头条女神 嫩模火儿:东营市中级人民法院--物权变动相关法律问题

首页 -> 专家论坛

物权变动相关法律问题
王　轶  发布时间：2010-06-08 09:40:02
【编者按】　2009年7月24日，中国人民大学法学院副院长、民商法律科学研究中心副主任、博士生导师王轶教授作客黄河口司法大讲坛，围绕物权法实施 以来法官司法审判实践中最为关注的物权变动、业主建筑物区分所有权、农村宅基地使用权等问题，依托丰富、翔实的司法案例，对物权法相关条文及相关物权理论 进行了全面、深入的梳理和剖析，使听者对相关物权法规则形成一个完整的认知轮廓。我们对讲座内容进行整理，现予刊载。
能和东营法院系统的法官就 物权法的相关问题进行交流，我感到非常高兴。在来这之前，我搜集了一下东营法院各位法官所关注的物权法的问题，并大致作了一个梳理。通过梳理可以看出，大 多数法官关注的问题是物权法上非常核心和重要的问题，亦即物权变动的问题，当然还有其他方面的问题。基于这样的考虑，在今天5个小时左右的时间里，我着重 就物权法上物权变动问题进行介绍，然后留点时间对大家所关心的其他问题进行交流。
为什么说物权变动是物权法上非常核心和重要的问题，相 信在座的各位法官在看物权法条文的时候就能够非常明显的感觉到。在物权法5编245条，加上附则部分，共247个法律条文中，四分之三以上的法律条文所确 立的法律规则是对物权变动进行调整的法律规则。而且，在法官审判实践中，遇到的绝大多数问题跟物权变动有直接或间接的关联。从这些方面可以看出，物权变动 在物权法中占据重要地位。除此之外，在搜集到的大家事先提出的问题中，有的涉及物权法第六章关于业主的建筑物区分所有权问题，最高法院在物权法颁布以后出 台的第一批司法解释中，有一个就是关于建筑物区分所有权的司法解释，随后我将会作附带的介绍；另外，有些法官比较关注农村宅基地使用权的相关问题，涉及物 权法第一百五十三条、土地管理法第四十三条第一款的相关规定，这个问题也将作简要的分析和介绍。下面我就上述几个方面的问题与大家进行交流。
第一部分　物权变动问题
首先解释一下物权变动的含义，用我们物权法第二章第九条来对它作一下解释，就是指物权的设立、变更、转让和消灭。刚才我们提到，物权法调整物权变更的法 律规则，占到整个物权法条文的四分之三以上，其中，物权法第二章是物权法对物权变动的集中的法律规定。作为物权变动的第一项内容，在我们的物权法上就是基 于民事行为，尤其是基于合同行为，发生的物权变动，物权法确立了一种法律调整方式；而基于某些特定的单方民事行为，以及非基于民事行为所发生的物权变动， 我们的物权法又确立了相应的法律调整方式，这是物权变动的第二项内容。对物权变动的第一项内容，我着重结合物权法第六条所确立的一项物权法原则，即物权变 动的公示原则，进行解释和分析，重点是这项原则在物权法上一些典型的法律体现所涉及的法律的理解和适用问题。我注意到有好几位法官关心物权法第十九条、第 二十条以及第二十一条、第二十二条的规定，所以我着重就物权变动的公示原则，对相关法律条文的理解和适用作分析和介绍。同时，我想结合另外一项物权法的原 则，主要是跟我们物权法第一百零六条、第一百零七条、第一百零八条这些条文的规定有关，即物权变动的公信原则，介绍一下它所涉及的相关法律条文的理解和适 用原则。
一、物权变动的法律调整方式
在我们物权法条文上，基于民事行为，尤其是基于合同行为，发生物权变动的法律效 力，物权法确立的法律调整方式，主要体现于物权法第九条至第二十七条。基于某些特定的单方民事行为以及非基于民事行为所发生的变动，所引起的物权变更，主 要体现于物权法的第二十八条至第三十一条。
（一）基于民事行为，尤其是基于合同行为，发生的物权变动所采用的法律调整方式
基于民事行为，尤其是基于合同行为，发生物权变更的法律效果，我们的物权法确立的法律调整方式是什么，对这个问题所进行的分析和介绍，我想按照这样一个 思路进行：我们先简单回顾一下2007年10月1日物权法实施以前，我国原有民事法律对这个问题确定的法律规则，然后我们再回到物权法，对照一下，物权法 所确立的法律规则是什么，物权法与原有法律相比有哪些变化，作了哪些调整，对我们法官适用法律解决纠纷会产生哪些方面的影响。
1. 物权法实施以前的民事法律规定的物权变动调整方式
我们先简要回顾一下，物权法实施以前，原有民事法律对这个问题的规定。原有民事法律调整基于合同行为发生的物权变动的法律规则应该是很多的，所确立的原 则在世界上也算是最复杂的，相信在座的各位法官在以往的审判实践中都是有认识和体会的。2007年10月1日物权法实施以前，在我们国家原有的民事法律 上，调整基于合同行为发生物权变动的法律规定，主要体现为一个“一般规则”和三个“例外规则”。
（1）一个“一般规则”。一个“一般规 则”主要体现在民法通则第七十二条第二款和合同法第一百三十三条的规定上。由此规定我们可以发现，在我国原有的民事法律上，要想基于合同行为在当事人之间 发生物权变动的法律效力，要遵循的一般规则是最低限度的，即必须同时满足两个条件：一是当事人之间存在生效的合同行为，二是当事人要采用法定的公示方法。 当事人遵循的“一般规则”的核心就是由这两项内容组成的。什么叫做最低限度同时满足两个条件？我们认为，在一般情况下，如果上述两个条件具备，有可能在当 事人之间发生物权变动的法律效力，这是一般规则，在此不作详细说明。
（2）三个“例外规则”。除一个“一般规则”外，还有三个例外规则，分别为：
①  体现于担保法第四十三条的例外规则。相信大家很熟悉担保法第四十三条。担保法第四十三条第一款主要是告诉我们，用担保法第四十二条所列举的财产以 外的其他财产设定抵押权，当事人之间设定抵押的合同行为，只需要满足民法通则第五十五条和合同法第四十四条第一款的规定，这个合同就能成为一个生效的合 同，不适用担保法第四十一条的规定。担保法第四十三条第二款告诉我们，设定抵押权的合同生效，没有办理抵押物登记手续，并不影响抵押权人基于生效的设定抵 押权的合同取得抵押权，没有办理抵押物登记手续只是导致抵押权没有对抗性。担保法第四十三条确定的调整模式表明，在我们国家原有的民事法律上，要想基于合 同行为在当事人之间发生物权变动的法律效力，最低限度满足一个条件，即当事人之间存在生效的合同行为。
②体现于海商法第九条和民用航空 法第十四条的例外规则。海商法第九条确立的法律规则，主要是调整基于合同行为在当事人之间发生船舶所有权转移的法律规则。海商法第九条的规定告诉我们，没 有办理登记手续，作为基于合同行为发生船舶所有权转移的效力是，当事人能够取得船舶所有权，但是他所取得所有权是没有对抗效力的所有权。海商法第九条确立 的法律规则，简单来讲是这样一项例外规定，要想基于合同行为在当事人之间发生物权变动的法律效力，最低限度必须要同时满足两个条件:其一是当事人之间存在 生效的合同行为，其二是要有交付船舶的事实行为存在。同时满足这两个条件，就有可能在当事人之间发生船舶所有权转移的效力。民用航空器所有权转移也是这 样。这个例外规则和我们刚才所说的“一般规则”有什么区别？最大的区别是交付船舶、交付民用航空器，是在当事人之间发生船舶和民用航空器所有权转移的必要 条件，但是交付船舶和民用航空器并不是所有权转移的法定公示方法。所以交付船舶和民用航空器的事实行为，并不是物权变动的法定公示方法，船舶和民用航空器 所有权转移的法定公示方法是办理登记。在这一点上，第二个“例外规则”和“一般规则”之间是存在明显区别的。
③体现于担保法第四十一条 的例外规则。以担保法第四十二条所列的财产设定抵押，办理抵押登记手续后抵押合同生效。这项规定，一方面体现了设定抵押权合同的法定特别生效条件，另一方 面也体现了抵押手续的办理，是抵押权人对特定财产取得物权的条件。这样的法律调整方式，既不同于“一般规则”，也不同于上述两个“例外规则”。
2.物权法确立的物权变动调整方式
基于合同行为发生的物权变动的法律调整方式，物权法跟以往的民事立法相比较，采取的态度可以用“大致相似，略有调整”八个字概括。
（1）物权法确立的一般规则。我们先看物权法确立的一般规则，典型体现是物权法第六条、第九条第一款、第十四条、第十五条、第二十三条、第一百三十九 条、第一百八十七条、第二百一十二条、第二百二十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百二十八条等条文。在这些条文里，作为一般规则，我们的物权 法像原有的民事法律一样规定，要想基于合同行为，在当事人之间发生物权变动，最低限度必须要同时满足两个条件：一个是当事人之间存在生效的合同行为，另一 个是当事人要采用法定的公示方法。在法官审判实践中，更值得注意的问题是物权法的“略有调整”。相信在座各位法官，都比较过物权法第二十条与民法通则第七 十二条第二款和合同法第一百三十三条。对照以后我们发现有一个很重要的问题，在民法通则第七十二条和合同法第一百三十三条中，基于合同行为发生动产标的物 所有权转移的法律效力，所确立的调整规则是标的物自交付时转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。所以说动产标的物交付，所有权转移的法律效力有例 外，这个例外体现在法律另有规定或者当事人另有约定的情况。既然允许当事人另有约定，在民法通则第七十二条第二款和合同法第一百三十三条确立的规则中，交 付发生动产标的物所有权转移的法律效力，是通过补充性的任意性规范确立了相应的调整规范。我们再看物权法第二十三条，它规定的动产物权设立和转让自交付时 发生效力，跟民法通则第七十二条第二款和合同法第一百三十三条的规定相比，最大的变化是删除了“当事人另有约定的除外”，没有了这项内容的规定。这就意味 着基于合同行为，在当事人之间发生动产物权转移的法定效力，是自交付时产生。物权法把原有民事法律上通过补充性的任意性规范确立的法律规则，调整成为通过 强制性规范确立的法律规则。在物权法2007年10月1日实施以后，交付动产标的物所有权转移的法律规则是，只允许法律另有规定的除外，不允许当事人另有 约定的除外，排除了当事人自由约定的规定。针对这样的调整，我们法官在审判实践中值得注意的问题，主要有以下两个方面：
①原有民事法律 确立的规则是补充性的任意性规定，而物权法确立的规则是强制性的规定。这就有个问题，这个问题既跟物权法有关系，又跟合同法有关系。相信在座的各位法官都 知道今年5月13日实行的合同法司法解释（二） ，总体看是比较成功的司法解释，因为它把合同法鼓励交易的立法宗旨，结合审判实践中的具体问题类型化了。 其中有一个比较典型的体现，跟我们谈到的物权法第二十三条有关系，这就是合同法司法解释（二）的第十四条。合同法司法解释（二）第十四条告诉我们，合同法 第五十二条第（五）项规定的是违反法律、行政法规强制性规定的合同，是绝对无效的。这里的法律、行政法规的强制性规定，仅指效力性的强制性规定。物权法第 二十三条对应的法律规定是强制性规范，这里所说的强制性规范，跟合同法第五十二条第（五）项的强制性规范，跟合同法司法解释（二）第十四条的强制性规定， 是不一样的。
说到这个问题，我们需要把话题稍微扩展一下。法理学的作品中，在民商法的范围内，有一种重要的法律规范的类型，叫做强行性 规范。根据作用和功能不同，强行性规范又分为强制性规范和禁止性规范。我们刚才所说的物权法第二十三条，对应的是强制性规范。强制性规范，顾名思义，就是 要求当事人必须采用特定行为模式的强行规范。为什么强调物权法的这条规定，跟合同法第五十二条第（五）项和合同司法解释（二）第十四条中的强制性规定不是 一回事，因为违反法律和行政法规的强制性规范，尽管在某些特定情况下可能会影响合同效力的发生，但是违反法律和行政法规的强制性规范从来不让当事人之间的 合同行为成为绝对无效的合同行为。比如，在我们合同法上跟合同行为效力判断联系非常密切的强制性规范，就是合同法第四十四条第二款，它确立了一项法律规 则，即法律、行政法规规定合同应当办理批准登记才生效，要依照法律和行政法规办理。如果当事人的交易违反了合同法的这项规定，没有依照规定去办理批准登记 手续，会不会导致当事人之间的合同行为成为绝对无效的合同行为？最高法院已经明确回答了这个问题。最高法院合同法司法解释（一） 第九条第一款，以及合同 法司法解释（二）第八条，回答了这个问题。在合同法司法解释（一）第九条的前半部分规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等 手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定合同无效。这里是指合同法定生效条件尚不 具备，所以暂时不能生效，绝对不能和合同绝对无效划上等号。如果合同法司法解释（一）第九条第一款说的不够明白的话，那么合同法司法解释（二）说的非常清 楚，当事人在进行合同行为时，如果这个合同应当办理批准、登记手续，如果一方当事人有办手续的义务而不去办理的话，这就是最高法院所说的违背诚实信用原则 的其他行为，这时法院可以判决由相对方去办理批准、登记手续，由此产生的费用和遭受的实际损失，要由存在违背诚实信用原则的其他行为的人承担赔偿责任。从 这一点可以看出，这个合同不但不是绝对无效的合同，也不是一个没有任何法律拘束力的未生效的合同，而是部分条款已经生效，部分条款没有生效和尚未完全生效 的合同。由此可见，违反了合同法上与合同行为的效力判断联系如此密切的行为规范，都不会导致当事人之间的合同成为一个绝对无效的民事行为。
