万元的，判10年以上有期徒刑直到死刑。即使根据这一解释，盗窃2万才能判10年，那么，盗窃3万元充其量判15年有期徒刑，再狠点，判无期徒刑行不行？但是，实际上并非如此，而是把标准放低。我亲眼所见，盗窃不到3万元的被判了死刑，而且，这样的情况不少。在司法者如此倚重死刑的国度，要废除死刑，谈何容易？要知道，在西方大部分国家，死刑的最终废除，往往是在司法者对死刑实际上弃而不用的情况下解决的。
　　我的主题发言就讲这么多。最后，我想再强调一句，既然死刑是应该废除的，而废除死刑在中国的难度又是如此之大，我们为废除死刑所要付出的努力也就更大。努力吧，同人们，用我们对人的生命的深切关注，激起对中国死刑问题的深刻反思！努力吧，同学们，用我们的人文精神唤醒麻木的人性，用我们的良心吹响中国废除死刑的号角 ！！用我们的良知敲响中国死刑的丧钟！！！谢谢大家。（掌声）
　　二 、嘉宾点评
　　
　　陈兴良：刚才邱兴隆教授从功利、报应的角度对于死刑问题阐述了他的观点。他提到，从应然上讲，我国应该废除死刑；但从实然上讲，我国要废除死刑困难重重。下面听听各位嘉宾对邱教授的观点，有何高见。
　　周光权：首先，借此机会感谢我的导师陈兴良教授给了我一个向邱教授及其他教授学习的机会。死刑是一个非常棘手的问题。保留或废除它的各种观点很难证实，也很难证伪。所以对它的讨论意味着一种学术上的冒险。你的讨论会不会超越其他人，或者只是一种旧话重提，甚至是苍白无力，或者讲是完全不得要领？总之，这的确是很难把握。但邱教授的发言十分精彩，证明他对这个问题的研究是比较成功的。我认为他的成功表现在以下几个方面，不知是否恰当。第一，对人的关怀，对人的权利，人的自由的关怀。因为刑罚制度本身，作为一种制度，是冰冷的，物质性的，不接近于人情的。按福科的说法，是规训的一种方式。这种方式追求一种特别的效果。如果这种方式用得不好，危害很大。邱教授的讨论试图说明，在当代中国可以适当保留死刑，但在将来应废除——不知我的理解是否正确。他试图从这个角度说明怎样来保留一种制度，又恰当的对它进行限制，从而实现对人的权利、自由的保障。这个方面对人的关怀我认为做得是比较好的。第二是考虑了中国的问题。因为死刑问题在国内国外、东方西方有很大差别。所以在他发言时，一开始就提了三个问题，都是中国式的，关注中国的。第三，邱教授有非常浓厚的启蒙意识。10多年以前，我们还在读本科的时候，就看了他写的《刑罚学》。当时，他就对刑罚制度的合理化，死刑的限制、合理使用等等作了很多的思考，今天还在做进一步的理论探讨。作为一个学者，保持自己思想、学术兴趣的统一是相当不容易的。这是我认为他发言比较成功的三个方面。接下来针对他的发言，我谈一点个人的看法。有的方面可能要与他唱对台戏，但我想正是这个论坛所追求的效果。
　　　
　　第一，邱教授多次提到启蒙思想，多次提到贝卡利亚、洛克等。我的问题是：启蒙思想和减少死刑、废除死刑的要求，与死刑实际减少的社会现实之间有多大的关联？我的观点是，启蒙思想与死刑的减少、废除有关联，但关联性并不大。我的观点可能与当前学术界的观点不太一致。学术界一谈到死刑的减少、废除，就马上找思想渊源，一找就找到启蒙思想家和刑事古典学派。认为就是他们提出的观点，在18世纪左右，及18世纪以后，影响了整个西方世界。黄风所写的《贝卡利亚及其刑法思想》这本小册子中就提到，贝卡利亚的思想影响了西方很多国家的立法。但是我的看法是，贝氏的影响没有我们想象那么大。死刑在18世纪前后的减少和死刑废除观念的出现，我认为与两件事有关。一是西方当时的社会现实，另一个是对司法规则化、统一化的要求。18世纪以前的封建社会，有大量的非法活动，这些非法活动不是在下层人才有，上层人也一样。在这种情况下，要求很严厉的处罚。到了资产阶级当政时，就认为对下层人的非法活动已不能容忍了。那么这个时候要求有新的措施。这些新措施就包括刑罚制度的变更。刑罚更加轻缓、更加有规则，更加与犯罪相对应。这是一方面。另一方面就是司法的规则化。司法的混乱，在18世纪左右表现得特别的充分。伯尔曼所写的《法律的革命》，黄风所写的书里都有介绍，非常混乱。很多机构都有权执行死刑，都有权判决案件。甚至当时法国的宪兵队伍都有权判决死刑。这样就提出改革司法，使司法制度更加有规则。有规则的其中一个要求就是使刑罚和犯罪相对应。重罪才适用死刑，轻罪适用其他的、跟其基本相当的刑罚。所以死刑的适用受到限制。我的观点是，死刑的减少、废除在很大程度上不是启蒙思想家呼吁的结果，而是社会发展本身多重复杂因素的结果，是一种非常复杂的社会策略、权利的安排。所以对死刑的减少，启蒙思想家和刑事古典学派从道德上进行的论证都不是特别充分。所以我是想提示大家，考虑死刑减少、废除寻找其思想渊源，不能过分的夸大启蒙思想家的作用。这是我讲的第一个问题。
　　　
　　第二，今天，死刑为什么在很多国家都废除不了，并且有的国家废除死刑后又很快恢复。原因很复杂，邱教授也分析了很多，我觉得还有两点可以补充。一是如果有战争，有警察机构存在，那么，就会有死刑存在。死刑和战争有非常紧密的关系，这并不是我个人的观点。钱钟书在《管锥篇》里面提到兵和刑的关系，所讲的刑就是死刑。梁治平在他的一些文章里都提到，中国古代兵与刑，即战争与死刑之间，有非常紧密的关系。所以，如果有战争，就得有死刑。除了这些人以外，还有福科在《必须保卫社会》里提到：关于战争这种政治的、历史的话语和关于刑法的这种权利或法律的、哲学的话语之间，始终有一种纠缠不清的关系，没法分开。所以如果要保留战争，像美国动不动就要打人，那么它鼓励的就是使用暴力，鼓励的就是死刑。钱钟书说：把这种暴力用于对付外国人，叫“诸伐”，如果这种“诸伐”用于对付自己国家的人，就叫死刑。就是这种关系。如果某天战争没有了，警察机构的装置和装备没有了，死刑就没有了。对死刑这个问题，我与邱教授的观点有所不同，要取消死刑，从报应或功利的角度来论证，都有缺陷。有些实际的因素决定了死刑的存在。关于从报应、功利的角度讨论刑罚问题，我与陈兴良教授有一篇文章，在《北大法律评论》上讲到这个问题。觉得这样的角度来考虑刑罚问题，始终很难说清，这也是死刑很难消灭的一个理由。另外一个理由是：死刑关注人的身体，那么人的身体在执行死刑的时候，是有用的，有效果的。现代社会占主流的刑罚是监禁。它所支配的、利用的、训练的、操练的、征服的就是人的身体。而死刑，恰恰也是利用人的身体。人的身体这种独特的资源在执行死刑时是有用的，可以表示对人的征服。通过这种征服可以显示很多东西，比如执行死刑会有过节般的感觉。例如对胡长清执行死刑，很多人都有过节日的感觉。参加会议的全国人大代表，就有过节的感觉。这反映了党和政府反对腐败的决心。各种国家的权力在此时显示了自己的力量。那么这种效果从何得到？正是通过对人的身体利用。这是一个更为复杂的问题，我自己也还未考虑清楚。我就说这两点吧。
　　
　　曲新久：我来说几句。今天是个很好的天气，大约有7、8年或10年都没有这么好的天气了。印象中这种沙尘暴的天气很少见到，特别从我毕业以后。为什么说是个好天气，我这个人比较怪。一般人不喜欢下雨阴天，而我特别喜欢。所以今天的天气用大家的眼光看不好，恰恰我认为很好。为什么好呢？好就好在今天可以好好的谈谈死刑问题。别的肯定不好，出行很不方便，但谈死刑，确是个非常非常好的天气。中国人杀人一定要在这种天气。意味着可能存在着冤情，或者意味着国家杀他是应该的，因为这种天气特别像秋天，秋风扫落叶，你也该死了。我希望今晚可以成为一个非常有意思的夜晚。在死刑问题上我的观点与前面两位学者的观点有较大的差距。如果大家感兴趣，死刑问题确是论辩赛的一个很好的题目。因为正反两方似乎可以旗鼓相当。但我个人认为死刑不是一个可以正反争论的问题，肯定它应该废除。而且我完全赞同邱教授的这个观点：死刑不具有正当根据。当然我认为，仅从功利和报应的角度论证是不够的，还需要更充分的论证。但我不赞同他的第二个观点：认为中国不能废除死刑。当然我想他的本意是讲中国现在很难废除死刑。
　　
　　我认为中国现在应该废除死刑，越快越好，明天最好。今天我的发言希望引起大家对死刑问题的关注，并成为鼓吹废除死刑者，宣传者。这样的鼓动者越多，我们国家离死刑的废除就越近。我看到了一个不愿看到的现象：几乎绝大多数学者都不说死刑万古长青。因为这违背了马克思最基本的原理——法律、国家这种暴力机器都要消亡。但现在这种状况之下，大家都不提立刻废除死刑。常见的理由有：中国犯罪率居高不下，因此这种态势之下，很难大规模限制乃至废除死刑。或者讲中国的人权状况还低，人们一般适应不了马上废除死刑。还有其他理由，但都不足以成为否定死刑废除的理由。我常想人和动物有何区别。人和动物肯定是有相似之处的。动物有同类相残的习惯。一种叫“黑寡妇”的蜘蛛在与其恋人作爱完毕之后，一定会吃掉它的恋人。据生物学家讲这是为了繁衍。在蟑螂、黑猩猩身上也可看到同类相残。在人的身上大概更为突出。从有历史记载以来，据初步统计，故意直接杀人的约有1亿6千多万。除了昆虫之外，人类恐怕是最热衷于屠杀同类的了。在这一点上，人和动物没什么区别。但人和动物有一个最重要的区别，那就是：人要找理由。为什么要杀他？因为他死有余辜。以及其他很多理由。实际上大家想一想，当你为自己的行动寻找理由的时候，就意味着行动本身从某个角度看是错误的。死刑问题就是如此。为死刑寻找合理的根据的时候，从逻辑上讲，就意味着它是错误的。死刑是剥夺一个人的生命，剥夺一个人愿意保留的、维持的一种状态，导致极端的痛苦，于是就得为它找一个很好的理由。我个人认为这样的理由是找不到的。其中的分析很复杂，大家如果有兴趣，国外有很多的相关资料。包括翻译介绍过的，也包括没介绍过的，各种各样的分析。比如说从社会学的角度，死刑为什么应废除，是为了把人和动物区别开来。动物死后，通过它的亲人表现出悲哀。人也是如此。人类的亲人死的，一定要复活。哪怕到大街上——当然那时没有大街——到森林边缘抓到任何一个人，杀掉，就可以了。后来演变为死了人之后一定要哭，个别民族可能存在差异。因为据说如果不哭泣，死了的灵魂会对你不利。比如让你作噩梦，和你纠缠不清。而保留死刑就意味着对于被处死者的一种恐惧。恐惧始终是人类的一个弱点。我们讲，文明是什么？它是一种训练，是越来越多的和动物不同的、人性的方面。从这个角度，我始终坚信，死刑应该被废除，而且必须废除。如果讨论中国在目前情况下，能否废除死刑，而不讨论深层面，死刑则可能永远不能被废除。现在一谈死刑往往讲：现在废除不了但未来我们应该废除。未来有多长时间？有教授说，在我有生之年也许可能看到。那么，实际上我们并未规定在100年或200年之内废除死刑，这意味着在我们这一代，我们对于废除死刑制度没有任何贡献，这是十分失败的。诚如邱先生所说的那样，从功利与报应的角度都可找到支持或废除死刑的理由，但其中一点我是坚信的，那就是我们只要关注人，我们只要以人道的精神来看待一种社会制度的设置，死刑就没有任何存在的理由。那么，在很早的时期，人们就提出了平等、自由、博爱。现在大家还经常提自由，提平等，唯有把博爱给慢慢淡忘了。博爱可能是最缺乏力量的，因为博爱讲的是伦理，它是讲理的，因此显得更无力。也因此最为人所忽视。但是我们有必要想一想：我们为什么要杀死这个人？为什么？是因为这个人太可恶，长得太难看，所以这个人就差不多该死了，就死有余辜了。刚才有人提起杀死了胡长清，人们象过节一样。我没有这种感觉。当然我也没有悲哀的感觉，我不认识这个人，如果我熟悉这个人，见过这个人，我或许有一些悲哀。我经常看到一些贪污腐化者被处决前的临终遗言。其中最有名的是毛泽东支持处死的前天津市委书记，叫刘青山。他的临终遗言有一句给我留下了十分深刻的印象，他说，希望我们的党千万、千万要将对贪污分子的严惩坚持下去，要坚决杀死，否则他是死不瞑目的。在这里，我想了很多。今天这么短的时间内，要我让大家相信支持我的观点，我想是不太可能的。但有一点是可能的。大家可能熟悉莎氏比亚的一部著名的爱情剧：罗密欧与朱丽叶。在第二幕，罗密欧夜会朱丽叶时有一段对话。罗密欧对朱丽叶说“我爱你”。但是怎样证明他爱她呢？当时月色很美，皎洁的月光洒满枝头，罗密欧就指着月亮起誓。朱丽叶阻止罗密欧说，你不要起誓，因为月亮是那样圆缺无情的，如果你要起誓的话，就以你的身体起誓吧，那是我所爱的，它是那么的美。那么我们也可以想到，如果说当人类开始尊爱他人的时候，我们讲你也应该深思死刑是否应该合理的问题。比如，在我前面这个杯子上我刚才看到一句话“爱你等于爱自己”。其实反过来讲，我是最喜欢的，那就是说爱自己等于爱你（笑声）。
　　当一个人走向刑场的时候（我不是说他是可怜虫），我们感觉到非常悲哀。所以从报应的角度来讲，我们可以得出一个口号“杀戮不能成为死刑即另一种杀戮的存立的理由，杀戮不应该作为死刑存在的理由。”我们知道，当你把一个人捆绑到刑场上去的时候，他没有任何反抗力，他是一个可怜虫。当这个穷凶极恶的人犯罪的时候，我并不完全赞同象基督教所主张的那样，打你的左脸，你就伸出你右脸。但当这个人失去任何反抗能力，被送入监狱、送上刑场的时候，他不再是一头野兽，他只是一个人。所以，这是我想说的，那么希望呢，大家对这个问题感兴趣。死刑问题的确是很重要，是值得我们去认真考虑的。当然，可能在坐的许多人都不会同意我的观点，说在中国明天废除死刑最好，但是我希望如此，而希望也在于在坐的各位身上，因为大家都如此地关注死刑问题。好，我就说这么多。
　　　
　　张绍彦：去年10月份，我参加过一次我们的刑事法论坛的学术沙龙活动。今天很荣幸再次有机会参加学术活动，向各位教授，各位同学进行学习和交流。刚才，曲新久教授刚才说的话，也让我想起一些问题。我是个体育爱好者，是一个球迷，经常看球，觉得挺过瘾，挺刺激的。如果我们说有杀人比赛，那个门票会是最高，观众会是最多。现在是拳击比赛，门票最高，但是拳击比赛还不够残忍。我们可以想象杀人比赛，会更热闹，因为它更过瘾，更解恨。那么这个杀人比赛与死刑都是剥夺人的生命，它们之间有一些共同点，我们可以思考一下。这刚才从曲教授得到了一点启发。今天我们邱教授作了一个主题报告，我们是同一个教研室的同事，我们也曾经常讨论一些自己不太明白的问题，其中就几次谈到死刑问题、刑罚的正当性问题。这个问题，我们两位讨论人，也包括邱教授，他们的观点，我有一些是赞同的，但也有一些我是不完全赞同的，或者说我所考虑问题的角度与他们不完全相同的。
　　
　　至于死刑问题，我想谈三点。第一点，死刑废除问题是从无到有，又从有到无，应该说这个象曲教授所希望的“中国明天就废除死刑”，即使是中国明天就废除死刑，这也是一个从有到无，从多到少的过程。我意思是说，死刑的废除与死刑的逐步减少，一直到无的过程，从这个意思上讲，邱教授讲的过去已经得到了证实，或正在得到证实。死刑的制订、适用和实际执行都在逐步减少。这也是因为刑罚趋于轻缓的一个趋势。这是我讲的第一点。
　　　
　　第二点，我认为从功利 、报应的角度来论证应当废除死刑和中国应该但很难废除死刑是不够的。目前，中国和西方学术界在谈死刑或刑罚问题时，往往是两点，一是提到报应，另外就是功利，讨论必要性时，则往往从功利角度出发。但在这方面我赞同周光权博士的见解。我以为，不只死刑，还有刑罚，如果仅从功利或报应的角度，乃至于折衷一下，从功利、报应相统一的角度，都不足以解决死刑问题，无论是思辩上，还是从实际上。那么倒底从什么角度？我以为这是整个刑事法学界目前面临的重大问题。我对刑事法学的学习也是比较片面的，因为主要搞监狱学，然后犯罪学，最后才来学习刑法学。我以为，刑事法学有三大块：一是犯罪论，好对犯罪问题的研究；二是刑罚论，邱教授多年来研究的；三是犯罪与刑罚统一的刑法理论。这是陈兴良教授做得非常好的，当然还有其他人。我觉得对于刑事法规范的理论研究应该或需要对犯罪论、刑罚论予充分重视，以二者为基础，然后才能把它们概括起来。但在我国目前，特别在犯罪论部分，在犯罪本体部分，我觉得还相当薄弱。因为刑罚是犯罪的罪恶，刚才邱教授讲了很多，他是从思辩，从理念的角度，但我想找刑罚的正当的根据，既然刑罚是犯罪的罪恶，那么我们至少有一个角度，应当从犯罪出发进行研究。假设我的犯罪是正当的，或者我的犯罪是无责的，我的犯罪并不是我的选择，那我又何罪之有呢？因为我们根据刑罚是一定要有责任的。这是我第二个问题，我们在研究和思考死刑的时候，我们应当，至少需要从犯罪出发，如果我这个犯罪，我这个行为只是属于我们个人以外，即主客观因素以外的因素作用的结果，我只是成为了一个犯罪工具，或者说我只是致罪因素或者犯罪因素系统的结果。我就因此要遭受刑罚的惩罚然后你还要来为刑罚找一个正当性根据，道理何在？这是第一点，我只是想以问题提出来，是否可从犯罪的角度来探讨刑罚的正当性问题。
　　　
　　第三点，是关于必要性问题，算是对邱教授的一个补充。邱教授在讲必要性时谈到罪刑相适应，相当的不是量，而是同质，即严重性与严厉性上相对应。犯罪的严重性除了其主观恶性，还有法律制定者对它主观恶性，客观危害的一个认定，这是犯罪方面。从刑罚的严厉性上讲，我刚才请教了曲教授一个问题：死刑在刑罚体系里是否有独立性或相对独立性？我问此问题的意义在于，在目前刑罚体系中，死刑是最严厉的。假如基于对人的关怀，而将这种最严厉的刑罚取消了，今天的讨论的命题成立了，变成现实了，我们取消死刑了。那么紧接着，我们便是要讨论终身临禁的问题了。因为它又成了最严厉的刑罚。用周光权博士的话讲，它还是对人身体的一种支配，一种训练，一种占有，一种命令。那时我们是否又要讨论终身监禁的正当性和必要性呢？我国的死刑适用比较多，而有的国家比较少。实际上各国社会发展程度不同，未处于同一个起跑线上，但也并没有因此而在影响和控制犯罪发生方面，有很大区别。因为有一种心理现象，叫作“适用性”。当死刑多时，人们感觉到它是一个很严厉的刑罚。现在死刑的执行的方法是枪决或注射，但中国的封建社会，没有现代意义上的死刑这一刑种的，而是车裂、斩首、大辟等，虽然都相当于死刑，但因为具体执行方法的不同而严厉性程度不同，现在大家心理最高适应能力是死刑，当废除死刑后，即是终身监禁或无期徒刑，对大家心理的影响又会变成今天我们对死刑的感受。如此下去，能不能导致一个刑罚否定论？我们是否并不一定要从报应、功利的角度而是从犯罪的角度，把犯罪作为我们的出发点，来探求刑罚的正当性，必要性。我想到的问题是：今天我们来进行死刑存废之争，大家都认为应该废除死刑，只是时间、条件问题。但照我前面所讲，废除死刑之后接下来就是应该废除终身监禁、长期徒刑、监禁，及其他。死刑否定论是否应当或者是否会导致刑罚否定论呢？供大家一起思考，谢谢各位。
　　白建军：我来讲两句。今后还是要争取第一个发言，最后一个发言，刚才还清晰的思路现在已被搅乱了。对死刑问题我并没有专门的研究，刚才邱教授讲得十分精彩也十分清楚。据我所知，对这个问题的探讨可有两个层面。一是价值论，应不应当，为什么应当。人的生命是否应当得到尊重等等。这个角度非常重要，必不可少，但不是唯一的角度，如果是唯一的，我就不想参加讨论了，因为这个话题太沉重，比今天的天还难受。大家坐在这里，来探讨一个该不该杀人的问题，实际上就是如此。大家心里也都不好受。还有另一个角度，即认识论的角度。犯罪学当中探讨犯罪问题时，就有两个角度，即认识论和价值论。因为犯罪不仅是价值客体，也是认识客体。从认识论角度看为什么会存在死刑，可先来围绕犯罪人的本质。该问题有两大理论范式：一是认为犯罪人是特殊人，不同于常人。不管是生物学上，进化地位上还是心理素质上，还是社会属性上，都不同于正常人，不同于那些制定死刑法律的人，不同于那些受犯罪所害的人。另一大范式认为犯罪人是正常人，是和我们每一个人都一样的人。犯罪人不是坏人，只是做了一件坏事的人。这两大理论范式相比而言，哪一个与死刑的存在更具有内在逻辑关系呢？我想，从常识的角度讲，是前者，就是认为犯罪人是特殊人。我在日本时，一个英国教授，他与日本人关系很不好，专门穿了一个一件印着鲸鱼图案的背心，他说日本人吃鲸鱼，不好。为什么呢？因为鲸鱼和我们的进化地位更接近。因此从人道的角度讲，不该吃鲸鱼。这个道理说明，人们更多的，更常识性的推理是：当一个人是正常人时，没有理由剥夺他的生命。只有我们认为他是特殊人，或者是与我们有相当大差距的人，才可能剥夺他的生命，或剥夺他肢体的某一部分。从常识的角度看是这样。而事实上，犯罪人是正常人还是特殊人？在我看来，很多犯罪学家也是这样看，犯罪人实际上不是特殊人，而是正常人。是和我们每一个人具有相当大联系性和共同性的人。为什么如此，我就不详述了。那么，为什么还存在死刑呢？假如承认死刑，实际上就承认了一个事实：正常人之间在合法的互相剥夺生命。其根据又是什么呢？我想了很多，其中一个是：人们之间的冲突。人们之间权利、利益的交换和冲突。当冲突十分激烈的时候，那对不起，要剥夺你的生命。这是死刑存在的一个根据。既然冲突是死刑存在的一个根据，那么，刚才几个教授都谈到了一个非常正确的思想，冲突的两端，一端是犯罪，一端是刑罚。两端都是定序的序列。定序，就只有大小之别，不能计算它们的倍数，不能加减乘除，只能讲大于小于，只能说这种犯罪重于那种犯罪。定序的相关，比如说一群人的身高、体重这两个变量之间，就是一种定序的关系。如果犯罪、刑罚是定序关系，我们进一步向下推，犯罪在理论上有没有两端呢？我想没有，没有终极。什么是最严重的犯罪？没有。总是可能存在更严重的犯罪。既然这一端都没有终极，为什么另一端又一定要探讨它的终点的哪儿呢？是不是就是死刑呢？刑罚这一端，应不应该有终点呢？我觉得要是硬推的话，不应该有终点，事实上，也的确没有终点。历史上，如绍彦教授所讲，本来不存在现代意义的死刑，而是有凌迟、有车裂等。而且，人们的一个基本假定是，认为死刑就是最严厉的刑罚。这个假定，就是一个虚构的假定。实际上有比死刑更严重的。为什么不是每个人都愿意死后献出自己的身体作为解剖对象？一想象到死后让人挖着这样，挖成那样，还当着所有人的面，很不好受。人们恐惧的终点，或实际上痛苦指数的最高极，不是死亡。也许比死亡更厉害，也许更轻微，是个相对的概念。所以从两端都是定序的意义上讲，为什么犯罪那边没终点，而刑罚这边就一定要有终点呢？这是我讲的第一点。