物权法的强制性规定，相对于合同法来讲应该更多一些，像物权法第六条、第九条第一款、第二十三条、第一百三十九条、第一百八十七条、第二百一十二条、第 二百二十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百二十八条等，这些条文所确定的法律规则对应的法律规范都是比较典型的强制性规范。下面我就以第九条 第一款和第十四条规定为例进行说明。违反了物权法第九条第一款和第十四条所确立的强制性规范，会不会让当事人的民事行为绝对无效？第九条第一款和第十四条 规定的是，基于合同行为在当事人之间发生不动产物权设立、变更、转让和消灭的情形。根据物权法第九条第一款和第十四条的规定，基于合同行为在当事人之间物 权设立、变更、转让和消灭，必须要采用特定的行为模式，那就是办理登记手续。如果当事人交易时违反了这项强制性规范，没有办理登记手续，会不会导致当事人 之间的合同行为成为绝对无效呢？我们知道，物权法第十五条就专门回答了这个问题，它告诉我们，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合 同，除法律另有规定或者合同另有约定外，合同自成立时生效；未办理物权登记的，不但不导致合同绝对无效，而且对合同效力没有影响。在物权法实施以前，最高 法院在合同法司法解释（一）第九条中回答过这个问题，物权法第十五条又一次明确了这个问题。在事先搜集的法官所提问题时，有法官提到，如何理解物权法第十 五条规定的所谓区分原则，我们再附带说一下。根据立法机关的说明和学术界通说的见解，以及司法界的共识，物权法第十五条所确立的所谓区分原则，它的核心含 义是设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，在一般情况下，只要满足民法通则第五十五条的规定，满足合同法第四十四条第一款的规定，就自依法成立时生 效，登记手续的办理不是合同法定的特别生效条件；我们后面还会提到，登记手续的办理，只是在当事人之间发生物权变动的法律效果应该具备的必要条件。物权法 第十五条把设立、变更、转让和消灭不动产物权合同是否生效的判断，与当事人之间是否发生物权变动法律效果的判断区分开来。按照通说的认识，不是有的学者主 张的那样，物权法第十五条代表我们国家的物权法认可了独立的物权合同的存在，这只是个别学者的主张，立法机关从来没有认可过这一点，这就是所谓的区分原 则，违反法律，从来不会让当事人之间的合同行为成为绝对无效的合同行为。
既然这里所说的强制性规范跟合同法第五十二第（五）项，和合同 法司法解释（二）第十四条是两回事，那么在我们法官审判实践中，如何理解强制性规定？与强制性规定大致相当的，是强行性规范中的禁止性规范，就是禁止当事 人采用特定模式的强行性规范，以至于违反了法律和行政法规，才有可能导致当事人之间的合同行为成为绝对无效的合同条款，成为绝对无效的合同行为。我们为什 么说“有可能”导致合同行为成为或者合同的有关条款绝对无效？最高法院司法解释（二）第十四条着重想表达的含义和传达的一个信息，就是违反禁止性规范本 身。对违反禁止性规范而导致合同无效的认定，法官在审判过程中，要注意以下三个方面区分：
一是违反禁止性规范，必须是合同行为违反禁止 性规范，与行使依据合同行为所取得的权利而违反禁止性规范，要严格区分。下面我想通过一些实际的案例，就法官适用法律和行政法规禁止性规范来进行纠纷处理 需要注意到的问题，作一个简要的分析和介绍。讲一个实际生活中法官实际处理的案件。2007年4月12日，当时物权法颁布没有多少时间，江苏高院搞了一个 法院系统物权法的培训班，我在介绍物权法内容时，江苏高院民二庭的一个法官告诉我，他们民二庭正在处理一个案件，涉及物权变动的问题，对认定合同是否绝对 无效，出现很大的分歧。这个案子是说，江苏省某地有个公司，我们称为甲公司，甲公司取得了在一个矿区里面采矿的权利，结果甲公司的运气非常不好，取得并且 行使采矿权的时间里，矿产资源的价格非常低，甲公司的投入和它获得的收益明显不相称，甲公司非常想把采矿权转让；在矿产资源非常低落的背景下，想把采矿权 转让是非常难的，经过艰苦的谈判，乙公司终于同意从甲公司购买采矿权，双方订立了转让采矿权的合同，按照法律规定办理了相关的手续，乙公司取得并行使了开 采权；没过多久，矿产资源的价格大幅上涨，乙公司赚了很多钱，甲公司就非常后悔，觉得怎么把一块到手的肥肉就给乙公司了呢，然后多次找乙公司协商希望要回 采矿权，乙公司不接受甲公司提出的要求；甲公司没有办法，就告诉法律顾问，必须要想一个办法把采矿权要回来；甲公司的法律顾问非常尽职尽责，最后终于找到 一个办法，就是向法院起诉，请求确认甲公司和乙公司的转让采矿权合同是无效合同，理由是违反了法律法规的强制性规定，依此为由请求确认当事人之间的合同是 无效的。甲公司持什么理由呢？甲公司提出，在我们国家，为了维护高速公路的安全，我们国家不允许在高速公路两侧200米内开采矿产资源，结果乙公司在行使 采矿权时，已进入公路200米内，这是绝对禁止的行为，直接影响到了高速公路的交通安全。甲公司就是以双方所进行的转让采矿权存在违反禁止性规范情形为 由，请求法院确认采矿权合同是绝对无效的。在讨论这起案件中间，出现两种意见：一种意见认为，这个交易存在违反法律、行政法规禁止性规范的情形，而且是维 护公共利益的禁止性规范，合同当然无效；另一种意见认为，如果认定合同无效，似乎有保护违背诚实信用市场主体的嫌疑，如果不是矿产资源的价格提高，甲公司 肯定不会提这样的主张。甲公司和乙公司之间的合同到底是不是绝对无效的合同？当时在讨论这个案件时，我举了一个不太恰当的例子。即有一个人甲，他到超市里 买了一把菜刀，在回家的路上遇到了自己的一个仇人，甲就把这个人砍了，这时甲和超市之间买卖菜刀的合同是不是绝对无效合同？当时高院民二庭的法官就说，好 像不存在绝对无效的情形，甲拿菜刀把人给砍了，那是他在使用菜刀过程中间存在违法行为，违反了故意杀人、故意伤人的禁止性规定，跟合同效力好像没有什么关 系吧。甲和乙之间所订立的转让采矿权的合同，不存在任何违反法律、行政法规禁止性规范，违反禁止性规范的是乙公司基于生效的合同行为取得了采矿权，在行使 采矿权的过程中存在违反禁止性规范的情形，对于他在行使权利过程中存在违反禁止性规范的情形，有关部门对他进行行政处罚就可以了，如勒令其停止在高速公路 200米内进行矿产资源的开采，没收他的非法所得，这跟甲公司和乙公司的转让合同一点关系都没有。由此可见，禁止性规范在法官进行法律适用时，首先要注意 的是，必须要求的是合同行为违反禁止性规范，与行使依据合同行为所取得的权利而违反禁止性规范要严格区分。遗憾的是，在我调研时，还是有些法官存在这个问 题，导致不该认定为绝对无效合同的，到最后认定成为绝对无效合同。
二是违反禁止性规范，必须要把合同行为违反禁止性规范与履行合同义务 的行为违反禁止性规范区分开来。我再举两个案例。一个是2004年我去浙江高院时，浙江高院有个法官问的问题，这个案件是：甲公司跟乙公司订立买卖100 吨原油的合同，甲公司给乙公司交了100吨的走私原油，则这个合同的效力该不该定为绝对无效。还有一个，是2003年，我跟东营的法官交流合同法有关问题 时曾经提到的一个真实的案件，而且这个案件一审和二审都认定为合同无效。这个案件是：甲公司是销售医疗器械的公司，与乙医院订立了买卖一定数量某种型号医 疗器械的买卖合同，甲公司依照约定的时间、地点把医疗器械交给医院；医院在使用过程中，发现这批医疗器械存在质量不合格的问题，而且质量不合格到了一定程 度，对患者的生命健康造成威胁；医院就请有关部门对医疗器械质量进行鉴定，经鉴定，这些医疗器械严重不合格，这种器械是绝对禁止流通的，医院拿到检验报告 后就向法院起诉，请求甲公司承担违约责任；甲公司的答辩状中就提出了，既然有关检验机构说这些医疗器械不允许在市场上流通，是质量不合格的医疗器械，表明 我们之间的标的是禁止流通的，违反合同法第一百三十二条第二款和第五十二条第（五）项的规定，据此甲公司主张和乙医院所订的合同是绝对无效的合同，甲公司 只能承担缔约过失责任而不是违约责任。而在座的各位法官肯定也知道，甲公司为什么宁可承担缔约过失责任也不愿意承担违约责任，因为违约损害赔偿赔偿的是履 行利益、期待利益的损失，而缔约过失赔偿的仅是信赖利益的损失。赔偿履行利益、期待利益损失的目的是要通过赔偿让对方当事人达到正当履行合同义务的效果， 而赔偿信赖利益只是让对方当事人处理到根本没有发生过这个合同行为一样的利益状态，最后算出来的赔偿差别是非常明显的，所以甲公司就提出这样的抗辩理由。 一审法院认定双方之间的合同是绝对无效合同；二审法院支持一审法院所作的判决。甲公司和医院订立的合同该不该是绝对无效的合同呢？我们举过两个案例，这两 个案件涉及禁止性规范，在法官适用禁止性规范要注意的第二个问题，就是在法官的审判实践中，必须要把合同行为违反禁止性规范与履行合同义务的行为违反禁止 性规范严格分开。甲公司与乙公司订立买卖100吨原油的买卖合同，这个合同不存在任何违反禁止性规定，甲公司向乙公司交付了100吨走私原油，这是甲公司 履行合同义务的行为违反了禁止性规范，履行合同义务的行为违反了禁止性规范，意味着今天把100吨原油交给乙公司，明天就有可能被有关部门没收了，等于没 有履行合同义务，这时发生的是甲公司向乙公司承担违约责任的问题，根本不存在合同行为效力的问题。同样的道理，甲公司把一定数量、某种型号的医疗器械出售 给乙医院，双方所订立的合同不存在违反禁止性规范的情形，违反法律的是甲公司所进行的履行合同义务的行为，不应该把质量严重不合格的器械交给乙医院，应该 交质量合格的器械，这个时候发生的法律后果也是甲公司要向乙公司承担违约责任。所以在法官适用禁止性规范进行纠纷处理时，必须要把合同行为违反禁止性规范 与履行合同义务违反禁止性规范的行为严格区分。
三是当合同行为违反禁止性规范时，要将它违反的是效力性的禁止性规范还是管理性的禁止性 规范区分开来。这一点，我也通过实际案例说明。我在讲合同法有关问题时讲过，1999年3月15日九届人大第四次会议表决通过合同法，1999年5月河北 高院搞了一个从事民事审判法官的合同法培训，我去介绍合同法有关问题，当时担任河北高院民一庭副庭长的一位法官就说他们在处理一起二审案件，民一庭法官对 涉及合同效力的认定问题有很大分歧。这个案子是说，河北某地有一个甲公司，甲公司想进行一项工程的建造，它通过谈判协商，与乙公司订立了建设工程施工合 同；乙公司非常珍惜来之不易的机会，对参与施工工人提出了非常严格的要求，制定了非常细致的操作规程。而且据民一庭这位法官介绍，凡是经乙公司的手购买的 原材料及建筑材料，一定是上好的材料。乙公司经过两年把楼建好了，由于工程质量太好，当年获得了本地颁发给建筑企业的最高奖项，但甲公司拒付工程款。乙公 司就到法院起诉甲公司，甲公司在答辩状中就提到两点：一是甲公司在订立建设施工合同时不知道乙公司不具备相应的建设资质，据此双方所订立的建设工程施工合 同违反建筑法第二十六条规定，双方合同绝对无效，乙公司不能根据一个绝对无效的合同来要求甲公司履行合同义务；二是乙公司不具有相应的建设资质，而进行建 造，是典型的违法行为，甲公司不给工程款就是在跟违法行为作斗争，不给钱阻止了违法行为。一审法院觉得甲公司说的太有道理，所以就认定合同绝对无效，没有 支持乙公司的诉讼请求。乙公司就上诉到了河北高院民一庭。河北高院出现了三种意见：一是认同一审法院的判决，合同绝对无效；二是合同是绝对无效，但乙公司 一分工程款没有拿到对乙公司不公平，故主张认定合同无效，但按有效合同来处理；三是双方订立的合同违反建筑法第二十六条，但不影响合同效力，合同仍然是有 效的，对违法经营的乙公司由建筑部门进行行政处罚，因为建筑法规定非常清楚，不具有建筑资质进行工程建造的，对工程没有完工或者正在建造的，建设行政管理 部门可以勒令停工，对工程完工的可以吊销资质登记，没收非法所得，还可以处以罚款。当时我个人表示赞同第三种意见。最高法院关于建设工程施工合同纠纷案件 适用法律的解释生效时间是2005年1月1日，被告认为不具备相应资质等级借用别人的资质等级订立的建设工程施工合同是无效的，河北高院在处理这个案件的 时候离2005年1月1日还早。如何看待最高法院关于建设工程施工合同司法解释的第一条，非常重要。我们知道，最高法院关于建设工程施工合同司法解释第一 条，对违反建筑法第二十六条的建设工程施工合同，要认定无效。我们再看第二条以及后边相关条文，就会发现，合同认定无效的，如果工程完工了，经过验收是合 格工程，发包方要不要承担这个责任，最高法院规定还得付款；如果完工了，经过验收质量不合格，修理以后合格了，发包方要不要承担这个责任，最高法院规定还 得付款。那认定无效了，怎么还要支付工钱呢？这是什么道理？这个做法是典型的认定无效按有效处理。