　　第二呢，就是死刑的存废在相当多的论著中都作为导致犯罪率上升或下降的重要原因。有人说，存，会制止犯罪。有人说：废，才会制止犯罪。或者提出相反的论点，刚才提到有些国际组织在做这方面的调查。既然是相关的两个定序的变量，那么，谁是因，谁是果，怎样说明？废除了死刑，所以人们就不去犯罪了，或者就更多犯罪了？还是由于人们本来就没有那么多值得被判处死刑的罪，所以废除了死刑？谁因谁果，很难说。因此，不能以废除死刑的国家犯罪率并没有上升为由证明死刑应当废除。那么二者之外，是否还有第三个因素在起作用呢？可能的。比如说，文化氛围，人文环境，它们共同造成了人们都不同意去剥夺罪犯的生命，也不同意随随便便，在平时的冲突中去剥夺别人的生命。当这种文化氛围存在的时候，我想死刑的存废不是问题，严格的讲，问题是什么？是刑罚的严重性，严厉程度。从这个意义上，最后我要讲，不定哪天，在哪个地方，就会有或曾经有比现在被称作死刑的这种刑罚还严厉的惩罚，或者轻微得多的惩罚。比如当众指指鼻子就是最严重的惩罚。这都是可能的。至于什么地方，什么时候，会还是曾，我想是取决于犯罪、刑罚之外的其他相关因素。实际上还涉及到另外一个理论基础——犯罪和刑罚有互动关系、双向关系。正因为如此，关键不在于什么时候，应不应当废除死刑，而在于，不管有多么严厉的刑事惩罚。它的决定和实施，即什么行为应当有什么样的社会反应，都应当经过非常严格的正当程序。我想这，恰恰是更应探讨的。好，我就说这些了。
　　陈兴良：刚才邱兴隆教授和各位嘉宾都作了十分精彩的发言。这里，我也想提两个问题。第一个问题，作为犯罪的杀人与作为死刑的杀人到底是否存在区别，存在何种区别？第二个问题，是一个实际的案例。前不久河南开封发生了一个案件，在一个娱乐场所有3个小孩玩游戏欠了老板2块5毛钱，结果这个老板把3个小孩子给杀害。请问对这样的犯罪分子是否应当判处死刑？如果不判处死刑，是否有足够的理由说服大家？（笑声、掌声）
　　邱兴隆：非常感谢各位评论人的赞同或者是批判性的评论。我想简单地归纳一下，作一些答辩性的表述。
　　首先，我对周光权博士的评论中谈到的几个问题，有些不同的看法。其中有这么一个问题，他说杀人象过节一样的。杀人象过节一样所引出的问题在于把杀人当作一种欢乐的场面的时候，是不是一种人性的扭曲。（笑声）
　　 陈兴良：我来补充一句。法国著名革命家罗布斯庇尔说过这样的话：死刑是整个民族进行的隆重的谋杀行为而矣。（笑声）
　　 邱兴隆：关于这个问题，中外都曾经有过这样的例子。我只举两个。一个是在英国。在中世纪的时候，为了让人们一睹绞刑为快，英国把行刑日作为国假，相当于我们讲的国庆一样，让大家都来看，结果看的人太多，就象我们小时候看《卖花姑娘》的电影似的，把人都挤死了。另一个是在中国。当众凌迟处死罪犯。凌迟处死，要杀3000刀。在执行这样一种残酷的死刑时，围观的人很多，刑场附近人声鼎沸，楼上楼下都是人，在场的人手舞足蹈地评头论足乃至拍手称快。这个问题恐怕是一个十分深刻的问题。也就说，死刑导致这种场面，究竟应该是作为维护死刑的理由，还是作为人性的沦丧的一个问题来研究。下面，我想从反面跟大家讲一个真实的故事，我想这可能对周光权博士有所启发。（笑声）大家可能都知道“铁窗泪”这么一首囚歌，但在坐的有谁知道这首歌的原名是什么，它的作者是谁？（有人回答：迟志强。）
　　 迟志强？根本不是。他没有被判处死刑，他写不出这首歌。这首歌的原名叫“囚车行”，是83年严打的时候，一个死刑犯所写的。原来的歌词与现在的“铁窗泪”完全不同。我出于一个极其不自愿的机会，对这首歌作过跟踪调查，对这首歌的背景，我比较了解，也跟囚犯们学过这首歌，现在，当我每次唱这首歌的时候，别人都说：“小邱你不是在唱歌，你是在哭歌。”当然，这里并不是唱歌的地方，我也不便对大家来唱或哭这首歌。我只是想提醒大家，当执行死刑的时候，你不应该只看见有人在欢笑，而应该也看到有人在呻吟，因为无论是欢笑的还是呻吟的，都是我们作为人的同类。这首歌我可以更给大家背一段：“囚车弛过，尘土飞扬，囚车里正在把我捆绑，囚车，囚车，你慢些走，让我再看一眼我的故乡，让我再看一眼我的爹娘”。当我念到这一段时，都禁不住流泪。为了避免我在此失态，我只把最后两句给大家再念一下，也让周博士从另一个角度来思考一下人性问题。“为什么人生这么短暂, 为什么人生这么凄凉? ” 这里我要说明的是，从人性的角度来说，从杀人中感到一种过节一样的快乐，是人性的一种扭曲，是死刑对我们人性的一种误导，它是在培养一种为我们的本性善所不容的东西，或者说人们是在用法律、制度来强奸我们的人性，或者是在借此来诱奸我们的人性。
　　周光权: 我来说两句, 先谢谢邱教授的真诚。我想说的是，通过刚才的发言，我好象成为了一个死刑的拥护者。(笑声)
　　我实际上不是这个意思，我是说废除死刑事实上是很难的，但是我的本意还是希望废除死刑的。只是很难，为什么很难，我刚才说了两个理由：一是跟军事行为有关，只要有军事行为的存在，就会存在死刑；二是死刑要运用人的身体，因为人的身体有价值，这个不是我的观点，福科在他的《规训与惩罚》中就是这个观点，他用了很大一部分讲这个问题。刚才关于胡长清被处以死刑，我没有说清楚，我说人们象过节一样，这里的人们应特指法院和检察院的人。为什么呢？因为过几天人大就要决定是否通过他们的工作报告，所以枪毙胡长清对他们来讲当然是大快人心的事。所以这是一种策略，一种权力的安排。这种策略对某些人是有用的，所以我们需要这个策略使社会拧成一团，这个东西对统治阶级有用，故从这个角度讲很难废除死刑，但这决不是说我要保留死刑，或者说我要摧残人性。（笑声）但是我还是十分谢谢邱教授的真诚。
　　邱兴隆：假如我开始对周博士的观点有误会的话，那么，周博士刚才的解释出现了一个我没有料到的结果，那就是在废除死刑的同盟军中又增加了他这一位。
　　另外，我针对周博士的评论，再谈四点。
　　第一，关于死刑的废除与启蒙思想的关系。我确实认为，废除死刑与启蒙思想家们对死刑的抨击关系密切，甚至可以毫不夸张地说，死刑的废除就是启蒙思想所促成的结果。我不否认，死刑在哪个国家、在什么时候废除，有许多因素，但是，我们同样无法否认，死刑的废除是必须以相应的理论准备为先导的，没有一定的思想准备，废除死刑是不可想象的。为什么在贝卡里亚与边沁等提出废除死刑之前，几乎没有哪一个国家废除死刑？为什么在二者提出废除了死刑之后，有那么多国家相继废除死刑？为什么现在正就死刑的存废进行争论的国家，人们主张废除死刑的理由在大体上并没有超出贝卡里亚与边沁所提出的根据多远？为什么直到今天，人们谈到废除死刑就念念不忘贝卡里亚与边沁？这些问题恐怕不是象周博士所说的一样，可以从“西方当时的社会现实”以及“对司法规则化、统一化的要求”所能够解答的。我认为，正如自由、平等与博爱观念在今天深入人心，是启蒙思想家们的一项历史成就一样，也正如三权分立在今天的西方被付诸实践，启蒙思想家们功不可灭一样，死刑的废除是启蒙思想家们的一项巨大的贡献。也许，诚如周博士所言，死刑的废除之所以被提上了议事日程，是因为这顺应了“西方当时的社会现实”与“对司法的规则化、统一化的要求”。但是，即使是这样，又是谁发现了死刑与这种社会现实以及这种要求不相容？换言之，又是谁发现了只有废除死刑才符合这种现实与这种要求？哥伦布发现了新大陆当然是因为新大陆存在，但是，新大陆被我们所知晓，不是因为它存在，而是因为哥伦布发现并告诉了我们它的存在。因此，新大陆的存在并不能否定哥伦布的伟大。哥伦布之所以伟大，就在于他发现与告诉了人们新大陆的存在！作为启蒙思想家的贝卡里亚与边沁的伟大当然不只在于他们发现并告诉了人们死刑的弊端，但是，他们因为发现与告诉了人们死刑的弊端、发现与告诉了人们废除死刑的必要性而更伟大！没有贝卡里亚冒着被斥之为异端邪教而送上火刑柱之险直陈死刑之弊，力主废除死刑，没有边沁将死刑置于其功利的天平上的利弊衡量，很难想象死刑的废除会在当时被提上立法者的议事日程！正如没有哥伦布的努力，人们就不可能在当时发现新大陆。顺便说一句，我强调死刑的废除是启蒙思想家们的一项历史成就，不只是对历史的一种尊重，而且，也是想给包括我自己在内的诸位学者坚定一下信心：理论的价值是永恒的，终究会被发现并得到承认的，因为历史绝不会忘记对历史作出过贡献的任何一位思想家！
　　第二，关于战争与死刑的关系。我认为，周博士所引证的钱钟书与梁治平的考证，说明的是刑起于兵，即包括死刑在内的刑罚是由战争而产生的。这就是所谓“大刑用甲兵，其次用斧钺”，甲兵即战争，将其作为大刑，也就是将用战争征伐作为最重的惩罚。斧钺本来是两种兵器，将其作为轻于甲兵的惩罚，指的是砍头，即死刑。对于这一点，我不持异议。但是，由刑起于兵的历史，不能推论出在现实中，有战争便必然有死刑，正如人是由猿演变而来的，但在今天，没有猿也可以有人一样，没有战争可以有死刑，没有死刑也可以有战争。为什么？在当代，战争如果不是为维护国家的安全所必要的，亦即如果它不是在一种紧急状态下所采取的、迫不得已的行为，我们就不会将它说成是一种正义的行为。但是，我们把死刑解释为一种正义的行为，至少对杀人者的死刑是被这样认为的。而我们的这种解释不是奠基于对死刑的迫不得已性的认识之上，即我们需要死刑并不是因为没有死刑，社会便不能生存。我们将死刑说成是保护社会或者社会防卫的需要，但这只是一种推测，因为你不能证明没有死刑，社会便不能生存的某种紧急危险状态的存在。这实际上是一种假想防卫。所以，我认为从战争的存在不能推出死刑的存在的必要性，因为作为前者赖以存在的前提的紧急状态是现实的，而作为后者存在的前提的紧急状态不是现实的，至少是无法证明是现实的。说到战争，南斯拉夫是最厉害的，但它从资本主义复辟后马上就废除了死刑，而且，并未因为发生了战争便恢复死刑。总之，我认为战争与死刑是两回事，不能把战争的必要性和死刑的必要性相混淆。至于周博士说的有警察机构就便必然有死刑，我认为更是无法成立的。现在世界上有那么多国家废除了死刑，但它们并未废除警察机构。难道这不是对周博士的立论的最有力反驳吗？
　　第三，关于肉体的利用问题。周博士引经据典，我想也引经据典一下。应该说在现代的人们的观念当中，对肉体的接触是厌恶的，你不信，我现在在你脸上摸一把看看？（笑声）这肯定是你所厌恶的，除非我和你有某种极其亲密的关系。美国学者哈格在谈到肉刑的废除的原因时，曾提出了一个心理学上的假设。他说，在当代，人与人之间讲究一种距离美，比如说，我们不想见面但可以打电话、通信。而且，在现代，除了作爱、亲吻和握手之外，几乎其他任何肉体的接触都是我们所不欢迎的行为。正是基于对这种肉体接触的反感，我们讨厌肉刑。当然，这毕竟只是一种假定，不足以为据。但是，它确实在一定程度上说明了对人的肉体的利用不是人们所欢迎的。因此，我想，对人的肉体的利用，不管是以死刑还是以监禁来利用，都是不受欢迎的。正由于它是不受欢迎的，所以，它才需要有某种正当理由来证明其正当性。为什么你要利用我的肉体而不利用他的或者你自己的肉体？你利用我的肉体又能达到什么样的效果？为了达到这种效果，你应该如何利用我的肉体？对这些问题的解答，也就是我所讲的道德上的理由。
　　第四，关于评价死刑的视角问题。一开始，我就申明了我的主题是死刑的德性，即只对死刑是否合乎道德做一分析，因此，我省略了许多分析的线索。周光权博士、张绍彦教授与曲新久教授都提出了仅仅对死刑进行道德评价是不够的，对于这一点，我没有异议。我想说明的是，周博士所提出的从肉体的可利用性与所谓忠诚理论、张绍彦教授所谓的从犯罪的角度考察死刑，实际上并未超出传统的刑罚根据论的范畴，也就是说，这些仍然属于刑罚的德性问题。周博士所提出的人的肉体的可利用性的问题，实际上是一种典型的功利论的观点。因为利用人的肉体而达到某种目的，就是通过将人作为手段而满足他人的需要，就是把人当成工具。为什么要把人当成工具？这就涉及到对它的道德证明的问题。周博士提到他与陈兴良教授合作的《超越报应与功利》一文，这篇文章我拜读过，不知读懂没有。如果我没有理解错的话，二位是想在报应与功利之外建立一种新的刑罚根据论，即忠诚理论，认为刑罚的正当性在于培养公民对法律的忠诚。请恕我冒昧，这样一种忠诚论仍然是一种功利论。因为对法律的忠诚也就是遵守法律、不犯罪，也就是遏制违法犯罪，因而仍然是以刑罚的预防犯罪的效果来证明刑罚的正当性。这不是功利论又是什么？至于张绍彦教授提到的从犯罪原因的角度研究刑罚，也不是什么新见解。因为刑事社会学派的刑罚理论就是以对犯罪的原因的考察入手的。张教授提出的这样一个问题，即假如犯罪是正义的或者是不正义的因素的结果，我们有什么权利用包括死刑在内的刑罚来惩罚他，实际上早就由菲利提出来了。菲利认为，所有犯罪都是社会不正义因素的结果，因此，社会无权惩罚作为社会不正义因素的受害者、牺牲者的犯罪人。但是，即使是菲利，也认为刑罚是社会防卫的手段，犯罪起源于社会不正义因素，并不等于说犯罪对社会是没有危害的，并不等于社会用刑罚防止犯罪是不正当的。因此，他从对犯罪的原因的考察入手，得出的是刑罚以防卫社会为目的的结论。这一结论是功利主义的，我前面说到的个别预防论，是功利论的一个分支，之所以国外学者将个别预防论称为“行为学上的功利论”，就在于它仍然未超出功利论的范畴。总之，我虽然同意对死刑的考察不能只限于对它的德性的评价，但我想提醒大家，我们的学术要讲究渊源，讲究规范，不要认为换一种说法，自己就超越了前人，或者仅仅提出一个自己与他人都无法或者不想证明的命题，就认为是一种理论成就。对刑罚的正当性的评价，在西方已经有千百年的历史，都未超出报应论与功利论的框架，在这方面，我更信奉黑格尔的名言，“既存的都是合理的”，我没有勇气更怀疑我有能力超出这个框架多远。张绍彦教授认为，从报应、功利乃至折二者之衷而取之，都不能解决刑罚的正当根据问题，是一种很有勇气的怀疑，但是，我很怀疑张教授能否象他所说的一样从犯罪论中找到刑罚的真正根据。因为如我前所述，菲利从犯罪原因论中寻找刑罚的根据，结果，找到的仍然是一种功利主义的根据——社会防卫论。张教授是否会重蹈菲利的覆辙？很难说。顺便谈一句，张教授的所谓刑事法学三大块的划分，是很难使我苟同的。至少，我所研究的刑罚论不是他所讲的刑罚论。因为我不是在单纯的研究刑罚的执行或者刑法中的刑罚规范，而是在研究关于刑罚的哲学，是一种形而上的东西，而不是象他所解释的一样，是在研究作为形而下的东西的制度或者规范，因此，这样的刑罚论不是象张教授所归纳的一样可以与他所谓的犯罪论以及刑法论相并列的。
　　关于周博士的评论，我就简单地作这么一些答辩。下面，我就曲新久教授的评论谈谈看法。我是这样认为的：他说出了我不敢说的话，而且画龙点睛地指明了我的真实意思，即我国废除死刑不容易。在此，我想加入一个小插曲，也许对大家有所启发：我有一位同事兼朋友，现在正在社科院读博士，他叫赵明，批判精神挺强的，我们叫他批判家。有一天我们俩喝酒，半醉半醒之间，谈到死刑问题。我说，给我一个开明的政治家，我一天之内就能废除死刑。后来，他在一次讲座中对我提出批判，说这是一个悲剧。因为作为一个学者，你的学术理论的合法性要由政治或者政客来审查的话，是一种莫大的悲哀。的确，我们要按自己的学术良心做点学问很不容易，我们要让我们的学问被人所接受更困难，而我们要让我们的学问付诸实践，则更是难上加难。按说，理论是一个形而上的问题，实践是一个行而下的问题，我们研究理论的完全可以不管实践。但是，没有哪一位学者不愿意自己的理论被付诸实践。这是学者对现实的人文关怀所使然，也是学者的责任感、使命感所使然。因此，尽管我认为死刑是不合乎道德的，应该废除的，但要在一夜之间废除死刑，肯定会被认为是一种极端行动，不能被人所接受，在这种情况下，采取一种慢性废除死刑的方式，无疑更现实一些。
　　关于慢性废除死刑的问题，社科院胡云腾博士提出过一个废除死刑的百年梦想，可惜的是他的一些论据我都不是很赞同，也很可惜他今天没有来，否则我想与他当面探讨。他提出，我们现在物质生活水平不高，按邓小平所讲的到了第几个5年计划，我们的物质生活水平提高了，犯罪率也降低了。犯罪率降低了以后，就可以逐渐废除死刑了。按他这个意思，到哪一天，犯罪没有了，死刑也就没有了，只要有犯罪就会有死刑，对不对？而且与此形成悖论的是，经济越发达的国家，一般来说，犯罪率都高，但是，往往是这些国家废除了死刑。德国的经济发达，其犯罪率同样发达，英国的经济发达，其犯罪率也不低，法国的经济够发达的，其犯罪率也很高，但是，它们都废除了死刑。美国的经济是最发达的，它的犯罪率也是最高的，但并不是美国所有的州都保留了死刑，是不是？因此，我认为，让死刑慢性死亡，不是为了等待经济发展，或者等待经济发展所必然带来的犯罪率的下降，而是为了了人们能够更易于接受死刑的废除。换言之，也就是为了避免犯欲速则不达的错误。
　　关于白教授的问题，我和他有一点共鸣，即从认识论的角度来看，犯罪人是正常人，还是精神上不正常的人即病人，这是一个重要问题。个别预防论的始祖柏拉图就认为犯罪是一种道德疾病，犯罪人是一种精神不健康的人，在20世纪50年代，西方流行过一个医疗学派，认为犯罪人是心理、精神异常的病人。按照这种学说，我们应该把犯罪人当作一个病人，我们不是惩罚他，而是为他治病。但我认为这种观点是成立不了的，因为我之所以上医院看病，是因为我觉得我有病，我上医院是我自愿的，治病会对我好。如果我干了一件法律不让我干的事，就认为我有病，就把我送到监狱去关起来，而且还说是为我治病，那么，我还觉得你才有病呢。（笑声）所以说犯罪人是不正常的人的命题不能成立，而应该说犯罪人都和我们一样是正常的人，既然是正常人，就应该与普通人一样地受到人文关怀，受到我们基于作为人所公有的人性的同情。陈兴良教授研究过刑法的人性基础问题，肯定对作为刑法的基础的人性有不少见地。人性不只是抽象意义上的自由意志的问题，而是深层次的问题即善与恶的问题。假如说，一位学者没有善良的人性，他就不应该研究刑法。否则，会象民法和经济法打架一样，把什么东西都往刑法里面拉，而不是缩小刑法的范围，这会象美国学者帕克所说的，形成这么一种状态――谁都很安全，但谁也不自由。一旦形成这么一种状态，我觉得人和动物也就没有什么区别了，我们这社会也不用发展了。
　　陈教授刚才直接了当地提出了两个问题，听到这两个问题，大家都在笑，说明这两个问题都很尖锐。其实我还碰到过更尖锐的问题。比如说，我在西南政法大学作类似讲座的时候，有同学递纸条给我，让我回答，如果我的妻子被人强奸后杀死，我觉得该不该对强奸杀人者处死刑？（笑声）
　　让我首先回答陈教授所提出的第一个问题：作为犯罪的杀人与作为死刑的杀人有没有区别。关于这个问题，我们首先要考虑这样一个命题即人的生命不能被剥夺，是否一个绝对的命题。假如说我们认为这是一个绝对的命题，那么，我认为这两者之间是不存在区别的。这也是刚才曲教授提出来的，当然这不是曲教授最先提出来的，而是贝卡利亚最先提出来的。这就是，国家在禁止杀人的同时，又在以死刑杀人，这是自相矛盾的。因为这不只是一个逻辑问题，而是一个绝对理念的问题，其绝对性就在于任何人的生命都是不能被剥夺的。一个人作为犯罪而剥夺他人的生命当然是一种错误。但国家作为一种刑罚而剥夺他人的生命同样是一种错误，而且是一种错上加错的错误。然而，如果我们将人的生命不能剥夺视为一个相对的命题，则作为犯罪的杀人与作为死刑的杀人是存在区别的。至少有这么一点区别：作为犯罪的杀人，不仅违背了制定法，还违反了自然法。从道德上，公认它是不正当的。但死刑除了法律外，很难找到大家一致认同的的道德根据来讲它是不正当的。此外，作为犯罪的杀人，从渊源上，无论是从自然法与道德的角度还是从法律的角度，它都是不合法的，是法律所禁止的。而作为死刑的杀人，却是作为一种合法的行动在采取，是由制定法确认的。