认定无效按有效处理在逻辑上比较让人费解，所以在司法解 释出台以后，每次我遇到最高法院民一庭的法官，我都会请教他们为什么认定无效按有效处理。后来，在2007年7月，最高院民一庭的陈宪杰博士在西藏高院挂 职做副院长，我去参加西藏高院法官培训的时候，我就请教陈博士。他说，本来最高法院是规定违反建筑法第二十六条不影响合同的有效，合同就是生效合同，这个 时候当然按照生效合同来处理。而制定司法解释的过程中，最高法院必须跟司法解释涉及的有关部门进行协调，争求有关部门的意见，于是有关部委就发表了一个意 见，即最高法院如果认定违反建筑法第二十六条订立的建设工程施工合同是生效合同，以后我们建设主管部门没法再执法了。为什么没法再执法了呢？我们对不具备 资质等级进行工程建筑的失范主体进行处罚，他会说法院都说合同有效了，说明他们的行为是合法的，合法的凭什么处罚我呀！有关部委表达了这么一个意见。其实 我们知道这个意见是不成立的，认不认定合同有效，跟行政机关可不可以对违法行为进行行政处罚是两回事，从来没有一个法律说合同有效了就不能对违法行为进行 处罚了，但是迫于有关部门表达意见的压力，最高法院最后采取了折中的做法，折中的结果就是认定合同无效，按有效处理。前几天在我们人大法学院开了一个中美 侵权法的国际研讨会，正好我和陈博士又坐到一起，我跟他又确认了一次，我问他是不是这么一回事，他说的确是这么一回事。他还说，我们本意是确定合同有效。 要这么说的话，我觉得倒是好理解了，的确违反建筑法第二十六条的规定，不应该就那么轻率地作为绝对无效的合同来进行处理。这就涉及一个问题，即违反禁止性 规范了，而且是建设工程施工合同本身违反禁止性规范了，为什么不认定合同绝对无效呢？为了说明这一点，我再举个案例，这个案例也是发生在河北省，是河北高 院民二庭请示最高法院的一个案件。河北省某地有个信用社，这个信用社和本地的一家企业之间订立了一个借款合同。信用社在借款合同中与对方约定一次性提供给 这家企业总额为1 200万元的一笔贷款，双方订完合同后就开始进行合同义务的履行。在进行合同义务履行的过程中就产生了纠纷，到法院去 打官司。河北高院民二庭的法官在审理这个案件的过程中，发现双方所订立的借款合同存在违反法律禁止性规范的问题。当事人之间所订立的合同违反了商业银行法 第三十九条第（四）项的规定。商业银行法第三十九条第（四）项规定，金融机构在给借款人提供贷款时，提供给同一个借款人的贷款余额不能超过金融机构资产余 额的10%。这家信用社不是一家很有实力的金融机构，它提供给当地这家企业总数是1 200万元的一笔贷款，贷款余额超过了金融机构资产 余额的10%，违反了禁止性规范。河北高院民二庭的法官就如何处理这个案件也出现了三种意见：第一种意见认为合同无效，理由就是违反了法律的禁止性规定； 第二种意见认为合同部分有效、部分无效，超过10%的无效，10%以内的是有效的；第三种意见认为合同有效，信用社违反商业银行法规定向贷款人发放数额这 么高的贷款，由人民银行对违法经营的金融机构进行行政处分。三种意见争执不下，就请示最高法院。最高法院在2000年1月29日作出了一个批复，批复里边 说的非常明白，指出商业银行法第三十九条是服务于金融机构审慎管理需要的，违反以后不影响合同的效力。这就涉及一个问题，交易行为本身违反了法律的禁止性 规定，为什么说不影响合同的效力？这就是最高法院在合同法司法解释（二）第十四条里面着重想表达的一个意思，那就是禁止性规范进行法律适用时我们要注意的 第三个问题，当合同行为违反禁止性规范的时候，法官必须在审判实践中区分一下，它违反的是效力性的禁止性规范，还是管理性的禁止性规范。合同法司法解释 （二）的第十四条告诉我们，只有违反效力性的强行性规定，就是我们这里所说的效力性的禁止性规范，才能够适用合同法第五十二条第（二）项的规定，认定合同 绝对无效。如果违反的不是效力性的禁止性规定，法官不得认定合同绝对无效。现在的问题是，合同行为违反禁止性规范，要区分违反的是效力性还是管理性的禁止 性规范，在法官的审判实践中怎么去区分和判断这到底是一个效力性的还是一个管理性的禁止性规范。最高法院没有明确规定，不过在我们中国法院的审判实践中， 各地法院包括最高法院经过长期的探索和积累，已经形成了一些区分效力性和管理性的禁止性规范的区别方法。我把在法官的审判实践中间积累的这些经验在这个地 方给大家介绍一下，供在座的各位参考。
当合同行为违反禁止性规范的时候，怎么去区分违反的是效力性的还是管理性的禁止性规范呢？在审判 实践中形成的第一种区分方法习惯上被称为“形式的区分方法”。“形式的区分方法”，就是从一项禁止性规范的形式上来判断这是一个效力性的还是一个管理性的 禁止性规范。如何从形式入手去判断禁止性规范是效力性的还是管理性的呢？在法官的审判实践中，当事人的合同行为违反禁止性规范，我们只会在非常少的场合会 遇到，这个禁止性规范从形式上来看会有一个特点，即它是禁止任何人在任何时间、在任何地点、以任何方式从事某类交易行为，如果一个法律和行政法规的禁止性 规范从形式入手进行判断，我们发现它是禁止任何人、在任何时间、在任何地点、以任何方式从事某类交易行为，这个禁止性规范肯定是效力性的禁止性规范。这种 禁止性规范在法官的实践中是比较少见的，因为这种类型的禁止性规范很少，可能跟刑法上有关某一些犯罪构成的规定相关的一些禁止性规定是属于这个问题的。如 买卖毒品，要追究刑事责任，它的背后就有一个禁止性规范，禁止买卖毒品;又如拐卖妇女，要追究刑事责任，它的背后也有一个禁止性规范，禁止拐卖妇女。像这 些禁止性规范是属于我们所说的效力性禁止性规范。在我们的物权法上也有这种禁止性规范，我们物权法上这种禁止性规范体现在物权法的第一百八十六条和第二百 一十一条。物权法第一百八十六条是关于禁止流押条款的规定，不允许在设定抵押权的时候当事人就作出这样的约定，即一旦债务人不履行债务，抵押财产就归债权 人所有；物权法第二百一十一条是关于禁止流质条款的规定。这两个禁止性规范都是效力性的禁止规范。法官在审判实践中遇到的绝大多数合同行为所违反的禁止性 规范从形式上来看有这样的特点，它或者禁止特定的人，或者禁止在特定时间，或者禁止在特定地点，或者禁止以特定方式从事某类交易行为，这种禁止行为通常都 是管理性的禁止行为。禁止特定人从事某类交易，相信在法官的审判实践中一定遇到过。我举个例子，如订立商品房预售合同，是谁都可以从事的交易行为，是任何 一家房地产开发企业都可以从事的交易行为。根据城市房地产管理法的规定，要想进行商品房预售必须有一个前提条件，即取得预售许可证。没有取得预售许可证， 就订立商品房预售合同，商品房预售合同的效力怎么样？没有取得商品房预售许可证就意味着没有取得市场准入的资格就进行了商品房预售的行为，这是违反禁止性 规范的行为。违反的是禁止特定人从事某类交易的规范。禁止的人即是没有取得商品房预售许可证的人。没有取得商品房预售许可证的人是不能够进行商品房预售行 为的，你进行了这类行为就违反了禁止性规范，这个禁止性规范就是典型的禁止特定人从事某类交易行为的禁止性规范。违反了禁止性规范就导致合同绝对无效吗？ 不是的。就算最高法院在关于商品房买卖合同司法解释中规定不够妥当，最高法院也没说这个合同是绝对无效的，它只是说在当事人提起诉讼以前如果已经取得预售 许可证的合同就有效，没有取得的法院才认定合同无效。这个其实跟合同法司法解释（一）第九条第一款的规定非常相似。严格来讲，这个规则本身也有值得讨论的 地方。我们国家对很多市场交易行为都采取市场准入，有一些行政许可的要求，获得了行政许可你才可以进行某类交易，没有获得就不能进行。如运输、销售易燃易 爆物品，运输销售爆炸物品是需要取得行政许可才可以的，这就涉及市场准入资格的要求问题，这是禁止特定人从事某类交易。还有禁止在特定时间从事某类交易的 情形，有些交易在特定的时间是不能做的，但是其他时间可以做。举一个例子，给我印象很深的是，去年5?12汶川大地震发生以后，我们有三天的全国哀悼日， 在三天全国哀悼日期间，有些交易行为是不能进行的。如电影院还可不可以继续放电影，娱乐场所可不可以继续提供娱乐服务，根据当时的规定，在全国哀悼日期间 要停止一切娱乐活动，这就是禁止在特定时间从事某类交易。其实类似这样的规定还有一些，像烟花爆竹的销售，现在在不少地方都是有时间限制的，这些都是禁止 在特定时间从事某类交易。还有禁止在特定地点从事某类交易，我不知道大家有没有遇到过这样的交易，即特定地点不能变。比如，禁止占道交易，不允许占用道路 进行经营活动，它违反的禁止性规范就是禁止在特定地点从事某类交易。如不允许在中小学附近开网吧，这属于禁止在特定地点从事某类交易。还有，禁止以特定方 式从事某类交易行为，举个例子，给我印象比较深的就是现在公安机关和工商行政管理机关着力打击的一种交易方式——传销。买卖化妆品是可以的，但禁止通过传 销的方式买卖化妆品，这就是禁止以特定的方式从事某类交易行为，这种禁止性规范通常是管理性的禁止性行为。这是在我们国家以住的审判实践中，法官积累的一 种区分效力性和管理性禁止性规范的区分方法。从形式入手进行判断，这是第一种区分的方法。
第二种区分的方法称为实质的区分方法。实质的 区分方法主要是运用法律解释方法中的历史解释、目的解释方法，去确定一项禁止性规范的方法。当法官运用历史解释和目的解释的方法，会发现一项禁止性规范的 规范目的并不直接涉及公共利益的维护，而是涉及管理秩序的维护，这种禁止性规范通常是管理性的禁止性规范。像这样的一种区分方法在不少地方法院的审判实践 中是经常采用的。举个例子，如城市房地产管理法第三十八条规定一些房地产不得转让，未办登记手续取得房产证的房地产不得转让，如果当事人就是在没有办理登 记手续、没有取得房产证的情况下进行了房地产的转让行为，合同要不要认定为绝对无效的合同？据我了解，包括最高法院在内的大多数法院的法官不会因为当事人 之间的房地产交易行为违反了城市房地产管理法第三十八条的规定而认定合同绝对无效。房地产管理法第三十八条第二项规定，没有办理房地产登记手续，没有取得 房产证的房地产不得转让。为什么违反了不认定合同绝对无效？我们对这个规定如果进行历史解释和目的解释，就会发现，第三十八条设置的最主要的目的是为了维 护房地产市场的管理秩序，不涉及任何一种类型的公用品，所以，第三十八条第二项不是一个效力性的禁止性规范，而是一个管理性的禁止性规范，违反了也不影响 合同的效力。这就是今天大多数地方法院的法官不认定这种合同绝对无效的原因所在。所以效力性和管理性禁止性规范的第二种区分方法跟法律解释方法是有非常密 切的联系的。
禁止性规范在法官的法律适用中，我们说要注意以上三个方面的问题，这是结合物权法第二十三条，我们说它是一个强制性规范。我们附带的介绍了一个问题涉及了强行性规范中间的强制性规范和禁止性规范的法律适用。
②在物权法实施以后，合同法第一百三十四条的规定还能不能继续发挥其效力？物权法第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自动产交付时发生效力，但法律 另有规定的除外。这里没有规定当事人另有约定的除外。所以在物权法实行以后，有很多法官都在关心一个问题。这个问题就是，合同法第一百三十四条的规定在物 权法实行以后还能不能继续发挥其效力。这就是我要说的关于物权法第二十三条的第二个方面的问题。合同法第一百三十四条是关于所有权保留的，所有权保留是一 种重要的担保方式，尤其是在分期付款买卖交易中间发挥了无可替代的重要的担保作用，但所有权保留建立在当事人作出特别约定的基础之上。在分期付款买卖合同 中出卖人和买受人会作出这样的约定，在买受人支付完毕全部价款以前，出卖人就把标的物交给买受人，但出卖人把标的物交给买受人的时候，标的物的所有权并没 有转移给买受人，什么时候买受人支付完了全部价款，什么时候标的物的所有权才从出卖人移转到买受人手里。有法官就会说，既然物权法第二十三条规定，只有 “法律另有规定的除外”，没有“当事人另有约定的除外”，那是不是意味着物权法实行以后，如当事人在合同中约定所有权保留条款，这个合同约定就是绝对无效 的？能不能得出这样的结论呢？答案是否定的，不能得出这样的结论。原因是什么？我注意到有人表达这样的看法，他说原因是物权法规定的“法律另有规定的除 外”，这个法律就包括民法通则和合同法，民法通则和合同法既然规定“当事人另有约定的除外”，所以说当事人可以另有约定。要这么理解的话，物权法就白起草 了。物权法第二十三条之所以不写“当事人另有约定的除外”，就是不想要当事人另有约定。大家如果关注过物权法起草的过程，一定知道物权法草案一度是照搬了 民法通则第七十三条第二款和合同法第一百三十三的规定，后来下决心把“当事人另有约定的除外”拿掉了。如果稍微懂一点历史解释常识的话，都不会得出刚才的 结论。究竟为什么物权法实施以后仍然可以让所有权保留继续存在，我们作一个简单的分析。假如在东营有一家销售家用电器的公司，新进了一种非常先进、功能非 常齐全的家用电器，这种家用电器由于功能太齐全、技术太先进，售价很高，假设每台家用电器售价50万。一般的消费者一次性拿50万买一个家用电器恐怕是一 件很奢侈的事，这个销售家用电器的公司为了促销，出台了一个分期付款的措施，只要顾客支付首笔款10万元，就可以把家用电器拿回家去，剩下的40万在一年 之间分期支付完毕就可以。