　　下面，我接着回答陈教授所提出的第二个问题，即杀死三个小孩的人是否应被处死？实际上，还有更具说服力的案子，更触目惊心。黑龙江的黑河，有一个杀人专业户，组织杀人集团，杀了好几十个人，埋到地窖里面。不只杀人，还把人的生殖器什么的吃掉了。应该这么说，当死刑存在时，对这些人我主张处以死刑。当死刑不存在的时候，不但不能处以死刑，而且绝对不应该以这样的个案为由，主张恢复死刑。当死刑还存在时，对于这样最严重的犯罪，死刑作为最严厉的刑法是应该被适用的。当死刑不存在时，对于这样最严重的犯罪，只要所适用的刑罚是法律所规定的最严厉的刑罚，就是正当的。
　　我就简单作这样一些答辩吧！
　　三 、自由讨论
　　 陈兴良：现在进入下一个程序，我们还有时间自由交流。大家可以继续向邱兴隆教授或在座的其他嘉宾提问。
　　 听众：从理论上说，如果废除死刑，怎样面对被害人？对罪犯的人文关怀和对被害人的人文关怀如何均衡？
　　 邱兴隆：这个问题听起来很有道理，但实际上偷换了概念。我们讲刑罚的人道性，针对的是刑罚的对象。至于被害人，不是刑罚的对象，不是刑罚的人道性关心的范围。因为刑罚不涉及被害人权益的剥夺，只涉及犯罪人权益的剥夺。大家可以有异议，我先阐述我的观点。从价值论的角度，我认为刑罚有三大价值：正义、效益和人道。三大价值有同一的地方，也有冲突的地方。刚才大家所讲的对被害人的关怀，是属于效益方面，防止被害人再受害。在被害人死亡的情况下，对他加以关怀，从何谈起？难道杀死犯罪人能够使死了的被害人再复活？如果讲的是对普通人的关怀，可能还可以与对杀人者的关怀摆在同一层面上。但是，如果这样，我们又必须证明，杀死杀人者，是否足以保护普通人。但是，我们证明不了杀死杀人者就可以使普通人的生命得到保护。既然如此，用死刑保护普通人的生命从何说起？总之，对被害人或者普通人的保护与否是一回事，而这种保护是否需要死刑又是一回事。假如我们能够证明只有死刑才足以保护普通人的生命，我们当然可以说不能为表示对杀人者的人文关怀而舍弃对普通人的人文关怀，但是，当我们不能证明对杀人者的死刑是保护普通人的生命所必要的或者不能证明杀死杀人者可以收到保护普通人的生命的效果时，我们不能以对普通人的保护或人文关怀为由保留死刑。如果只有处死杀人者才能体现对被害人的人文关怀，那么，对强奸犯不处宫刑，是不是对被害人的不关怀？
　　听众：现在不是有化学阄割吗？
　　邱兴隆：不管什么形式的阄割，宫刑都是使罪犯丧失作为男人的性征，让他不成其为男人，也就是不把他当人。
　　听众：很冒昧打断你的谈话。因为今天我感觉像过节一样，有这么多名教授用诗一般的语言表达他们对死刑强烈的憎恶。但我想说你们的逻辑都是不成其为逻辑的。刚才邱教授讲，要证明死刑的正当性就必须证明宫刑的正当性，刑罚不是建立在罪刑等量的基础之上。但是，除了康德，没有谁主张等量报应，因此，维护死刑的报应论者并非都象邱教授所认为的一样是从等量报应的角度立论的。这样的逻辑没有道理。请让我说完。刚才提到联合国和美国所作的关于死刑的调查，得出结论，死刑对犯罪率没有影响。我想问的是，这种调查是在怎样的情况下进行，结论怎样得出的？邱教授实际已经回答了这个问题。在美国，死刑根本成为一种象征。1998年的统计，美国全年有28000起杀人案，死刑仅76起。既然1000起案件都不能执行1起死刑，死刑有什么样的威慑性？当时我就想，让中国嫉恶如仇的法官到美国去判死刑案件，你看死刑还有没有威慑力？如果中国现在就废除死刑，会不会促使犯罪率的上升？我引用朱总理的一句话：“你就等着瞧吧！”因为死刑剥夺人生命，就诅咒它的话，那么无期徒刑也是对人生命的一种剥夺。美国的统计数据表明，美国人的平均寿命是75岁，而判处终身监禁的平均寿命为55岁，美国法学界几个年青的、活泼的法学家认为，终身监禁不正是剥夺了人20年的生命？既然如此，为什么非要废除死刑，是不是无期徒刑也应废除呢？
　　邱教授还问了几个问题，让大家思考，我想提出自己的回答。第一个问题，人命值多少钱一条？有人愿意卖多少钱就值多少钱一条。既然法律是公意的一种表现，那就意味着，制定法律的过程中所有国民都认同。如果两万块钱就可以判死刑，那意味着人命就值这么多钱。第二个问题是石头和人头哪个重，我想称一下就可以知道了。第三是猫皮和人皮有什么关系？我说它们没有任何关系。
　　邱兴隆：我回答这位同学的几个问题。他提到我曾举出联合国统计资料的这个例子，实际上白教授刚才也提出了这个问题。大家联系我在主题报告中所做的介绍，可能可以看出我的真实意思。我是说，既不能证明死刑有大于终身监禁的作用，也不能说明它没有。这才是一种公论。其他的，争执不下，不是公论。这就涉及到一种证明责任，即应该由谁来证明死刑有遏制犯罪的效果？我觉得应由死刑保留论者来证明，应该由他来承担证明责任。维护死刑，就要讲它的好处，讲它是个好东西，证明它是一个有用的东西。废除论者用不着承担这种证明责任，它只提出怀疑就足够了。
　　听众：有一位高级检察官，也是一位教授，他曾经当了十几年的中级法院副院长。他讲到严打的必要性时，说被告嚣张极了，但听到被告被判了死刑却说“哦！”。 一方面说明死刑是重的，无期徒刑是轻的，二是他们的象征性说法包括情绪反应都说明所谓“抽象的反思”没有任何意义。
　　邱兴隆：我认为这是另一个问题，学术的合法性要不要审查的问题。假如说我们讨论死刑是不是合理的结论应该由实务工作者来审查的话，我们的讨论就完全没有意义。讨论那么多干什么，随实际部门去干就行了。
　　请允许我接着回答这位同学开始提出的第二个问题。就是他提到的“等量”问题。首先要说明的是，他认为只有康德主张等量报应，这是片面的。至少在康德之外还可以举出一个例子。美国独立宣言的起草人杰弗逊与另两个人所提出的《使刑罚与犯罪相适应》的议案就提出来，对杀人者应处死刑，对残害他人肢体的应残害他的肢体，对强奸的处宫刑。假如没有相同的部位，可以找价值相当的部位。这显然也是主张同害报复。当然，黑格尔等人是反对同害报复而主张等价报应的，但是，应该指出，他们在维护死刑时，所坚持的仍然是杀人者死式的等害报复。为什么对杀人者非处死刑不可？因为杀人者所侵犯的是人的生命，而与生命等价的只有生命，因此，杀人者必须被处死。这只不过是杀人者死式的等害报复法则的翻版。因此，我认为，无论是等害报应论还是等价报应论，它们为死刑所做的辩护实际上都是奠基于等害报复法则之上，没有什么区别。
　　还应该指出的是，在保留死刑与废除肉刑之间，存在着一种无法消除的悖论。照现在的公论，肉刑之所以被废除，是因为它不人道。砍掉人一只手是不人道的，甚至打屁股、笞刑，都属于肉刑，也是不人道的。那么，砍头人道的吗？大赦国际在1989年的死刑报告中有这样一段话，确实令我们深思：假如把人绑起来吊打是酷刑（刑讯逼供），那么，把他的脖子吊起来，反而不是酷刑了吗？反酷刑是国际人权法上的要求，我们既要以肉刑是酷刑为由反对肉刑，又要以死刑不是酷刑为由主张保留它，肯定是自相矛盾的。因此，既要废除肉刑又要主张保留死刑，是难以自圆其说的。
　　关于第三个问题，即美国的死刑无效是因为死刑适用少了，也许这位同学说得有道理。但是，中国的死刑总不能算少吧！中国的死刑有效吗？它比无期徒刑更有多大的效？我重申，我并不认为死刑没有效，也不否定它比无期徒刑更有效。但是，你如何证明死刑有效，又如何证明死刑的效果比无期徒刑的效果大多少？在你拿不出证据证明中国如此多地适用的死刑起到了比无期徒刑更大的遏制犯罪之效之前，或者在你拿不出证据证明美国的死刑无效是由于其适用率太低之前，我不相信象你所说的一样，如果让疾恶如仇的中国法官到美国去判死刑，美国的死刑就会有效。在历史上，英国伦敦有绞架之城之称，甚至盗窃一根胡萝卜也要处死刑，其死刑不能不说够多的了，中国的秦律也以死刑多而著称，但是，在当时，犯罪的情况怎么样？死刑又起了多大作用？我们也许没有办法做细致的分析，但是，有一点是肯定的，即死刑在当时一直在不断增加。这本身就说明了死罪率始终在上涨。既然死刑率与死罪率同步增长，死刑的遏制作用何在？
　　关于第四个问题，即死刑是提前结束人的生命，终身监禁也提前结束人的生命，因此，两者在实质上并没有什么区别。我并不这样认为。姑且承认这位同学提供的统计数据是真实的，也不能将死刑与无期徒刑的严厉性混为一谈。因为一方面，即使无期徒刑确实让人平均短了20年的寿命，相对于死刑，它给人所留下的生的时间也要长得多，这是肯定的；另一方面，无期徒刑使人的寿命短了20年，只能说明我们有必要改善无期徒刑犯的待遇，缩短其与正常人在生活条件等方面的差距，而不能得出无期徒刑比死刑更加不人道的结论。不管怎么说，死刑是让人死，无期徒刑是让人生，俗话还说“好死不如赖活”嘛。我相信，如果我们就100名罪犯进行调查，问他们是愿意判死刑还是判无期徒刑，即使我们告诉他们无期徒刑可能使他们比普通人少活20岁，绝大部分人甚至所有人都会选择无期徒刑而不选择死刑。在这里，我可以给大家提供这样一个辅证材料：在我国，被判死刑缓期二年执行的人很少有上诉的。为什么，他们怕上诉以后被发回重审，改判死刑！这说明了什么？说明了在生与死的天平上，他们愿意将砝码加在生的一边！看来，死刑比无期徒刑严厉，应该是一种定论。
　　当然，这位同学的本意是想问我，死刑的废除是否会导致基于同样的理由废除无期徒刑或者象张绍彦教授所担心的一样不只是导致无期徒刑的废除而且导致有期徒刑的废除乃至整个刑罚的废除。对不起，我开始忘了对张教授所提出的这一问题作出答辩了，不妨在此一并作答。无期徒刑的废除不是今天才由张教授与刚才这位同学提出，而是早有实践。比如，在阿根廷，不但废除了死刑，而且废除了终身监禁。但是，这种废除是否合理，还需要证明。如果当我们从报应与功利的角度都证明了无期徒刑是不必要的，我看，废除它也没有多大的问题。但是，我怀疑仅仅象张教授一样仅凭推理就可以证明报应与功利不需要无期徒刑，或者说可以废除死刑。要知道，至少在近代，从功利的角度来看，死刑的废除是将它与无期徒刑就利弊相衡量的结果，换言之，无期徒刑是作为一种比死刑代价小而效果与之相当的手段提出来的，即是说，无期徒刑是作为死刑的取代物而存在的。如果我们要废除无期徒刑，我们便也应该设计一种比它代价小而与之效果相当的手段。这样的手段非大约30年以上的长期徒刑莫属。而剥夺人30年以上的自由与剥夺人终身自由，有多大区别？以前者取代后者有多大意义？因此，我认为，从废除死刑的理由中推论不出要进一步废除无期徒刑。当然，废除死刑还有一个根据是它因为剥夺的是人的生命这一最基本的人权、将人变为尸体而是不人道的，但是，无期徒刑不存在剥夺人最基本的人权、不存在使人不成为人的问题，因而其本身不存在不人道的问题。因此，从这一点来看，从废除死刑的根据中也推不出废除无期徒刑的必要性。至于张教授所担心的从废除死刑论是否会得出废除刑罚论的结论，我想，他的担心完全是多余的。因为犯罪总是应该受到严厉的道德谴责的行为，这是道义报应所决定的。而没有刑罚，这样的严厉的道德谴责便没有载体。因此，除非张教授能够证明犯罪是不应该受到道德谴责的行为，我想，你就证明不了刑罚的不必要性或废除刑罚的正当性。关于这方面，我可以给张教授提供这样一组资料：挪威学者克里斯蒂比张教授走得更为极端，他不象张教授一样只提出是否可以废除刑罚的疑问，而是明确主张废除刑罚，并建议以和解等方式来处理犯罪问题。但是，他所遭到的批判是极其猛烈的。张教授如有兴趣，可以看看美国学者所写的两本书，一本是Eernest ven dan Haag的Punishing Criminals: a Very Old and Painful Question ; 另一本是Andrew Von Hirsch的Past or Future Crimes: Deservedness and Dangerousness in the Sentencing of Criminals。在这两本书中，不但刑罚的必要性得到了充分的论证，而且，刑罚废除论得到了淋漓尽致的批判。也许，读完了这两部书，张教授便会发现，自己的担心是多余的。对了，张教授还提到是否会废除有期徒刑的问题。其实，仅仅根据报应的理由，便可以对这一问题作出否定的回答。因为报应要求罪刑相适应，如果废除了有期徒刑这一伸缩性很强的刑种，请问张教授设计一个什么样的刑种与不同严重性的犯罪相适应？或者说，张教授能找出哪一种刑罚可以象有期徒刑一样以其严厉性的差别反应不同犯罪的严重性的不同？
　　至于我一开始提出的三个问题，这位同学的回答挺有意思的。你所说的法律规定人命是多少钱一条就是多少钱一条，似乎有道理。但是，我要问的是，这样的法律是你所说的符合公意的真正的法律吗？我看不是。当然，在恶法亦法的意义上，它是法律，但是，在恶法非法的意义上呢？假如法律规定盗窃5元者一律处死，一条人命就值5元钱，你也认为应该承认它吗？如果这样，我拿20000元买你一条命，你干不干？关于人头与石头哪个重，这位同学的回答是称一称就知道了。那么，我问你，称谁的头，又由谁来称？我将你的头砍下来称一称，你干吗？我砍下一个人的头让你来称，你干吗？你不觉得将人头象猪头一样称的人，在扮演屠夫的角色吗？至于说，人皮与猫皮的关系，的确，两者没有什么关系。因为在我国，只有明代才存在剥皮刑，现在的刑法并没有规定走私熊猫皮的要剥下其人皮。我没讲人命只讲人皮，可能辞不达意。那么，我纠正一下：人命与猫皮有没有关系？按照刑法的规定，走私一张熊猫皮就可以掉一条人命。这是不是有关系？我之所以提出这么三个问题，是想让大家考虑一下，人的生命相对于财产、文物与珍贵动物，何者的价值更大？或者说，为了保护财产、文物或者珍贵动物，是不是可以牺牲人的生命？换一种情况来说吧。消防队员在救火时应该先救人还是先救财产？在紧急避险时，能不能为了抢救文物而牺牲生命？当大熊猫袭击你的时候，你是打死它还是让它咬死你？我想，大家的答案肯定是一致的：先救人后救财产，保全生命而放弃文物，打死大熊猫而保全生命。其实，刑法也是这么说的。没有哪一部刑法允许为了紧急避险而牺牲生命，也没有哪一部刑法不将为了保全生命而放弃财产、文物或者打死珍贵动物视为合法的紧急避险行为。这说明了什么？说明了刑法在强调人的生命的价值高于财产、文物或珍贵动物。但是，为什么为了保护财产、文物或者大熊猫就可以动用死刑呢？这是不是又在强调人的生命的价值不如财产、文物或大熊猫重要呢？是不是因为我是犯罪人我的生命就贬了值呢？如果这样，如何理解应该把犯罪人当成人呢？刑法一方面强调人的生命的价值高于财产、文物或珍贵动物，另一方面又认为为了保护财产、文物或珍贵动物，可以牺牲犯罪人的生命，这是否矛盾？是否将犯罪人不当人？总之，我之所以要提出这三个问题，实际上是在问我们需要培养一种什么样的价值观念？刑法又起了怎样的作用？法律不只是对道德的一种认同，还要促成新的道德观念。假如法律所促成的新的道德观念（如财产、文物或珍贵动物的价值高于人的生命的价值）与人所认同的道德观念相冲突，是不是还象刚才这位同学所说的一样，按照法律的规定来呢？假如这样，希特勒用法律的方式来灭绝所谓的劣等民族，是不是也应该得到承认呢？为什么对这种法律会全世界共讨之，全人类共诛之？
　　听众：邱教授，刚才听了您的讲座，觉得很有说服力。但我是一个死刑保留论者。有三点疑问要提出。第一，几乎在坐所有教授都提出基于人性废除死刑。那么想请问人性到底是怎么样的，是不是形而上学的绝对的善？马克思说过人性兼具自然与社会性的。具有自然性，具有一定的动物的属性，就象黑猩猩有自相残杀的属性。人性并不是摒除了自然性，完全只剩下了社会性的“善”，这是不现实的。我觉得人性之所以为善是因为人能够将“恶”局限在理智控制的范围之内。正如陈兴良教授刚才提出的作为犯罪的杀人行为与作为死刑的杀人有没有区别？我认为是有区别的。虽然自相残杀是人本来的一个属性，但处死刑却是出于正义，并不是滥杀。我还想提出另一个问题，人和其他动物一样都是有性欲的。强奸的性行为和人正常婚姻生活中的性行为显然是不能划等号的。犯罪人放纵自己的自然性而无视社会公德，为什么我们要宽大为怀，以自己社会性的“善”来对待他呢？还有，刚才一位教授提出了自由与博爱的精神。固然应该提倡博爱和自由，但是否该绝对化呢？刑法中不但有生命刑而且有自由刑。对自由的剥夺也是对天赋人权的侵害。对生命的剥夺也是剥夺，对自由的剥夺也是剥夺，为什么否定前者而赞同后者呢？大家仍然高举人性为善的口号，是不是显示出一定的虚伪之处呢？刚才那位博士提出“象过节一样快乐”，而邱教授对此进行了毫不留情的批判。我觉得感到“过节般快乐”的有两种人。一种是在现场观刑的人，获得感官上的剌激。这是人自然性的表露，是动物性的，当然应摒弃。但如果一个怙恶不悛的人，杀了好多人，作恶多端，现场围着许多受害人的亲属和其本人，他们感到快乐难道该受非议吗？第二是死刑比无期徒刑重不重的问题。我想各位教授在今天的讨论中已经回答了这个问题。为什么大家觉得死刑不对，应该代之以为无期徒刑呢，这明显就是说明死刑比无期严重，否则大家为什么要废除死刑。邱教授提出次序说而完全否定了等量概念，我个人对此有些疑问。犯罪的严重性与刑罚的严厉性虽然没有直接的等号，但还是有一个定量的换算关系。举一个物理学的例子，爱因斯坦著名的e=mc2，质量和能量虽然是两个不同的范畴，但它们之间还是有一定的关系。如果只是“最高的刑罚对应最严重的犯罪”，而忽视二者之间的对应关系，如果社会的最高刑是3年有期徒刑，杀人就只判3年有期徒刑，社会的报应还有什么价值可言呢？对于犯罪与刑罚的等量关系和恢复肉刑，我有个人的看法。如果这个人砍掉了别人的手指，那把他的手指砍掉是一种报应，但也可以判他15或20年徒刑，使大家感到满意并使他的痛苦程度与被砍掉手指相当。这样自然可以废除肉刑而改用自由刑。关键是如果一个人犯的罪予以判无期徒刑，那么如果犯了更重的罪，判500年，却和判70年一样的效果，因为没人可以活到500岁。这时，怎么在报应和功利上平衡。否则只从次序来说，如果最高刑取舍不当，会妨害社会，不利于遏制犯罪。这是我个人的浅见，如果与邱教授有抵触，还望见谅。
　　邱兴隆：请别客气。关于人性，最好留给陈教授来解释。这方面我自愧不如。理论上，陈教授对人性的研究比我深刻得多。他著有著名的《刑法的人性基础》。此外，常言道“外行看热闹，内行看门道”，我也算是内行吧。读陈教授的书，我深深体会到里面对人、对人的权利的关怀。所以他更有资格也更有权利来谈这个问题。
　　至于这位同学讲到剥夺人的生命不正当，剥夺人的自由也不正当，否定剥夺生命的死刑却同时肯定剥夺自由的自由刑，是一种虚伪，我认为关键是怎样界定“人道”。一开始我就说了，把它界定为人的基本权利。把犯罪人当人，当代的人权观念就是必须尊重他人的不可剥夺的基本权利。如果剥夺了这些权利，就是不把他当人。死刑与自由刑不一样就在于此。死刑是不把人当人，就像猪被人杀死后就成了猪肉一样，人被杀死了就不再叫人，而叫尸体。所以给尸体捅上千刀万刀，在刑法上最多构成污辱尸体罪，绝对不构成杀人罪。我是从这个角度来讲的，不管我们怎么来界定人的不可剥夺的基本权利，其中都至少应包括生命的权利。至于自由刑，大家汉语比我好，中国古代一直把被关起来的人叫“囚犯”，所谓“囚”就是把人关起来，“囚犯”就是被关起来的人的意思。“囚”字中间是一个“人”字，说明被关起来的仍然是人，我们绝对不会把被关起来的人说成不是人。但人变成尸体就肯定不是人了。
　　说到死刑可以给人以过节一样的快乐，看来是一个重要的问题，否则，大家不会缠住不放。我同意刚才那位同学的看法。从处死人中感到快乐的应该有两种人：一种是目击者，满足自己的虐待狂心态，是恶的东西，应予排斥。第二种是大快人心的，实际上这涉及到民意问题。当然不能说法律完全和民意相脱离，但也不能讲法律要与民意完全等同。正如有了刑法，就不能仅仅以民愤极大为由判死刑一样。所以，我个人认为，民意或民愤的满足，是因为得到了复仇动机的满足。但动机和目的毕竟是两回事。刑法并不简单的承认这种复仇动机。假如承认，刑法就不应该存在，回到原始社会的同态复仇就好了。愿意怎么干就怎么干。也就是说，法律应该有选择地提炼民意。哪些是法律应该体现或反映的，哪些是应该排除的民意，要作出区分。这就是野性的正义与法律的正义的区别。刚才这位同学提到的大快人心的满足，是否应予鼓励，我觉得如白教授所言，有因果关系的问题。正因为法律规定了死刑，所以我肯定要求对应该判死刑的人判死刑。法律给出了正义的标准，一个代价表，要是没达到这个标准，我就认为犯罪人没有付出他应该付出的代价，就觉得法律是不正义的。但是，如果法律没有规定死刑，自然而然地，我们评价正义与否的标准就会转移。而且你所说的满足，只有死刑才能满足吗？我们骂人时总爱说某人是该“剐千刀的”，这说明我们认为，仅仅是处死某人还不解恨，只有将其凌迟处死才能平我们的心头之狠。那么，立法者是否应该为了满足我们的义愤而恢复凌迟刑呢？总之，我认为，死刑即使能够满足人的复仇心理，也不能作为保留它的理由。