但这家公司和顾客约定，在余款40万元没支付完毕以前，家用电器所有权仍然归这家公司所有，等到余款40万支付完毕后，家用电器 的所有权才移转给顾客。我们以这个例子来分析一下，凭什么说物权法实行以后所有权保留仍然可以继续存在，以及双方当事人之间所订立的分期付款买卖合同是不 是自依法成立之日起就完全生效了。销售家用电器的公司和顾客之间所订立的分期付款买卖合同，大部分的合同条款自依法成立之时起生效，但有一部分合同条款还 没生效。买卖合同中，出卖人负担的最主要的合同义务是交付标的物并且转移标的物所有权于买受人。在销售家用电器的公司和顾客之间所订立的分期付款买卖合同 中，与家用电器所有权转移相关的合同条款在合同的大部分条款生效的时候还没生效。为什么？因为它被附条件了。即合同法第四十五条所说的生效条件，或者叫延 缓条件、停止条件。这个条件的内容就是余额40万支付完毕。余款40万支付完毕之前，这个分期付款买卖合同的买受人没有资格要求销售家用电器的公司依照合 同法第一百三十五条的规定履行它在买卖合同中的主合同义务。以这样的认识为前提，我们看，在双方的合同订立完后，在余款支付完毕以前，销售家用电器的公司 把家用电器交付给了顾客，没有发生家用电器所有权转移的法律效力，属不属约定排除物权第二十三条所确立的强制性规范的适用？物权法二十三条规定，动产物权 的设立和转让自交付时发生效力，但法律另有规定的除外，这个法律另有规定指的是物权法第二十五条、第二十六条、第二十七条的规定。现在销售家用电器的公司 把家用电器交给顾客，结果所有权没有转移，没有转移又没有物权法第二十五条、第二十六条、第二十七条规定的情形存在，这算不算是约定排除强制性规范的适 用？记得2003年交流合同法的时候我们曾经说过，约定排除强制性规范的适用不等于违反强制性规范，违反强制性规范不会导致合同绝对无效，约定排除强制性 规范的适用，这个约定是绝对无效的约定，因为约定排除强制性规范的适用，违反的是效力性的禁止性规范，任何一个强制性规范都不能约定排除它的适用。现在销 售家用电器的公司把家用电器交给顾客了，所有权没转移，为什么不是约定排除强制性规范的适用？原因很简单，销售家用电器的公司根据它与顾客签订的分期付款 买卖合同，在余款支付完毕之前，顾客支付了首笔款项之后，出卖人就把家用电器交付给买受人，由于出卖人负担主合同义务的相关条款处在还没有发生效力的状 态，销售家用电器的公司把家用电器交给顾客，不是在履行它在分期付款买卖合同中所负担的、合同法第一百三十五条所确认的主合同义务，而是服务于顾客对家用 电器提前占有、提前享用的需要来交付使用电器。实践中交付财产的行为很多，但不代表只要有交付就得发生所有权转移。举个例子，我把手表借给你用两天，则我 把手表交给你，就不会发生所有权转移的效力；你租赁我的机动车，我把机动车交给你，也不会发生机动车所有权转移的效力，因为我交付标的物的目的不是在履行 买卖合同中的主合同义务。同样的道理，在出卖人所负担主合同义务的相关合同条款生效以前，销售家用电器的公司把家用电器交给顾客，不是履行买卖合同中交付 标的物并且移转标的物所有权于买受人的主合同义务，而是服务于买受人对家用电器提前占有、提前享用的需要，所以交付了家用电器而不转移所有权，不是约定排 除物权法第二十三条适用的问题。等到余款40万支付完毕了，支付完毕的时间即是出卖人负担的主合同义务相关合同条款所附生效条件成就的时间，这个时候，根 据物权法第二十五条的规定，法律行为生效以前，如果受让人已经占有标的物，只要在观念上进行一个替代交付行为，也就是我们所说的简易交付就可以了。法律行 为生效的时间，就在当事人之间发生物权变动的法律效果。分期付款买卖合同中被附了生效条件的合同条款，在所附生效条件成就时，相关条款生效，依照物权法第 二十五条的规定，买受人基于简易交付就取得了家用电器的所有权。从这一点上讲，是物权法第二十三条允许的情况，因为第二十三条法律另有规定除外，就是指物 权法第二十五条、第二十六条、第二十七条的规定。由此可见，所有权保留，在物权法实行以后仍可继续存在，有自己的法律依据。有法官提到这样一个问题，说甲 和乙之间订立了房屋买卖合同，双方在买卖房屋的合同中约定了买回条款。什么是买回条款？甲把房屋卖给乙，双方约定，如三年以后甲有权依照乙购买房屋的价款 从乙的手里把房屋再购买回来。我们这位法官关心一个问题，就是这种约定有效还是无效、违不违反物权法定原则。物权法第五条规定物权的种类和内容由法律规 定，这就是所谓的物权法定。刚才我们所说的这个问题中，双方在买卖房屋合同里约定，甲把房子卖给乙，三年以后可以从乙的手里把房子买回来。这违不违反物权 法定原则呢？显然是不违反。甲和乙在房屋买卖合同中约定了所谓的买回条款，不是在设定一个物权法上没有认可的物权类型，双方所约定的买回条款，根据合同相 对性的原理，仅仅在甲和乙之间具有法律的拘束力，在此情形下，双方关于买回条款所作的约定，可以自依法成立起生效；三年以后如果乙不按照约定把房屋再出让 给甲的话，乙要向甲承担相应的违约责任。它不是设定了一个现行法上没有认可的物权类型，不存在违反物权法定原则的问题。当然这个买回条款仅具有相对的效 力，也就是说，甲把房子卖给乙，约定好三年以后甲可以从乙的手里再把房子买回来，结果甲把房子卖给乙的第二天，乙就把房子卖给了丙，这个时候甲可不可以主 张乙和丙之间订立的房屋买卖合同是无效合同？我们说不可以，原因是双方在合同中所约定的买回条款不具有对世效力，不能对抗交易关系以外的任意第三者。所以 从这一点上讲，不存在违反物权法定原则的问题。这是结合物权法第二十三条的规定我们附带说了三个具体问题。物权法第二十三条相对应我们原有民事法律的规 定，在基于合同行为发生动产标的物所有权转移的法律效果上是略有调整的，这一点值得我们法官在审判实践中注意。这是一般规则上的略有调整，我就不再说别的 方面的问题了。
（2）物权法确定的例外规则。
①体现于物权法第二十四条等条文的例外规则。上面我讲的是动产标的物所 有权转移的一般规定，物权法上有没有相当于原有民事法律中第一个例外规则的例外规则呢？原有民事法律上的第一个例外规则，我们前面说了，跟担保法第四十三 条的规定有关系，那就是要想基于合同行为在当事人之间发生物权变动的法律效果，最低限度满足一个条件就可以，就是当事人之间存在生效的合同行为。我们看一 下物权法上有没有这样的例外规则。在物权法第二十四条、第一百二十七条第一款、第一百二十九条、第一百五十八条、第一百八十八条、第一百八十九条第一款中 都能找到这样的例外规则。根据刚才那些条文的规定，它也确立了在某些例外的情形下，要想基于合同行为，在当事人之间发生物权变动的法律效果，最低限度满足 一个条件就可以，这就是当事人之间存在生效的合同行为。举一个最明显的例子，物权法第一百二十七条，它是关于设定土地承包经营权的规定，根据物权法第一百 二十七条，只要设定土地承包经营权的合同生效，承包人就能取得土地承包经营权，在这一条里没有提到登记手续的办理，这是物权法上典型的第一个例外规则，物 权法上的第一个例外规则跟原有民事法律的第一个例外规则相比，也有略有调整的地方，下面我简单介绍一下这略有调整体现在什么地方。略有调整有很多方面的体 现，如物权法第二十四条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记不得对抗善意第三人。如果是在机动车上设定抵押权，在运输工 具上设定抵押权，遵循的法律规定是未经登记不得对抗善意第三人，当事人之间以机动车来设定抵押权的合同，只要满足了民法通则第五十五条，以及合同法第四十 四条第一款的规定，合同就是生效合同，而且自合同生效之时起，债权人就取得了在机动车上设定的抵押权。没办登记手续并不是说债权人不能在机动车上取得抵押 权，没办登记手续产生的影响是债权人在机动车上取得的抵押权不得对抗善意第三人。这跟担保法第四十一条、第四十二条的规定明显不一样，它也扩张了担保法第 四十三条的适用范围，所以从这一点上来讲，尽管物权法第一百八十八条从表述上来看，跟担保法第四十三条的规定相比没有实质性的区别，但物权法第一百八十八 条的适用范围比担保法第四十三条其他财产的适用范围要广泛的多，这就是略有调整的一个体现，当然在第一个例外规则上的略有调整还有其他方面的体现，我们就 不再多说了，这个比较简单。
②体现于物权法第二十四条的例外规则。物权法上有没有相当于原有民事法律中第二个例外规则的例外规则？第二 个例外规则我们前面说了，是要想基于合同行为在当事人之间发生物权变动的法律效果，最低限度要同时满足两个条件：一个是当事人之间存在生效的合同行为，一 个是要有交付船舶或者民用航空器的行为。物权法也有这样的例外规则，最典型的法律体现仍然是物权法第二十四条的规定。物权法第二十四条规定，船舶、航空器 和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记不得对抗善意第三人，那就意味着船舶、航空器、机动车的所有权如果要基于合同行为发生转移，也应当是未 经登记不得对抗善意第三人。现在就有一个问题，物权法上的规定跟原有民事法律规定相比，最大的调整和变化在第二个例外规则上体现在什么地方？主要体现在机 动车上。我们原有的法律没有明确机动车基于合同行为发生所有权转移的规则，物权法明确了，根据物权法第二十四条的规定，机动车如果基于合同行为转移所有权 的话，也是未经登记不得对抗善意第三人。那现在就有一个问题，甲和乙之间订立机动车的买卖合同，甲把机动车卖给乙，乙什么时候取得机动车的所有权？根据物 权法第二十三条、第二十四条的规定，甲把机动车交付给乙的时间就是乙取得机动车所有权的时间，既不是合同生效的时候乙取得机动车的所有权，也不是办理过户 登记手续的时候乙才取得机动车的所有权，而是甲把机动车交付给乙的时间就是乙取得机动车所有权的时间。这样一项法律规则的确立，就对有些案件的处理产生了 影响。比如，立法机关目前正在加紧进行侵权责任法的起草，在起草过程中，有一部分内容争议很大，就是交通肇事致人损害，或者叫交通事故责任，侵权责任法究 竟怎样规定？其中就涉及一些具体问题。什么具体问题呢？甲把机动车卖给乙了，车也交给乙了，机动车登记簿上显示的所有权人仍然是甲，甲没有给乙办理过户登 记手续，乙驾驶机动车肇事致人损害，谁来承担赔偿责任？另外附带的还有些问题，如甲把机动车借给乙了，乙驾驶机动车肇事致人损害，又由谁来承担赔偿责任？ 甲的机动车被乙偷走了，偷走甲机动车的乙驾驶机动车肇事致人损害，谁来承担赔偿责任？我们知道，去年年底，侵权责任法草案由十一届人大常委会进行了第二次 审议，在审议稿上对上述问题作出了相应的回答：甲把机动车卖给乙了，机动车已经交给乙了，机动车登记簿上显示的所有权人仍然是甲，乙驾驶机动车肇事致人损 害，由乙承担损害赔偿责任，登记簿登记的车主甲无需承担赔偿责任。侵权责任法草案的二审稿专门用一个条文回答了下述这个问题，甲把机动车借给乙了，乙驾驶 机动车肇事致人损害，侵权责任法草案二审稿规定，只要甲没过错就不用承担责任，而是由乙承担交通肇事责任。什么是没过错？立法机关的意思就是甲把机动车借 给一个有驾照的乙，乙驾驶机动车致人损害，甲不用承担责任，尽管他是车主，由乙自己承担责任。如果甲明知道乙没有驾照，还把机动车借给乙，乙驾驶机动车致 人损害，这算是甲有过错，这个时候甲要承担责任。甲把机动车借给一个有驾照的乙，机动车存有故障，甲没有告诉乙，乙驾驶有故障的机动车致人损害，也算是甲 有过错，要承担责任。如果甲的机动车被乙偷走了，结果乙驾驶机动车致人损害，车主甲不用承担责任。所以像这样规则的确立，其实与物权法上调整基于合同行为 发生物权变动的法律效果相关的规则是有一定的关联的，从这个角度上来讲，我们说物权法上也有相当于原有民事法律上第二个例外规则的例外规则。
物权法有没有相当于原有民事法律上第三个例外规则的例外规则呢？原有民事法律上的第三个例外规则就是担保法第四十一条的规定，我们前面已经说了，用担保 法第四十二条列举的财产来设定抵押权的话，办理抵押登记手续抵押合同就生效。物权法上没有这样的例外规则。担保法第四十一条已经被物权法第一百八十七条和 一百八十八条给取代了。根据物权法第一百八十七条的规定，用物权法第一百八十条第一款中的第一、二、三项及第五项中正在建造的建筑物来设定抵押权的话，抵 押登记手续的办理不再是合同的法定特别生效的条件，抵押登记手续的办理是债权人在特定财产上取得抵押权的条件，没办登记手续就不能取得抵押权，办了登记手 续就取得了抵押权，这是我们刚才所说的一般规则。物权法第一百八十八条是关于用第一百八十条第一款第四项、第六项以及第五项中正在建造的船舶和航空器来设 定抵押权的规定。物权法第一百八十八条确立的规则是我们所说的例外规则中的第一项例外规则。所以像担保法第四十一条这样的规定，它已经成为历史了，应该说 物权法上基于合同行为发生物权变动的法律效果确立的法律调整规则，就是我们前面所说的一个“一般的规则”，两个“例外规则”。
在法官的 审判实践中处理的好多纠纷都跟物权法的一个“一般规则”和两个“例外规则”有联系。有法官问的问题跟我们今天谈的有关，我说一下，主要涉及物权法第一百八 十二条的规定，是关于在抵押权设定时，“地随房走”还是“房随地走”的问题。我们国家的物权法上关于这个问题，无论是第一百四十六条、第一百四十七条，还 是第一百八十二条，都采取了“地随房走”和“房随地走”的原则。物权法第一百八十二条包括两款内容，它确立了这样的规则：如果用建设用地使用权来设定抵押 的话，地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并抵押，如果你就地上的建筑物、构筑物及其附属设施来设定抵押的话，占用范围内的建设用地使用权要一并抵押，这 是物权法第一百八十二条的规定。物权法第一百八十二条的主要目的就是要“地随房走、房随地走”。在当时进行物权法起草的时候，其实大多数学者并不同意这么 做，设定权利的时候无需“地随房走、房随地走”，只要在实现抵押权的时候“地随房走、房随地走”就可以了，但我们的立法机关最后还是坚持了原有法律的规 定，在抵押权的设定上就是“地随房走、房随地走”。所以，在设定抵押权的合同里无论是已经约定了“地随房地、房随地走”，还是没有约定“地随房地、房随地 走”，一概都是“地随房走、房随地走”。这就涉及一个问题，我们国家土地和房屋的登记是由两个机关分别来进行的，所以物权法颁布以后，土地登记规则、房屋 登记办法、土地登记办法是分别由国土资源部和住房城乡建设部分别制定和颁布的，那就有可能出现就建设用地使用权设定一个抵押在土地登记部门登记了，就地上 的建筑物、构筑物及其附属物设立一个抵押在房屋登记机构登记了，这个时候就出现了一个抵押权的序位问题，就抵押权的范围来讲，都是“地随房走、房随地 走”，这时就要看谁办登记手续在先，谁办登记手续在先，谁的抵押权就可以处在一个优先的序位；如果没法证明是谁在先谁在后，可能是同时登记的，同时登记的 处在相同的序位，大家一块实现抵押权，按比例来实现受偿权。
就物权变动中的第一项内容涉及的第一部分，即基于民事行为，尤其是基于合同行为，在当事人之间发生物权变动法律效果、法律调整规则的内容就谈到这里。
（二）非基于民事行为，以及基于某些特定的单方民事行为，发生物权变动所采用的法律调整方式
下面我们介绍物权变动中涉及的第一项内容里面的第二部分。在我们的物权法上，对非基于民事行为，以及基于某些特定的单方民事行为引起的物权变动，采用的 法律调整方式是什么？这个主要涉及物权法第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条这四个条文的理解和适用问题。物权法第二十八条主要涉及基于人民政 府的征收决定，基于法院和仲裁委员会的判决、裁定、仲裁裁决引起的物权变动；第二十九条主要涉及基于遗赠、继承发生的物权变动；第三十条涉及基于建造、拆 除房屋等事实行为引起的物权变动。其中，有非基于民事行为的物权变动，如人民政府的征收决定引起的物权变动。但这里比较典型的是民事法律事实中的事件，它 不是一个基于民事行为所引起的物权变动，这时就涉及一些要注意的问题。比如，在物权法第二十八条中，对征收引起的物权变动设置了相应的规定，在物权法第四 十二条、第四十三条中也对征收作了相对比较明确的规定。其中可能最值得我们注意的是物权法第四十二条第一款的规定，物权法第四十二条的第一款规定，为了公 共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。在上面条款中，有一个跟我们上面所谈的内容密切关联的 问题，也是一个法官在审判实践中经常遇到的问题，那就是物权法第四十二条第一款中所说的为了公共利益的需要。什么是为了公共利益的需要？物权法上所说的公 共利益和合同法中的公共利益，究竟指的是什么？这涉及我们上面所说的对效力性和管理性禁止性规范进行区分的实质区分标准如何运用的问题，也涉及法官在处理 与物权法有关的纠纷时，如何妥当地对公共利益进行认定的问题。我借着对物权法第二十八条、第四十二条分析的机会，就公共利益稍微作一点分析和解释。
谈到公共利益的问题，我想从2007年3月份发生的一个引人广泛关注的社会事件开始。这个事件发生在重庆，就是发生在重庆的历史上最牛的“钉子户”事 件。当时事件发生后，很多媒体的记者在采访时都爱问一个问题，说政府进行旧城改造、开发商进行商品房开发建设算不算公共利益，也就是说，重庆这个“钉子 户”事件里到底有没有涉及公共利益。人们对这个问题的回答各不一样，有人说涉及，有人说没有涉及。我曾经搜集过与这个事件有关的资料，也是判断是不是涉及 公共利益，我自己是采用这样的标准，即这个事件中当地政府有没有发布征收决定，如果当地政府发布征收决定，说明涉及公共利益问题；如果没有发布征收决定， 说明这个问题本身没有太大的意义或价值。因为我们生活中涉及的拆迁包括征收拆迁和协议拆迁，这两者存在明显区别，征收拆迁是为了公共利益的需要，依照政府 所发布的征收决定而实施的行为；协议拆迁从物权法、合同法的角度进行分析，是指一个普通的买卖交易。比如，在东营东城有一块地，这片地上住了几十户人家， 根据东营市城市规划，这块地可以搞商品房等开发建设，有一个开发商看中了这片地，如果是协议拆迁而不是征收拆迁，怎样进行拆迁工作呢？从物权法和合同法角 度分析，这家房地产开发公司应该找这片地上的几十户人家一户一户地谈判，订立购买这些人家房屋及房屋占用范围内建设用地使用权的合同，所以协议拆迁就是一 个普通的买卖交易。在重庆历史上最牛的“钉子户”事件里，我整理了一些相关的资料，我发现自始至终政府没有发布过征收决定，说明这是一个协议拆迁所引发的 社会事件。而协议拆迁就是一个普通的买卖交易，一个普通的买卖交易怎么会闹出这么大的动静，引起如此广泛的关注？当时几乎国内所有媒体都以不同的方式报导 这个历史上最牛的“钉子户”事件，而且不仅是境内的媒体，境外的媒体也广泛报导了这个事件。为此，有了一个新的词，就是“钉子户”。以前就没有“钉子户” 这个词，后来报导这个事件的时候，到底怎么翻译这个“钉子户”，我发现有两种翻译：一种就是把我们的汉语拼音拿过去，就是”dingzihu”,还有一种 翻译方法就是直译的方法。这样一个普通的买卖交易能引起这么广泛的关注，原因很多。我们中国人有句老话，时势造英雄，应该说这个事情引起广泛关注，跟特定 的背景也是有关的。我们知道，物权法草案是2007年3月6日发给人大代表，然后由人大代表去进行审议；3月8日王兆国副委员长作了关于审议物权法草案的 报告；到3月16日，由出席十届人大第五次会议的全国人大代表对这个草案进行表决，出席会议的人大代表以96%的高票表示通过了草案。重庆历史上最牛的 “钉子户”房屋的照片，据媒体报道是2月26日在一个博客中出现的，然后就在网络上引起广泛的关注。2007年3月18日，中央电视台的法治道导栏目以 “历史上最牛的钉子户”为题报道了这个事件，然后就引起了非常广泛的关注。应该说这个事件发生的背景起着非常重要的作用。但从整个事件来看，可能有两个直 接原因，更值得我们去关注，一个直接原因是跟一部行政法规有关系，这就是大家都很熟悉的城市房屋拆迁管理条例，在这个行政法规上根本没有区分征收拆迁和协 议拆迁，不管是征收拆迁还是协议拆迁在这部行政法规上都要遵循同样的程序和规则。拆迁人要先从房屋行政管理部门拿到拆迁许可证，然后要与被拆迁人协商订立 拆迁安置补偿协议，但协商谈判订立拆迁补偿协议的阶段是最容易出问题的阶段，被拆迁人要么不同意，要么是被拆迁人虽然同意拆迁但是表示无法同意拆迁人提出 的安置补偿条件。在重庆这个历史上最牛的“钉子户”事件中，这个“钉子户”同意拆迁，但不接受安置补偿条件，不接受的主要原因有二：其一，他们家的房子之 前是开饭店的，自从这个地方动工开始商品房的开发建设以后，他们这个饭店的经营就受到严重的影响。大家可能都看到过照片，那个房子周围挖成一个大深坑以 后，用央视中国法治报道记者的话讲，只有攀岩高手才能上去，那个时候作为一个饭店，这个位置明显是不合适的，哪个顾客也不会下那么大的功夫去吃一顿饭，所 以饭店的营业受到了严重的影响，他们要求拆迁人补偿营业损失，这是他们不能接受安置补偿的一个首先条件。其二，他们一家老小全部收入就靠这座房子从事商业 用途来获得收益，如果异地进行安置的话，安置的房子不合适，只能去居住，不能经营，会影响他们的生计，所以在这方面他们也表示不能接受拆迁人的补偿条件。 那如果双方不能达成安置补偿协议怎么办？根据城市房屋拆迁条例，拆迁人可以申请房屋行政管理部门作出一个裁决。也就是作出强制拆迁的裁决，即同意拆不同意 拆都要拆，接受还是不接受安置补偿条件都要拆迁；而且，根据该行政法规的规定，行政机关作出的强制拆迁的裁决，还可以拿到法院去申请强制执行。在这个事件 发生期间，重庆市九龙坡区人民法院作出了强制执行的裁定，大家看报道也知道了。作出强制执行的裁决表明该事件已经超出协议的范围，事情已经闹僵了，这是事 情闹的比较大的一个直接原因。第二个直接原因是重庆市九龙坡区这个地方叫做杨家坪，杨家坪这个地方涉及的拆迁户，据媒体报道有282户，其他281户已顺 利迁走，就这1户坚决不拆迁，成了历史上最牛的“钉子户”，这跟这一户本身也有关系。大家看媒体报道可能都知道，这一户的女主人叫吴萍，好多网友在网络上 说该吴萍应该上美国的《时代周刊》，作年度封面人物。在这个事情处于僵持阶段的时候，有媒体的朋友说，吴萍家房子旁边的旅馆都住满了人，有各方的媒体记 者，还有一些是专门看热闹的。有一些人喜欢看这样的热闹，像上海的楼房整体倒塌下来以后，据说现在好像都成了旅游景点了，一到周末或下班的时候大家都到那 个地方去拍照合影。而且，辽宁一个旅行社还专门推出一个旅游项目，除了到乌镇、周庄去旅行以外，还专门要带游客去看一下这个楼，因为这个楼比较特殊，是压 力差所导致的。这个重庆历史上最牛的“钉子户”事件中，有很多看热闹的，而且每天在他们家房子周围都有上百家记者等待。我曾经问他们等什么。有记者说，这 个吴萍女士每天都要召开新闻发布会，要公布这个事情的最新进展和内部信息。据说吴萍女士表达能力非常好，而且跟开发商三年多的交涉期间积累了非常丰富的交 涉经验，并且她专门研究了相关法律法规，讲话有根有据。这是这一户的女主人。这一户的男主人，大家看媒体报道应该知道也不简单，据媒体介绍，他的名字叫杨 武，这个“武”就是武功的武。据说杨武叫这个名字不是白叫的，说他自己的确是一个武林高手，曾经拿过一个全国散打比赛73公斤级的冠军。所以这两口子一个 能文、一个能武，珠联璧合。他们家房子不好拆，这也是一个直接原因。但是后来经过多方协调我们知道，事情还是得到了比较圆满的解决，2007年3月22日 晚上，那个房子顺利拆迁了。从重庆市九龙坡区人民法院事后公布的情况看，开发商给“钉子户”补偿了90多万的营业损失，在重庆市的沙坪坝区安排了一套比较 合适的房子。这个事情虽然得到解决了，但大家都在讨论这个问题，这个事件中究竟谁做的不对？引起这个事情的两个原因中哪个原因最该受批评？有人批评杨武和 吴萍，说两口子仗着自己有才，不够顾全大局，不识大体，不能舍小家为大家。但从物权法的角度讲，答案是比较明确的，最该批评的是城市房屋拆迁条例。因为这 个行政法规不区分征收拆迁和协议拆迁，就算不是为了公共利益的需要，房屋行政管理部门也介入房屋的拆迁工作中去，在不少地方其实是激化了社会矛盾，引发了 一些群体性事件。所以从这一点上来讲，重庆这个历史上最牛的“钉子户”事件，其实没有涉及公共利益问题，它是一个协议拆迁引发的事件。