　　关于死刑和无期徒刑何者更重，前段时间我在网上看到了死刑保留论者、功利主义者密尔（也翻译成穆勒）的一篇论死刑的文章。1860年，英国还存在两百多种死刑罪名的时候，有人主张该废除死刑。密尔作为议会议员，在议会发言，为死刑辩护，认为对杀人罪应该保留死刑。他的最重要的理由就是刚才这位同学所讲的――无期徒刑即终身监禁比死刑更严厉。因为死刑是砍头，就痛那么一下。终身监禁却会使人痛苦余生。但是，这里有个价值判断的问题，即生命与自由孰轻孰重。应该说，不能仅根据个别人的看法或对某个罪犯的调查来决定。有一首大家所熟悉的诗，写道：“生命诚可贵，爱情价更高”，这说明在诗人眼中，爱情的价值高于生命，但是，诗不是生活，生活也不是诗。我们中有人为了爱情而自杀，即殉情。但是，大部分人不会这样做。为什么，大家认为，留得青山在，不怕没柴烧。恋爱不成，只要我不死，还可以接着恋，但要是我死了，便什么也恋不成了。因此，我们说，生命是最宝贵的，其他的一切都依附于生命而存在。正如没有了生命就谈不上爱情一样，没有生命哪来的自由？死人还要自由干什么？因此，活着与死了不能相提并论，死刑总是比终身监禁要更为严厉。
　　关于犯罪的严重性与刑罚的严厉性的对应关系，我是这样认为的：犯罪的严重性有个综合评价标准，具体包括两个方面。一个是客观上的危害；一个是主观上的恶性，按我的理解，就是犯罪过程中的自由意志的程度，或者犯罪所应受的谴责的程度。就客观危害而言，犯罪所侵害的价值，也就是法益、客体，只是客观方面的一个因素，而不是犯罪的严重性的唯一决定因素。例如，过失杀人仅从客观上讲危害性很大，但判刑却很轻。为什么？因为我们更偏重于对它主观方面的评价。所以这种换算关系绝对不能是损害形式上的换算，而是一种抽象的量的标准。犯罪的严重性与刑罚的严厉性的标准都是抽象的。当然有其具体的衡量因素。但犯罪的严重性远远比刑罚的严厉性的衡量要难得多。而且，犯罪是评价的对象。评价则是一种主观的判断。主观与客观之间完全可能出现很多差异。但刑罚的严厉性却很好评价。因为至少我们有一种大家比较公认的价值序列：生命第一，健康第二，然后再是自由等等。有这样一个次序，按照所剥夺的权利对人的意义，刑罚的严厉性就可以比较明显地划分出来。犯罪和刑罚之间到底是一种什么关系呢？在这个问题上，我与白教授的观点稍有不同。我认为刑罚是有限的，犯罪是无限，而不是两者都是无限的。例如：对一个人可以处各种各样的死刑，但从它剥夺的价值来说，只是生命一种。而人大不了一死，刑罚的严厉性的上限就是死刑。刑罚的创制以剥夺个人的权利为内容，个人的权利肯定是特定的，而犯罪却是不特定的，是变化的，有各种各样的表现形式，严重性也不同，所以是相对的。犯罪与刑罚之间的关系是：用有限的刑罚来对付无限的犯罪。在这个意义上，我们认为罪与刑之间的适应仅仅在于：重罪重刑，轻重轻刑，而谈不上追求两者之间的等同。
　　关于废除肉刑与保留死刑是否矛盾，我想再说几句。死刑与肉刑在历史上曾经同时存在，但是，后者后来废除了，前者却被保留了下来。这就提出了我们是应该根据肉刑已经被废除而主张废除死刑还是应该根据死刑仍然被保留而主张恢复肉刑的问题。有本英文小说叫“Thirteen Clocks”，里面有一个挺有意思的故事。有个地方叫棺材城堡，它的头儿，姑且叫他堡主。从小就有个习惯，老是用右脚踢小猫小狗。所以最后他的右脚就变长了。长大之后，他当了棺材城堡的堡主，凡是来访的人，他都要问一个问题：“我的腿怎么样？”如果来访者答“你的左腿比右腿短”，就会被杀掉。因为他的正确答案是他的右腿比左腿长。在长与短之间没有一种客观标准时，很难定论。在这里，我们应树立的客观标准是：从历史的角度看，死刑与肢体刑（肉刑）原来都存在，现在其中一种已经消灭了。导致它消灭的理由是说它不人道。由此类推，死刑是否人道？而不是说死刑现在存在而倒推肉刑是否应恢复。我记得陈兴良教授在《刑法哲学》一书中有一段话给我印象很深，大意是这样的：我国有位学者写了篇文章，认为应对怀孕的妇女处死刑，当然是在生了孩子之后。他举了个例子：有一位妇女在怀着孩子的时候，知道法律规定怀孕的妇女即使犯了死罪也不会判死刑，她就将其丈夫杀了。后来，她所生的女儿长大后，出嫁了，怀了孕，但与丈夫不和，她想起她母亲在怀孕期间杀死了她父亲但没有判死刑，因此，她也将其丈夫杀了。写文章的人根据这个例子认为，现行刑法关于怀孕的妇女不得判处死刑的规定只会促成犯罪。因此，他主张将这一规定修改为对怀孕的妇女在分娩后执行死刑。陈教授对这种观点有一个很好的回答：这是对历史与人性的反动。既然已抛弃的东西，就不要再废物利用。肉刑也是如此。人类社会是不断进步的、刑法也应是进步的，而不是倒退的。我就讲这些.
　　陈兴良：我来补充两点。第一点就是刚才谈到的人性问题。这是很难讲清的一个问题。人性的概念是不断变化的，是一个历史的范畴。在不同的自然条件、社会条件之下，人性可能会有不同的表现。很多的刑罚是和人性有一定关系的。过去，判死刑或更严厉的刑罚，如凌迟，在那个时代可能认为是符合人性的，但现在则不然。现代刑法规定了死刑，当然有很多人赞同，可以认为是符合我们现在的人性。将来随着物质生活条件的发展，可能人性发生变化，又对死刑提出否定性看法，认为死刑不符合人性。所以在不同时期对人性的看法不同，应该注意到这种变化。第二是无期徒刑与死刑的比较。这种比较，讲的是严厉性的比较，一般认为死刑肯定比无期徒刑严厉，这是毫无疑问的。还有，是二者对犯罪分子威慑效果的比较。死刑有可能主要是在威慑效果上作文章。有的人认为死刑并没有比无期徒刑更高的效果。有的人持相反观点。我不想对威慑效果作简单比较。但想指出：刑罚的威慑效果本身没有固定的标准。不同国家、不同的刑罚体系，威慑效果不同，不是绝对的。这里我想起贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》里面讲的一段非常精辟的话：在一个废除死刑的国家，最高刑是终身监禁。另一国家最高刑是轮刑，轮刑是一种非常残酷的刑罚，把人绑在轮子上处死。那么在这两个国家里，终身监禁和轮刑对犯罪的威慑效果是一致的。这里有刑罚效果的贬值问题。刑重到一定程度后，威慑力呈递减的趋势。而且持续的适用重刑，它的效果随时间推移而不断减少。就像吃安眠药。开始时，吃一颗就达到了安然入睡的效果。若老吃，身体对安眠药产生了抗药性，那从两颗、三颗，最后到五颗才能使你入睡。那么从数量上讲，一颗与五颗绝对不一样，但效果却一样。最后吃五颗的效果和你最开始吃一颗的效果完全一样。但你不能越吃越多，所以只好递减。减下来，最后又吃一颗。严厉性不是其本身的特征所决定。死刑把人杀了，自由刑把人关起来。不是完全是由这些因素本身所决定的。在很大程度上，应该决定于受刑的人。他们对刑法的感受。这种感受会随时间，场合而变化。所以在研究死刑及其效果时，应注意到这个问题。如果大规模的适用死刑，想去追求死刑对犯罪的威慑效果，最后是适得其反。死刑 效果反而越来越下降。保留死刑，偶然的适用死刑，这个效果可能与你适用100个，1000个死刑的效果一样。当然，如果有条件废除死刑，那么无期徒刑的威慑效果和你保留死刑的效果是一样。邱教授也提到刑罚对人们的道德引导问题。确实二者有一定相关性。刑罚对人们道德养成是有影响的。但这不是单向的，不是说对犯罪人都判死刑，道德就得到了肯定。因为杀人不符合道德，所以把杀人的人杀了，就符合道德。从这个角度看，它们有一定的正向关系。但另外一方面，它们也有负向关系。因为刑罚的适用有一定的示范效果。这种示范对有正常理智的人，他会认为是正义的满足。但如果那些非正常理智的人从反面看，他会把死刑当杀人的一样。既然可以合法杀人，那么非法杀人也可以。这样形成了：你合法杀人，我非法杀人。你合法杀我，我又非法杀你，这样一种恶性循环。所以我讲这两点要表达的意思主要是：看待这些问题的时候，不能抽象的，绝对的去看，而要从不同角度看，看到这种双重性。而且要看到时间、地点、对象不同，它的效果会发生变化。因此，不能用形而上学的观点看问题。我主要是给大家思考问题提供一个参考。
　　听众：我想问一个问题。我想先讲一下我的切身体验。当我第一次看到死刑执行的时候，心里有特别深切的兔死狐悲之感，而且噩梦一直持续了好几天。我想，毕竟死的是一个人，从人类本能来讲，从内心深处，对同族同类还是有一种深切的关怀。但是，接下来多看几次之后，我就觉得有点麻木了，确实就开始麻木不仁。因此就是陈老师刚才所讲的抗药性问题。当一个比较残忍的行为反复实施之后，国民对此的容忍度会越来越高。由此我想到一个问题，刚才各位老师都是从人道主义，人权保护的角度来讲废除死刑的必要性。大家都认为必须废除死刑。但从中国传统来讲，历来重视报应。而且对死刑，一般老百性也都能接受。立法者在制度设计时，对于这种传统伦理在起推波助澜的作用。所以这是两种截然不同的潮流。学者这种思想的影响可以说是微乎其微。在这两种潮流之间，学者的贡献何在？我想借用朱苏力老师的一句话：面对这样的冲突，作为学者，什么是你的贡献？或者，什么是我们的贡献？希望听听各位老师的想法。