那到底什么是公共利益，对这个问题恐怕我们还要从物权法出发，结合与物权法密切联系的相关法律以及一些意见和建议，进行分析。物权法上对公共利益的问题没 有作出非常明确的规定，那我们适用相关法律规则进行物权纠纷处理的时候，就需要从和物权法联系非常密切的合同法上对公共利益作进一步的类型区分。记得 2003年与东营法官交流合同法时，我们曾经简单提到这个问题。合同法首先把公共利益区分为两种:一种是国家利益，一种是社会公共利益，这个在合同法第五 十二条第一、二、四项都有非常明确的法律体现。国家利益，相信大家都非常清楚，在审判实践中也已经形成共识，国家利益不是指国有企业，国家控、参股公司利 益，国家利益是指国家在整体上的政治、经济和安全利益。社会公共利益，在我们的合同法上，又进一步被分成四种类型。第一种类型跟合同法第五十二条第二项规 定有关系，合同法第五十二条第二项规定，恶意串通损害国家、集体、第三人利益的合同是无效的合同。国家利益我们刚才已经简单提到了，集体利益指的是什 么？2000年12月28、29日全国人大法律委和法工委用两天时间，着重讨论由中国人民大学王利明教授领导的课题组提交给立法机关的物权法草案专家建议 稿，主要讨论其中的两章，就是国家所有权和集体所有权。当时在讨论的过程中涉及集体利益，经过讨论大家形成共识，即在民法上没有一种利益类型叫集体利益。 可能会有法官不赞同，集团经济组织、村民委员会的利益不是集体利益吗？业主大会的利益不是集体利益吗？这些当然不叫集体利益。集体经济组织的村民委员会在 进行民事活动时，如果有法人资格的话，它的利益是法人利益；没有法人资格的话，它的利益是其他组织的利益，不是集体利益。所以大家建议在以后的民商立法上 不要再出现“集体利益”这个词。另外还有第三人利益，恶意串通损害第三人利益的合同也绝对无效。如果我们运用法律解释方法中的文义解释法，我们会发现合同 法第五十二条第二项中的第三人利益，包括特定第三人的利益和不特定第三人利益。现在的问题是，是不是恶意串通损害了特定或者不特定第三人利益的合同，都是 绝对无效的。王利明教授在《合同法研究》的第一卷中曾经专门分析过这个问题，而且最高法院在相关的司法解释中也明确回答过这个问题。如果恶意串通损害的是 特定第三人利益，则该合同不是绝对无效的合同。不是绝对无效，合同的效力又该如何认定？我举个例子。就是担保法解释中确定的法律规则。比如，在我们东营有 一家公司向数家商业银行贷款，数家商业银行在给它提供贷款时知道这家公司生产经营状况非常好，还本金、支付利息都是没有问题的，所以就没有要它提供担保。 金融危机发生后，这家企业经营状况发生严重困难，没有向数家商业银行返还本息的能力，在这种情况下这家企业与其中一家商业银行恶意串通，签订了设定抵押权 的合同，把本企业里凡是能够抵押的财产均抵押给了与它恶意串通的商业银行。这是典型的恶意串通损害了第三人利益的情形，损害的第三人是特定的第三人，损害 的是特定债权人的利益，即其他几家商业银行的利益。最高法院在担保法司法解释第六十九条里规定，恶意串通损害特定第三人利益绝对无效。其他债权人有权请求 人民法院撤销该协议。这个协议的效力如何呢？它的命运取决于其他第三人，特定第三人如果请求人民法院撤销它，它就自始丧失法律效力。特定第三人如果不请求 法院去撤销，设定抵押权的合同就是一个确定生效的合同。从这点上来讲，它不是绝对无效的，而是把决定合同行为效力的确定权配置给了利益受到影响的特定第三 人。类似的处理方法在我们的现行法上还有不少。所以，恶意串通如果损害特定第三人利益的话，是不能适用合同法第五十二条第二项的规定认定合同无效的。这个 时候应该如何适用该条的规定？不同的地方采取了不同的处理方法，有的是允许特定第三人请求法院撤销影响其利益的合同，有的地方是允许特定第三人请求法院确 认影响其利益的那个恶意串通所订立的合同是相对于特定第三人无效的合同。处理方法不同，但没有认定是绝对无效的，只有恶意串通损害了不特定第三人的利益， 合同才是绝对无效的。不特定第三人的利益是社会公共利益，特定第三人的利益是民事主体利益，二者之间存在比较明显的区别，所以第一种类型的社会公共利益就 是不特定第三人的利益。
第二种社会公共利益与合同法第五十三条第一项的规定有联系。合同法第五十三条第一项是关于一种类型的免责条款绝 对无效的，免除给对方造成人身伤害的赔偿责任的条款是绝对无效的。我记得以前交流合同法的时候曾经说过，第二种类型的社会公共利益是指与基本法律价值密切 联系的私人利益，像生命利益、健康利益、人身自由、人格尊严的利益，这些我们法律都是作为社会公共利益对待的，这是第二种社会公共利益。
第三种社会公共利益就是今天说的比较多的弱势群体的利益，如劳动者、消费者等，这些弱势群体的利益法律也是作为社会公共利益来对待的。所以在座的各位法 官在进行民事纠纷处理时，肯定注意到在我们现行民事立法中，跟弱势群体利益被认定为社会公共利益相适应，出现了一种新的类型的法律规范。这种法律规范，在 我们国家习惯叫做混合性规范。混合型规范就是指同一法律条文确立的法律规则，有时候发挥强行性规范的作用，有时候发挥任意性规范的作用。这就需要我们法官 在适用这些法条处理纠纷的时候，必须首先分析一下，在法官所面对的这个具体纠纷中，这个法条确立的法律规则是发挥强行性规范的作用，还是发挥任意性规范的 作用。比如，我们在处理物权纠纷时可能遇到以下一此情况，有些房地产开发商在把房屋出售给业主时，在商品房买卖合同中可能作出这样的约定，即开发商把房屋 出售给业主，但开发商保留这个房屋外墙面或楼顶使用权。开发商可否与房主进行这样的约定，保留建筑物的外墙或者楼顶的使用权？大多情况下开发商是用这个来 设计一些广告标记，或者是做其他的用途。这个约定有效还是无效，就涉及对我们物权法第六章业主的建筑物区分所有权的理解及相关法律规定的理解和适用问题。 我们知道，像建筑物的外墙面、楼顶平台，根据物权法第七十一条、第七十三条的规定，这些都属于业主共同财产，有的是同一建筑物业主共有的，有的是同一楼道 业主共有的。因为建筑物区分所有权里面有好多共有，好多种不同类型。开发商可不可以在销售合同中约定保留对这些财产的使用权，就涉及业主购买房屋时的合同 约定。今天人们已经形成一种认识，业主属于消费者的一种；而且消费者权益保护法的修改工作已经启动了，也会明确地认可商品房的买卖合同中，购买房屋的业主 是属于消费者的一种，并要作出明确的认定。开发商和消费者订立的合同跟现行法的规定相吻合，如果更加有利于消费者利益保护的话，当事人所作约定是生效约 定，相关法律条文确立的规则是任意性规则；但如果开发商与作为消费者的业主所订立合同的相关约定不利于消费者权利保护的话，当事人所作的约定是绝对无效的 约定。该约定排除了保护消费者利益的强制性规范的适用，这就违反了效力性的禁止性规范，应该绝对无效。这样一个与作为消费者的业主保护相关的法律条文确立 的法律规则就是，在不同的案件中，法律条文发挥了不同类型法律规范的作用，这就叫混合性规范。混合型规范在我们采取民商合一的立法体例下，在弱势群体的保 护逐渐上升成为民法上的一项重要基本原则的背景下，将发挥着越来越重要的作用。所以德国一些学者在谈到民法基本原则时，就把保护弱者当做一项与其他原则并 列的基本原则来对待。其实在现行法上也有同样的问题存在，这是第三种类型的社会公共利益，即弱势群体的利益。
第四种社会公共利益跟合同法第五十三条第二款关于以违背最低限度道德要求的方式损害他人的私人利益有关。我们的法律认为，用违背最低限度道德要求的方式损害他人的私人利益，就是损害社会利益。
所以在与物权法联系密切的合同法中，对公共利益作了进一步的类型区分，这个结论对物权法也是适用的。在适用物权法涉及公共利益的相关条文的时候可能要注意这些方面的问题。
我们对物权法第四十二条第一款涉及的公共利益，作了一个说明。在物权法上非基于民事行为，以及基于某些特定的单方民事行为引起物权变动的法律效力，物权 法采用的调整方式是什么？从物权法第二十八条、第二十九条、第三十条可以看出，只要事件发生了，只要事实行为发生了，只要单方民事行为生效了，物权变动就 发生了。事件发生、事实行为发生、单方民事行为生效的时候，就是物权变动法律效力发生的时间，跟我们今天上午谈的基于民事行为、特别是基于合同行为发生物 权变动法律调整方式的一般规则最大的区别，就在于不用采用特定的公示方法就能够发生物权变动的法律效力。这时可能会有法官提出来，如何理解物权法第三十一 条的含义。物权法第三十一条规定，根据物权法第二十九条、第三十条的规定发生物权变动，如果不办理登记手续就进行处分行为的话，就不发生法律效力。举一个 例子，在东营有一个人甲，他购买了一栋房屋，甲就这套房子立遗嘱，说是去世后这栋房屋就遗赠给自己的好朋友乙；后来甲就去世了，但是房屋仍然登记在甲的名 下，他的好朋友乙什么时候能取得这栋房屋的所有权？根据物权法第二十九条规定，在遗赠行为的生效条件具备的时候，就是甲去世的时候，乙取得登记在甲名下的 这栋房屋的所有权，不需要在甲和乙之间办理所谓的变更登记手续。而物权法第三十一条中不办理登记进行处分行为，不发生物权效力又是什么意思？乙取得了登记 在甲名下的房屋所有权之后，乙与丙订立了一个关于这个房屋的买卖合同，双方所订立的这个房屋买卖合同满足了民法通则第五十五条和合同法第四十四条第一款的 规定，可以依法于成立之日起就生效。但如果不把登记在甲名下的这栋房子变更登记到乙自己的名下，乙就没有办法根据合同法第一百三十五条的规定，履行自己在 和丙订立的房屋买卖合同中自己所负担的主合同义务。主合同义务就是交付标的物或者交付标的物单证，并且转移房屋所有权。乙交房子可以，但是乙在还不是房屋 登记人的情况下，就没有办法给买受人丙办理房屋的过户登记手续。乙无法履行与丙订立的房屋买卖合同中自己所负担的主合同义务，所以无法在乙和丙之间发生物 权变动的法律效力，这就是所谓的不发生物权效力。从这点上来讲，物权法第三十一条中的登记，学说中习惯叫宣誓登记，而把物权法第九条第一款和第十四条中的 登记叫设权登记，这两个登记所具有的法律效力存在着明显区别。这是非基于民事行为，也是基于某些特定的单方民事行为发生物权变动，物权法采取的法律调整方 式,是比较简单的，我们不再作更多的解释和说明，物权变动中的第一项内容就谈这些。
二、物权变动的公示原则
物权法第 六条确立的原则，称为物权变动的公示原则。我们就这个原则，对物权法相关法律条文的理解和适用进行简单分析与说明。简单来讲，物权变动的公示原则就是基于 民事行为，尤其是基于合同行为，要在当事人之间发生物权变动的法律效力，应当或者必须采用法定的公示方法。这个问题我们分成以下几个方面谈。
（一）发生物权变动的法律效力，应当或者必须采用法定的公示方法
这是物权变动公示原则下的第一个问题。这句话是什么意思？这跟我们刚刚介绍的第一项内容有关系，如果是非基于民事行为以及某些特定的单方民事行为发生物 权变动的法律效果的话，不存在物权变动公示原则，只有基于民事行为尤其是基于合同行为发生物权变动的时候，才有应当或者必须采用法定的公示方法的问题，这 是它的适用范围问题，这是第一点。第二点，“应当或者必须”采用法定的公示方法，在这里“应当”的含义是最好的意思，“必须”的含义是当事人必须遵从法律 的要求采用法定公示方法。之所以要用“应当”或者“必须”这样的两个词并列，就是想说明，我们物权法对在基于民事行为尤其是基于合同行为要发生物权变动法 律效果的时候采用公示方法的要求，物权法确定这种法律要求的规范是不一样的，有些是“应当”，有些是“必须”。什么地方是“应当”，什么地方是“必须”？ 下面举例进行说明。物权法第二十四条规定，船舶、航空器和机动车等标的物物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记不得对抗善意第三人。那在买卖船舶、买卖 航空器、买卖机动车的时候，当事人是必须办理登记手续，还是当事人愿意办就办，不愿意办就可以不办？未经登记不得对抗善意第三人，意思是说办理登记还是不 办的决定权在当事人，当事人愿意办就办、不愿意办完全可以不办；不办的时候就要承受一个交易的风险,即不得对抗善意第三人的风险。我们后面会具体地分析不 得对抗善意第三人的风险究竟包括哪些风险。当事人可以冒着承受这样一种危险不去办理登记手续，但立法机关规定未经登记不得对抗善意第三人，其实是告诉当事 人最好去办一个登记，提倡当事人去办一个登记，这种法律规范叫做倡导性规范，提倡或诱导当事人采用特定的方式。
（二）法定公示方法的采用，有时是倡导性规范提的要求，有时是强行性规范提的要求
物权法中倡导性的规范不少，除了物权法第二十四条以外，像物权法第一百二十九条、第一百五十八条、第一百八十八条、第一百八十九条第一款都有类似的倡导 性规范。说到倡导性规范，我顺便谈一下某位法官提到的一个问题，即物权法第一百九十一条第二款是什么意思。物权法第一百九十一条第二款规定规定的是对抵押 财产抵押人可以不可以再进行转让的问题。物权法第一百九十一条第二款规定，如果没有提前进行债务的履行，没有征得抵押权人的同意，不得转让抵押财产。这个 地方的“不得转让抵押财产”中的“不得”，有人说就是禁止，“不得转让抵押财产”就是禁止转让抵押财产，如果你的财产已经给别人设定抵押权了，你再转让， 那就是违反禁止性规范，违反禁止性规范的话，你进行的财产转让行为就应该是无效的。抵押人转让抵押财产是否违反效力性的禁止性规范，导致转让财产行为绝对 无效呢？就像我们今天上午谈到效力性和管理性禁止规范的时候，我们提到的一样，判断物权法第一百九十一条第二款中的“不得”是否确立了影响行为效力的法律 规则，关键看是否涉及公共利益。甲向金融机构申请贷款，用自己的房屋为金融机构设定了一个抵押权，办理了抵押权的登记手续，如果甲没有经金融机构同意、没 有进行债务的履行就把抵押财产转让给别人了，这个转让行为是不是一个损害公共利益的行为？设定抵押权的房屋，甲转让给其他民事主体，只要房屋是为金融机构 债权提供担保，并且房屋设定的抵押权办理了抵押权登记手续，无论将它转让给谁，金融机构在房屋上的抵押权受不受影响?一个办理登记的抵押权是一个典型的对 世权或者叫绝对权，就是说，抵押权人可以向任何其他民事主体主张自己权利的实现，即无论甲是房屋的所有权人，还是乙是房屋的所有权人，或者丙是所有权人， 抵押权人都可以追及到抵押物，主张自己抵押权的实现。所以金融机构作为抵押权人的利益不受影响，甲的利益也不受影响，甲把设定抵押权的房屋卖给乙或者卖给 丙，乙和丙一查登记簿就知道房屋上面设定有抵押权，有物上的权利负担，但是乙和丙愿意承受这样的风险，去购买一个物上有负担的房屋，这是建立在自愿的基础 上。对乙和丙也不存在损害其利益的行为，抵押权人的利益也没有被损害，原抵押人的利益没有被损害，受让抵押财产人的利益也没有被损害，不要说公共利益，连 民事主体的私人利益在这个交易中都没有受到损害，那怎么能说物权法第一百九十一条第二款确立了一项效力性的禁止性规范呢？这跟公共利益一点关系都没有。这 个地方的“不得”是最好不要的意思，最好不要去转让抵押财产，它同样是一个倡导性规范，所以，倡导性规范是提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。 遗憾的是，以往有些地方的法官把倡导性规范当成了强行性规范，因为我们的法律在确立倡导性规范的时候，很多地方都是用的“应当”或者“不得”这样的词,但 是“应当”和“不得”不代表它是强行性规范，这点也值得我们去考虑。前面提到的物权法第六条、第九条第一款、第十四条、第二十三条、第一百三十九条等条文 里，采用法定公示方法都是必须采用，你不采用的话根本就不能发生物权变动的法律效力，要想发生物权变动的法律效力，必须采用法律所规定的形式，这就是我们 讲的强行性规范中的强制规范。所以用这个“应当”或者“必须”就是要区分在基于民事行为，尤其是合同行为发生物权变动法律效果的时候，法定公示方法的采 用，有时是倡导性规范提的要求，有时是强行性规范提的要求，这个是不一样的，这是物权变动公示原则下的第二点。
（三）用法律解释方法，确定物权变动公示方法相关法律条文的强制性或者禁止性规范类型
物权变动原则下，我要说的第三点，与第二点有关系。法官在适用法律处理民商事纠纷过程中，经常会看到“应当”或者是“不得”等用语，我们能否根据法条用 了“应当”或者“不得”这样的词就得出一个结论，认为包含这个词的法律条文确立的法律规范是强制性规范或禁止性规范。我们不能简单就得出这样的结论，在我 们现行法律中很多条文用“应当”这个词，它确立的法律规则对应的法律规范不是强行性规范，而是倡导性规范。还有典型的例子，像合同法第十条第二款的规定， 对此大家应当都有共识。法律、行政法规规定合同应当采用书面形式，这个“应当”不是“必须”的意思，而是最好的意思，在通常的情况下它都是对应的倡导性原 则。像合同法第四十四条第二款，法律、行政法规规定合同应当办理批准登记手续才生效的，要依照法律和行政法规办理登记，这个应当就是必须的意思，是对应一 项强制性规范。所以对这个“应当”，遇到法律条文的时候一定要善于运用文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等法律解释方法去确定它的规范类型，通过对 规范目的的分析，对是否涉及公共利益要进行维护的问题，或者是否涉及公共利益的问题进行分析，而后我们来判断这是倡导性规范还是强制性规范。用“不得”这 个词的法律条文确定的法律规则也未必都对应着禁止性规范，像我们刚才分析的物权法第一百九十一条第二款，它就对应着一个倡导性原则，所以从这一点讲，不能 单根据法律条文使用的词语来判断它是不是强制性规范或禁止性规范，这是物权变动公示原则之下我想说的第三点问题。
（四）物权变动的法定公示方法
物权变动公示原则要求物权变动应当或者必须采用法定的公示方法，但法定的公示方法是什么？对于这点大家很清楚，动产物权是占有，动产中就以交付为原则， 以登记为例外；不动产物权，登记是法定的公示方法；权利物权有些是登记、有些是交付。我重点谈一下不动产物权的法定公示方法——登记。
有好几位法官提的问题都跟作为不动产物权法定公示方法的登记有关，其中，有的法官提出，物权法实行后对登记法律性质怎么来认识。法官提这个问题主要是关心 登记机构进行登记的行为到底是不是一个创设权利的行为，还是仅仅是作为一个信息的提供机制来提供信息的行为。对该问题的理解直接影响到对登记机关的登记错 误引起纠纷，当事人去诉讼，到法院打行政官司还是民事官司的问题。这个问题在物权法起草过程中有争议，物权法颁布以后，在行政法学界有重要影响的两位学者 应松年教授和马怀德教授都有文章说，物权法上有关登记的规定是民事法律上面的行政法律规定，登记机构办理登记手续有创设权利的作用，没有这个登记就没有这 个权利，这权利是行政机关许可的，所以主张发生纠纷应该是行政诉讼。这个问题到今天还有争议，民法学界观点跟行政法学界不一样，民法学界大多认为不动产物 权法定公示方法的登记并不是一个创设权利的行为，而是把当事人基于民事行为，基于合同行为，设立、变更、转让和消灭不动产物权的意思表示通过登记这样的一 种方法，把它公示出来，通过信息提供机制让别人知道，强调它的民事属性。按照民法学界理解的话，这属于典型的民事纠纷，这就是物权法第三十三条中涉及的确 认权利归属和权利内容的确认之诉这样的一个民事纠纷。据我了解，今天不少地方的法官处理这种纠纷仍然是作为行政诉讼案件对待，这是普遍做法，最高法院内部 也在协调这个问题，因为最高法院行政审判庭和最高法院民一庭对这个问题的认识不同，民一庭倾向于民法学界的说法，但行政审判庭倾向于行政法学界的说法。前 段时间见到最高法院行政庭的一位法官，他正在负责不动产物权登记相关的司法解释的起草，跟住房和建设部的同志在一起商量相关问题。短期来看，把这种诉讼改 变成民事诉讼估计是不太现实，因为这个解释由最高法院行政庭进行起草，还是作为行政诉讼来进行。
还有法官很关心的一个问题是，登记机构 办理不动产物权的登记，如果登记错误，根据物权法第二十一条的规定，登记机构就登记错误给权利人造成损失是要承担赔偿责任的。物权法第二十一条的规定包括 两款：登记错误并给权利造成了损害，要承担赔偿责任；如果是当事人提供虚假材料导致登记错误，登记机构也要承担赔偿责任。那么，登记机构承担的赔偿责任是 哪种类型的责任？登记机构就登记错误给权利人造成的损失，承担赔偿责任的责任规则、原则是什么？这是在物权法起草中，包括物权法颁布以后，法院和登记机构 都异常关心的问题。在物权法起草时，立法机构曾经有同志表示说，物权法第二十一条指出，登记机构登记错误给权利人造成损害承担赔偿责任，首先是一个侵权赔 偿责任；其次侵权损害赔偿责任在这个地方的归责原则是无过错责任原则，就是没有过错，登记错误给权利人造成损害也要承担赔偿责任，承担完以后谁造成登记错 误的，向谁去行使求偿权。但据我了解，在物权法实施以后，并没有被告是登记机构的，登记机构作为被告它肯定不接受，另一个就是也没有被审判实践广泛的接 受。主要原因是我们的登记机构在办理不动产物权登记的时候，进行的是形式审查还是实体审查的问题。从物权法第十二条、第十三条所确立的法律规则来看，有人 说，我们物权法上就登记机构办理不动产物权登记采取的是“以形式审查为原则、以实质审查为例外”。这里所说的“以实质审查为例外”主要是说，物权法第十二 条提到必要时可以实地查看，所以这个叫实质审查。其实，我们知道所谓的“实质审查”不是实地查看，实质审查是指登记机构要对设立、变更、转让、消灭不动产 物权合同的合法、有效性进行审查。当事人到登记机构来办理登记手续时，登记机构不仅仅是看登记手续是否齐全、登记中的标的物是否存在、存在的标的物是否符 合材料中对这个不动产所作的表述；之外，登记机构还必须审查当事人设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同是否合法有效。为了审查当事人之间设立、变更、 转让、消灭不动产物权的合同是否是合法、有效的合同，登记机构要做大量的工作。比如，甲卖给乙的房屋，双方订立了一个房屋买卖合同，到登记机构来申请办理 登记手续。如果甲卖给乙的房屋是从丙那买过来的，登记机构除审查甲和乙的合同是否是合法、有效外，还要审查丙和甲之间的买卖合同是否合法、有效，甲是否是 基于和丙之间合法有效的交易取得房屋的所有权。如果丙卖给甲的房子是丙从丁那买过来的，登记机构还要追索审查丙和丁之间的房屋买卖合同是否合法、有效，如 果丁的房屋是从前手买过来的，登记机构还要审查丁和前手的房屋买卖合同是否合法、有效。如果丁的房屋是自建房屋，登记机构还要审查自建手续和登记是否齐 全。诸如此类，要作一系列的审查，这叫实质审查。今天在世界范围内很少有国家会采用这样的实质审查，因为不动产交易太复杂，而且这样的实质审查会阻碍不动 产交易的顺畅性，像这样对交易行为的合法、有效性进行这么一连串的审查，可不是十天半月就能做到的，卖房子要实质审查，就要半年、一年，不动产交易的便捷 性就会基本丧失了；而且由于实质审查的审查费用很大，登记机构向申请人收费也会是巨大的数字，这就增大了交易的承担。我们物权法第十二条、第十三条指出， 并不是实质审查，实地查看不是查看交易的合法、有效性，只是看交易中涉及的不动产是有还是没有，符不符合材料中对这个不动产的描述，其实只是一个形式上的 审查。只是形式审查的话，登记机构是没有办法保证在登记簿上作的记载是一定符合不动产物权实际归属状态的记载，没法保证公示方法所显示的不动产物权的状态 一定就是符合不动产物权的真实权利状态，在这样的背景下，让一个只进行形式审查的机构去承担登记错误给权利人造成损害的无过错责任，只会逼着进行实质审 查，这跟我们促进交易便捷、降低交易费用的立法又是不吻合的。我们知道,关于登记机构的收费问题，在物权法中是争议很大的，最后终于达成了一致，而且收费 标准都是受到严格限制的。收费相对较低，是进行形式审查，结果要对登记错误给权利人造成的损害承担无过错责任，没有登记机关愿意再进行登记，所以从这个角 度来讲，登记机构就登记错误给权利人造成损失这个侵权损害赔偿责任的归责原则是在物权法未作特别规定的情况下，适用民法通则第一百零六条第二款的规定，就 是过错责任原则，登记机构仅对因自己的过错造成的登记错误给权利人造成的损害承担赔偿责任。从这一点上讲，物权法第三十六条、第三十七条里面的恢复原状、 赔偿损失采取的就是无过错责任。物权法第三十六条中的修理、更换、重做或者恢复原状，第三十七条中的赔偿损失，都要在一般情形下适用民法通则第一百零六条 第二款的过错责任，采取过错责任是作为一般归责原则的侵权损害赔偿责任。从这种意义上来讲，可以说物权法第二十一条是一条不完全法条，必须结合民法通则有 关侵权损害赔偿责任的相关规定，才构成一个完整的法条。所以从这个方面得出的结论一般是过错责任原则，除非法律特别规定没有过错也要承担责任，那才有无过 错责任的问题。这是关于登记错误给权利人造成的损害的赔偿责任承担的问题。刚才有人主张说这个地方是不是国家赔偿，至少就立法机关一向表达的看法来看，他 们认为这就是一个侵权损害赔偿，就像民法通则第一百二十一条国家及其工作人员给别人造成的损害赔偿责任一样，是侵权赔偿责任的具体表现。这是物权变动公示 原则之下，我们就不动产物权的法定公示方法，即登记，要说明的问题。
另外，对不动产的法定公示方法，就登记来讲，还要从物权法的第十九 条，特别是第十九条第二款以及物权法的第二十条来看，它认可了我们原有民事法律上没有的一种预告登记制度。关于预告登记制度我就想谈一个问题，即关于物权 法第二十条第一款的一个问题。根据物权法第二十条第一款的规定，如果一个民事主体出卖房屋或者其他不动产，双方根据约定办理了预告登记手续，如果预告登记 的义务人没有经过预告登记权利人的同意，进行处分行为，物权法第二十条第一款规定，处分行为不发生物权效力。这个不发生物权效力又是什么意思？跟我们刚刚 讲过的物权法第三十一条的不发生物权效力是不是一回事？我们简单地分析一下。一家房地产开发公司把房屋卖给甲，双方订立房屋买卖合同的时候还不具备办理房 屋过户手续的条件，双方约定要办理预告登记，然后在登记机关办理预告登记，办理预告登记手续以后，房地产开发公司没有经过预告登记权利人甲的同意，又把房 屋设定了抵押权，抵押给了自己得到贷款的一家商业银行，并且办理了抵押权的登记手续。在我们房地分离登记的背景下，房地产公司办理抵押权登记手续完全是有 可能的，就像谈到的物权法第一百八十二条抵押权设定时候的“房随地走、地随房走”一样，预告登记有可能是在房屋登记机关办理，抵押权的登记可能到土地登记 机关办理。这时候就有一个问题，如何保证预告登记权利人甲的权利。物权法第二十条第一款中的“不发生物权效力”是说预告登记权利人甲有权主张房地产开发公 司和金融机构之间设定抵押权的合同，是相对于自己无效的。什么是相对于自己无效的合同？这就涉及一种重要的合同效力类型，即相对特定第三人无效的合同。相 对特定第三人无效的合同跟绝对无效合同存有重大的区别，主要体现在：第一，一个相对特定第三人无效的合同，法院不能够直接援引相关的法律条文，直接认定合 同相对于特定第三人无效；而一个绝对无效的合同，法院可以直接援引相关的法律规则，直接认定合同绝对无效。比如，房地产开发公司把出售给甲并且已经办理预 告登记的房屋，又为一家金融机构设定抵押权，订立了一个设定抵押权的合同并且办了登记手续。在设定抵押权的合同履行过程中，房地产开发公司和金融机构之间 发生纠纷来法院打官司，我们法官在对案件进行审理的时候，发现双方签订的设定抵押权合同没有经过预告登记权利人的同意，有可能损害预告登记权利人的利益， 这时可不可以直接引用物权法第二十条第一款，认定房地产开发公司和金融机构之间设定抵押权的合同是一个相对预告登记权利人无效的合同？我们认为，只有预告 登记权利人主张法院确认设定抵押权合同相对无效，我们法官才能应预告登记权利人的要求，认定合同相对无效；没有预告登记权利人的请求，法官不能直接引用法 律规范认定合同相对特定第三人无效。双方诉的是违约纠纷，如果我们在审理案件过程中发现合同是违反效力性、禁止性规范的合同，直接可以援引相关的法律规则 认定合同无效。第二，一个绝对无效的合同，就是强调合同行为对任何人都不能主张合同的效力，在合同当事人之间不能主张合同的效力，对合同关系以外的其他任 何民事主体也不能主张合同效力。而相对特定第三人无效，是仅在和特定第三人的关系上不能主张合同行为的效力，但是在合同当事人之间合同当然是有效的，对合 同第三人以外的其他人来讲合同也当然是有效的，所以仅仅对特定第三人合同才是没有拘束力的，这是第二种区别。第三，一个绝对无效的合同是自始当然无效的合 同，一个绝对无效的合同不需要哪个有权机关去确认，当然就无效。一个相对特定第三人无效的合同，只有特定第三人向我们法院或者仲裁机构提出请求，要求我们 根据他的要求确认合同相对无效，法院确认、仲裁机构确认，合同才相对特定第三人无效。这是绝对无效合同和相对特定第三人无效合同之间几点明显的区别。物权 法第二十条第一款规定的不发生物权的效力，主要就是从这个意义上来说的，就是预告权利人可以主张出卖人所进行的其他处分行为是相对自己无效的行为。这是就 不动产物权法定公示方法登记，结合大家所提出的问题作出的简要介绍，也是物权变动公示原则想谈的第四个问题。