　　曲新久：我来说一下。刚才邱教授简直就像在作博士论文答辩一样。我这个人呢，写还可以，说可能就有点辞不达意了。刚才本来有个向邱教授请教的问题，就是说开封游戏厅有个老板为了二块五杀了三个中学生。这个案件让人震惊。有两个问题：这个人到底该不该判死刑？如果在已规定了死刑的情况之下，法官悲天悯地的说：“我不判他死刑。”那么，我们说这个法官是错了。这意味着，他不公正的执行了不公正的法律、是一种不公正。如果从伦理角度，从应当的角度来看法律，认为“杀人者死”是不正当的话，然后法官自己作了纠正，不判死刑。那么，不公正的法律被不公正的执行，是一种更严厉的不公正。肯定是不可以的。一开场邱教授提了三个问题，刚才那位同学回答得非常好。在事实领域确实就是这样，人皮和猫皮确实没关系。但是通过犯罪，二者联系起来了。石头和人头有什么关系。你们在这里坐着，为什么存在，就是因为我认识了你，我看见了你。如果我死了，在我的世界里，你们都不存在了。浩瀚的宇宙里有无数的星球。但迄今为止，只在地球上发现了生命。当然据说最近发现了类似地球的星球。尽管我们幻想有外星人，甚至说他们在地球上作了什么遗传工程，但都是没有实证根据的。所以我相信以下这句话有相当的真理成份：人的生命比地球还重。无论是你的，还是我的，还是罪犯的。即使罪犯穷凶极恶，用最残暴的手段，这一点也是肯定的。当然，我也会想，当见到血淋淋的现场，最恶毒的谋杀时，我的情感也是和大家一样的：绞死他。但这是情感。当然我们说法律不随人的情感，但必须考虑人的情绪。如果法律不考虑民众的情感和情绪，也就不可能得到民众的尊重、肯定、认同和遵守。这就是经常倡导的人对刑法的忠诚。如果与民众的情感完全背道而驰，那法律就成了空中楼阁，肯定没有基础。但我注意，也不是我首先注意，15年前，我非常崇敬的储槐植教授，主讲西方刑法的时候，他敏锐的发现一个问题。在整个西方社会，在废除死刑的国家，民众、警察绝大多数都是反对废除死刑的。听听民众的声音，大多数都是主张保留、恢复、执行死刑。当然各有差异。比如美国人更关注判处死刑，而对执不执行并不关注。大家在internet网上查一下就可以知道，美国现在有3000多个罪犯在排队等候死刑的执行。大家都知道各州州长签署死刑执行令，但州长往往不签署，除非在竟选总统或下一届州长时，可能考虑到犯罪问题，签署一两起。这是美国的特例。还如刚才邱教授所用的“德性”，以及他今天主讲的题目：“死刑的德性”。确实在中国讲“瞧他那德性”中的德性成了贬义词，有时也很悲衷，本来褒义的词变得贬义，正如德行变个声调便成了“德性”一样，“操行”，如果变个声调就很难听，成了“操性”，还有其他的。如果一个人你当面说他，“你这流氓！”他很高兴。他想我是文学流氓、政治流氓、法学流氓等等。这些我们都不予评论。但有一点，应该理性分析情感和理智的关系。我们面对一个尖锐的问题：民众，很多民众确实主张死刑。甚至很多教授，不考虑搞法律的，而是搞自然科学的、社会科学的。特别是自然科学的教授，往往主张：死刑还是少了。我国死刑应该更多。原因有很多。我们法律学者应该怎么办？这是良心和情感，理智和情感的问题。我们应该理智的看。这就是为什么西方国家民众普遍否定死刑时，议会却通过了废除死刑的法案。我相信一句话：政府要想它的人民成为怎样，它一定能做到，能去塑造。所以看问题要理智，当然也不能太脱离现实。在中国以最快速度废除死刑是否适合国情，大家完全可以来讨论。
　　我说明天废除死刑最好，也不意味着明天不废除死刑我今天就活不过去了。这里有很多问题值得思考。我肯定在坐90％的人反对我的观点。我从未公开发表文章主张废除死刑。但讲课已数年了，在讲我们要废除死刑。总是受到很多学生强烈的反对。如果你去过一次刑场，当然希望你不是被执行者，感觉会很不同。我是曾经去过一次，就如这位同学所言，有兔死狐悲之感。当然他不是兔，我不是狐，就是人了，是同类的怜罔。确实，你想到这样一个人如何来强暴妇女，如何来杀死无辜者的时候，和你在刑场看到被执行死刑的时候，是完全不同的感情。这是情感。关于这个印象非常深刻。当年是在邯郸，当时那个罪犯穿着懒汉鞋，然后鞋掉了。我的一个同学就上去帮他把鞋提了起来。这时发生一件事我终身难忘。那个罪犯挣开捆绑，转过来给他磕了一个头。现场顿时寂静一片，没有一点响声。紧接着，就听到刑警说“快走快走”，然后把他押到外面公判，再后来，武装押解到刑场。我想了很多。刑罚肯定是极其严厉的。刚才邱教授讲人道主义的兴起促使了肉刑的废除。我不完全赞同。刑罚的缓和有很多原因。比如说废除宫刑，原因很简单，为了繁殖后代。秦始皇认为，30岁不结婚，老大不小的还不生孩子，斩了你！只是为了繁殖人。谈不上人道主义。中国最有名的文帝废肉刑，那确实有人道主义成份。但在中国，我始终认为中国的人道主义在很多方面停留在经验上。当然我不是搞哲学的，可能错了。总之停留在经验规则上。当一个罪犯被处决，甚至进监狱，都有很多人为他挽惜。我想，中国的人道主义是否也应象西方那样，经历哲学的批判，而不是生活经验式的。大家都知道后现代主义对人道主义的批判，提出新的人道主义。所以问题十分复杂，大家可以争论下去。世界范围内，已有50多个国家和地区，包括我国的澳门，废除了死刑（实际上废而不用的更多）。据初步统计，每年至少有一个国家或地区废除死刑。但中国很大，具体情况复杂。我常给外国人说中国国情非你所能理解，我也不能理解。我很骄傲在自己30到35岁之间基本走遍了祖国的山山水水、从南到北，全国绝大多数大中城市。当然没机会去香港、澳门、台湾。因为作为一个普通人，始终拿不到出境的机会。我始终感觉中国的国情复杂，所以我比较赞同社科院胡云腾博士的意见，而不同意邱教授的批评。中国废除死刑可以确实要100年。也就是说，放眼世界都废除了死刑，排队也轮着了中国的时候，我们也就不得不废除死刑了。但我认为我们还是需要一种推动，所以在这点上我又不太同意胡博士的“百年梦想”。100年太长，让我们只争朝夕，谢谢大家。
　　陈兴良：时间也差不多了。今晚我们讨论了死刑问题。最后我想谈点感想。死刑确实是刑罚当中的一个重要问题。也是社会比较关注的问题。邱兴隆教授比较关注死刑问题，也比较有研究。这次他到北京来，我就请他作这个讲座。当时他提出一个设计：找两个学者，一个主张赞成死刑，一个主张废除。争论我觉得不要人为的设置对立面，显得虚假。还是大家畅所欲言。所以有今天的讲座，各位教授基本都表达了自己对死刑的看法。看法各不相同，也有可以进行批评的地方。我想说的是，在刑法领域中，死刑问题可能是学者与社会大众、与当权者分歧最大的问题。其他很多问题上有距离但比较接近，死刑问题完全是两个极端。社会大众中绝大部分主张保留死刑，甚至认为死刑还不够，部分当政者也认同老百姓的这种看法。因此保留、增加死刑的呼声非常高。但刑法学者中，除了极个别的，都认为现在刑法中的死刑太多，不说马上或短时间内废除，但一致的观点认为，应当限制、大幅度削减死刑。我记得97年修改刑法时，立法机关征求学者意见。我白发苍苍的导师，我国著名的刑法学者高铭暄教授，在会上奋力疾呼，要求大幅度减少死刑。那个场景我十分感动。它确实表达了学者的良知。尽管这样的话有的人不爱听，也不一定被立法机关采纳，但这种呼声确实反映了学者的良知。为什么在死刑问题上，学者的立场与社会大众的立场有这么大的差距？在巨大的差距面前，作为学者，应当做什么？附合老百姓的一般观点，还是坚持自己的观点？或者用自己的观点不断进行启蒙，来感化老百姓？我个人觉得，学者还是一个独立的、意志自由的群体。要独立的表达自己的意见。尽管这种观点在短时间内可能不会被社会接受，但随着时间推移，最终将会证明学者的观点是正确的。不管在中国废除死刑要100年还是50年，但废除死刑是大势所趋。我想，要说学者在这个问题上有什么贡献，也只能一腔热血来呼吁，别的也做不到。
　　虽然今天天气恶劣，但讨论的场面还是很火爆。谢谢光临。
　　邱兴隆教授，男，汉族，湖南湘乡市人，1963午 1月1日生。湘潭大学法学院教授、博士研究生导师，兼任中国法学会刑法学研究会理事、中国人民大学国际刑法研究所研究员、中国检察出版社特邀编审。
　　附：邱兴隆教授1983年本科毕业于西南政法学院法律系，获法学学士学位。1986年研究生毕业于西南政法学院刑法专业，获法学硕士学位。同年考取中国人民大学刑法专业博士研究生，师从著名法学家高铭喧教授，1989年毕业，2000年申请并获得该校法学博士学位。1998年12月受聘于西南政法大学。1999年11月破格晋升为法学研究员、硕士研究生导师，兼任湘潭大学教授。2000年4月晋升为西南政法大学刑法专业博士研究生导师。同时受聘于湘潭大学，是湖南省内唯一具有法学博士研究生导师资格的中青年法学家。邱兴隆教授主持完成了国家哲学社会科学基金课题《中国死刑的理论与实践》的研究，并参加完成了司法部重点课题《刑法基本原则研究》。已出版个人著作8部，合著或合编著作3部，合译著作4部;在《中国社会科学》、《中国法学》与《法学研究》等全国有影响的学术刊物上发表论、译文100余篇，其中发表于中国最权威的社会科学期刊《中国社会科学》的论文达5篇之多(中文版4篇，英文版1篇)，发表于国内最权威的法学刊物《法学研究》与《中国法学》的论文有5篇，所发表的论文有12篇被中国人民大学报刊复印资料1篇被《高等学校文科学报》转载。著、译科研成果总计500余万字。获司法部二等奖一项，重庆市优秀科研成果三等奖一项，四川省优秀科研成果三等奖1项，中国人民大学科研成果优秀奖1项，西南政法大学优秀科研成果一、二、三等奖各1项。邱兴隆教授的主要代表作有专著《刑罚学》、《刑罚理性导论》、《刑罚理性评论》、《关于刑罚的哲学--罚根据论》、《罪与罚讲演录(第一卷)》与《比较刑法（第一卷.死刑专号）》;译著《肯尼刑法原理》、《惩罚与责任》、《牛津法律大辞典》与《已然之罪还是木然之罪》;论文有 《配刑原则统一论》、《刑罚功能论》、《罪行关系论》、《刑法学体系的反思与重构》、《刑法个别化否定论》与《论一般预防的正当性》等。在学术研究上，邱兴隆教授具有自己鲜明的特色，这便是博中有专，侧重于理论刑法学的研究，尤其在刑罚研究方面在全国独树一帜，处于领先地位，是国内刑罚学的奠基人。这一特色自作为填补新中国刑罚学空白的《刑罚学》到在国内外引起广泛影响的《中国废除死刑之路-死刑问题三人谈》，再到作为其刑罚哲学力作的《刑罚理性导论》、《刑罚理性评论》与《关于刑罚的哲学-刑罚根据论》，一以贯之。邱兴隆教授在国内率先提出的刑罚功能论、罪刑关系统一论、死刑价值悖论、刑罚根据论等不但得到了著名刑法学家高铭喧教授、马克昌教授与陈兴良教授等的首肯，而且得到了国内学界的普遍认同而被视为通说。
　　《比较刑法》是湘潭大学比较法研究所组织编辑的辑刊，由湘潭大学教授、博士研究生导师邱兴隆主编。第一卷为死刑专号，以中外死刑理论与实践为研究的主题，收录了邱兴隆教授著、译的50余项有关死刑成果与国际文件。全卷分为“主题论坛“、“死刑的人权“、“死刑的报应观“、“死刑的功利观“、“死刑的宪法观“、“名篇回味“、“死刑的民意观“、“死刑的司法观“、“死刑保留论“与“死刑废除论“等10个专题共50多万字。