（五）物权变动法定公示方法对交易行为的影响
物权变动应当或者必须采用法定的公示方法，这个法定公示方法就有一个效力问题，采用或者不采用法定的公示方法会对当事人的交易产生什么样的影响，从我们物权法上确立的相关法律规则我们能够看出公示的效力。物权法把它分成了两种：
第一种，公示成立要件种类。通常也称为公示生效要件种类。我们多次提到物权法第六条、第九条第一款、第十四条、第二十三条等这些条文，这表明物权变动公 示方法的采用，是基于民事行为尤其是基于合同行为发生物权变动法律效力必须要具备的条件，这种公示方法的公示效力就叫做公示成立要件效力或者公示生效要件 的效力，没有这种法定公示方法的采用，根本不能发生物权变动的法律效力，这些大家都很清楚。
第二种，公示对抗要件种类。我们重点谈的是 公示对抗要件。公示方法的采用，不是发生物权变动效力必不可少的条件；公示方法的采用，是发生的物权变动有效对抗效力的条件。这主要指物权法第二十四条、 第一百二十九条、第一百五十八条、第一百八十八条以及第一百八十九条第一款中所说的未经登记不得对抗善意第三人，这个登记具有的公示效力就是公示对抗效 力。在这里，有一个审判案件涉及的问题，即未经登记不得对抗善意第三人，这里的善意第三人主要是指哪些人？
举例说明，其一，买卖机动 车，甲把机动车卖给了乙，双方订立机动车买卖合同以后甲把机动车交付给了乙，结果乙驾驶机动车肇事，使别人遭受损害。受害人发现乙是一个赔偿能力严重不足 的民事主体，也发现登记簿登记的车主甲是一个有钱人，这时，受害人可不可以以甲和乙买卖机动车未经登记不得对抗善意第三人，主张自己就是那个善意第三人？ 受害人可不可以认为只要甲没给乙办理过户登记手续，就不能对受害人主张机动车的所有权已经从甲转移给了乙，然后仍然以甲作为车主要求甲承担侵权损害赔偿责 任？受害人算不算是未经登记不得对抗的善意第三人？我们前面提到侵权责任法草案的第二十五条里，把受害人排除在善意第三人之外。物权法上的未经登记不得对 抗的善意第三人，首先有一个要求，必须是交易关系中的第三人。驾驶机动车肇事使受害人受到损害，受害人跟谁之间有交易关系？机动车肇事致人损害这是一个侵 权行为，侵权行为是民事法律事实中的事实行为，这里边不存在任何一个交易行为，受害人不得主张自己是未经登记不得对抗的善意第三人。其二，甲把机动车卖给 了乙，双方订立了买卖合同，甲把机动车交付给了乙，没办理过户登记手续，甲的债权人申请对甲的财产强制执行，发现甲手中的财产不足以进行债务清偿，甲的债 权人可不可以以自己就是未经登记不得对抗的善意第三人要求把甲已出售给乙，并已经交付给乙的机动车，也当做甲的责任财产来强制执行？我们认为，未经登记不 得对抗善意的第三人，不但要是交易关系中间的善意第三人，而且必须是交易中的特定的第三人。如在交易关系中对机动车取得了物权的善意第三人，这种人才是未 经登记不得对抗的善意第三人。甲把机动车卖给了乙，车交了没办过户手续，根据物权法第二十三条、第二十四条的规定，乙已经取得了机动车的所有权，但未经登 记不得对抗善意第三人。甲把机动车卖给乙以后，由于甲急需一笔钱，甲找到了丙，甲和丙协商，要把一辆机动车出售给丙，甲出售给丙的机动车就是甲已经出售给 乙并且已经交付给乙的机动车。丙在和甲签订机动车买卖合同的时候，丙还专门到登记机构查了一下登记簿，发现登记簿上登记的仍然是甲，没有显示出来机动车从 甲这个地方已经移转给了其他买受人。丙不知道并且不应当知道甲对出售给自己的机动车已经丧失了所有权，则丙是交易中的善意第三人，然后甲想办法把机动车过 户到丙的名下，丙就是物权法第二十四条所说的未经登记不得对抗的善意第三人。乙不能够以自己所取得的机动车的所有权，来向交易关系中善意第三人丙主张权 利，这就意味着在这个交易中，机动车的所有权最终由丙来取得，乙就丧失了机动车的所有权。此时，乙可以根据和甲的合同主张违约责任，也可以向甲主张无权处 分的侵权赔偿损害责任，还可以依照民法通则第九十二条向甲主张不当得利的返还，同时，还可以依照民法通则第九十三条的规定向甲主张无因管理。但是，机动车 的所有权人是有善意的第三人，丙是未经登记不得对抗的善意第三人，他必须是交易关系中取得机动车物权的那个第三人。所以从这一点上来讲，未经登记不得对抗 善意第三人，善意第三人的范围是要受到限制的，这是公示的效力原则。物权变动的公示原则还涉及其他方面的问题，由于时间关系着重谈以上问题。
三、物权变动的公信原则
物权变动的公信原则，也是一项物权法的原则。物权变动的公信原则，简单来讲，是法律保护交易关系中善意第三人对特定公示方法产生的积极信赖，习惯上叫做 物权变更的公信原则。就物权变动的公信原则，我着重想谈两个具体问题：一是物权法第一百零六条、第一百零七条、第一百零八条这三个条款所涉及的善意取得制 度的理解和适用问题；二是是不是所有的物权变动公示方法都存在适用善意取得的问题。
（一）善意取得制度的理解与适用
我们先谈一下善意取得制度涉及的相关法律条文的理解和适用。物权法第一百零六条、第一百零七条、第一百零八条中，处于核心地位的是第一百零六条，在第一百 零六条中处于核心地位的是第一款，因为物权法第一百零六条第一款是关于动产和不动产所有权善意取得的。为了说明善意取得的构成问题，我想通过以下几个方面 来进行分析和介绍。
1. 适用善意取得的前提条件是无权处分
首先看一个案件，跟民法通则的司法解释中的一个规定 有关。在物权法施行以后，最高法院在清理司法解释的时候说，这个规定跟物权法冲突了，把它给废除了。其实，其如何跟物权法冲突，到底冲突还是不冲突是存有 很大意见和分歧的，我们举的例子跟这个有关系。如甲公司和乙公司之间存有房屋租赁关系，在房屋租赁合同的存续期间，甲公司没有给乙公司提供行使优先购买权 的机会，就把这个房屋卖给了丙，跟丙公司订立了房屋买卖合同，并且给丙公司办理了房屋过户手续。丙公司将房屋过户登记到自己名下以后，它要求取得这个房屋 的现实占有权。但是，在租赁合同中，承租人乙公司在租赁合同的期限届满以前，它是可以基于这个租赁权占有这个房屋。当丙公司对乙公司提出这个请求以后乙公 司才知道，在房屋租赁合同存续期间，甲公司和丙公司进行了这样的交易行为。这就有问题，根据合同法第二百三十条的规定，房屋租赁合同的承租人乙公司享有优 先购买权，乙公司现在没有机会行使优先购买权，如何去寻求相应的救济？甲公司把房子卖给了丙公司，并且已经给丙公司办理了房屋过户登记手续，乙公司的救济 途径在哪儿？最高法院民一庭正在起草关于城镇房屋租赁合同的司法解释，在起草关于城镇房屋租赁合同司法解释的过程中讨论过这个问题。一种意见认为，在甲公 司已把房屋卖给丙公司并且办理过户登记手续的情况下，乙公司只能要求甲公司承担侵权责任；还有一种意见认为，乙公司有权请求法院确认甲公司和丙公司之间的 房屋买卖合同是相对于自己无效的合同。这两种主张争执不下。如果说司法解释最终选择允许乙公司请求法院确认甲公司和丙公司之间的合同是相对乙公司无效的， 丙公司可不可以主张自己在跟甲公司购买房屋时，不知道乙公司对甲公司出售给自己的房屋享有租赁权，然后依照物权法第一百零六条第一款的规定善意取得了房屋 的所有权？之所以要举这个例子，是因为这是物权法颁布以后，当时国家法官学院在河南法官学院举办物权法培训班的时候，有好几位法官都问到这样的问题，即这 个地方适不适用善意取得。适不适用善意取得，就涉及一个问题，物权法第一百零六条第一款中关于动产、不动产之间善意取得构成要件，到底是一些什么样的要 求。物权法第一百零六条第一款中“无处分权人将不动产或动产转让给受让人的”，说明适用善意取得制度首先的一个前提条件是，当事人进行了无权处分行为，只 有以无权处分行为的存在作为前提，才有适不适用善意取得制度的前提。丙公司主张自己在购买房屋时不知道甲公司把房屋租给乙公司，不知道乙公司对房屋有租赁 权，则能不能依此主张它和甲公司之间的交易行为满足了善意取得构成要件的要求？甲公司把房屋出租给乙公司，甲公司对房屋的的处分权有没有因此受到影响，我 们从物权法关于抵押权的规定可以看得很清楚。物权法用专门的法律条文来规定“先押后租”和“先租后押”的情况下，如何协调当事人的利益关系。“先租后 押”，即先出租后设定抵押权，在法律上是允许的。因为出租房屋本身并不导致出租人对房屋处分权的丧失。从这点来看，甲公司和丙公司之间订立房屋买卖合同是 有权处分还是无权处分？根据刚才的分析来看是有权处分，既然甲公司与丙公司之间的买卖房屋行为是有权处分，根本就不存在适用善意取得制度的问题，所以善意 取得制度要注意的第一点，就是在当事人之间存在无权处分，没有无权处分，就没有善意取得发挥作用的前提条件。
2. 动产和不动产善意取得中的“善意”判断标准不同
根据物权法第一百零六条第一款第一项的规定，善意取得必须是受让人受让动产或者不动产是善意的。这里面就有个问题，善意的判断标准是什么，动产物权和不 动产物权善意取得标准是否相同，物权法本来是准备回答这个问题的，后来觉得这个问题应该交给司法审判实践来解决。但是有关这个问题，无论在立法过程中，还 是在学说讨论上，动产物权的善意取得和不动产物权的善意取得，善意的判断标准是不一样的。在动产物权的善意取得中，这个善意是要求受让人只要不知道并且不 应当知道对方无处分权，就满足了善意的要求。动产物权的受让人不知道并且不应当知道对方无处分权，然后和自己进行处分行为，就算是善意取得。这里的“不知 道”比较好理解，“不应当知道”是什么意思？意思是说，受让人的善意、受让人的不知道，不能存在重大过失，如果因为重大过失而不知道，就算是善意的也不 行，这就叫做“不知道并且不应当知道”。在这样一种善意的判断标准之下，在法官进行善意取得这类纠纷的处理时，要注意举证责任的分配问题，这时的举证责任 不是分配给善意的受让人，而是分配给主张受让人不是善意的人，主张受让人不是善意的人需要在法庭上举证证明受让人知道或者是应当知道，这是动产物权善意取 得的要求。不动产物权善意取得中善意的判断标准，是受让人不知道对方无处分权，只要满足这样的条件，受让人就是善意的。在举证责任的分配上，同样是要把责 任分配给主张受让人不是善意的人，举证证明受让人是知道的，不能举证证明受让人是知道的，就推定受让人是不知道的，从而就能适用善意取得。可能会有法官 问，为什么动产物权和不动产物权的善意的判断要做这样的标准，动产物权的善意取得通常是和物权的一般法定公示方法——占有联系的比较密切，占有所显示的权 利状态和真实的权利状态相比较来讲，不吻合的可能性是比较高的，动产物权以占有作为法定公示方法，这种公示方法的可靠性相对较低。但是不动产物权以登记作 为法定的公示方法，登记的可靠性相对来讲要高一些，所以在善意的判断标准上，对受让人的要求就不一样，不动产物权的要求就宽松一些，动产物权的要求就严格 一些。这是物权法第一百零六条第一款总结的善意判断标准问题。
3. 标的物价款支付与否不影响善意取得的构成
物权法 第一百零六条第一款的第（二）项要求以合理的价格转让财产，这里面就要注意一个问题，以合理的价格转让财产是不是意味着必须是受让人已经把价款支付给无处 分权人，才满足善意取得的构成要件。有一种观点认为，需要实际进行价款的支付。但是，从物权法第一百零六条第一款第（二）项的文义来看，没有这样的前提条 件。以合理的价格转让财产，只要在无权处分合同中约定有合理的价格就可以了，并不要求善意的受让人已经实际履行了支付价款的义务，这不影响善意取得的构 成。
4. 构成善意取得必须是采用了法定的公示方法
物权法第一百零六条第一款第（三）项中，需要注意几方面的问题。 我去江苏的时候，苏州中院的法官告诉我，他们曾经受理过这样一个案件：甲、乙双方是夫妻，夫妻双方共同出资建了一幢房屋，这个房屋应当是夫妻双方共有的财 产，但是在办理登记手续时，可能是因为登记机关工作人员疏忽，仅仅把房屋登记在丈夫甲的名下，没有把妻子乙的名字登记上，丈夫甲以自己的名义和丙之间订立 房屋买卖合同，丙在订立房屋买卖合同的时候，专门去登记机关查阅了登记，发现房子就是登记在甲的名下，他并不知道登记在甲的名下的房屋是甲、乙夫妻双方共 有的房屋，然后甲和乙之间订立房屋买卖合同，甲也把房屋交给乙居住，乙也支付了合同约定的价款，但是还没有办理房屋的过户登记手续。后来苏州当地的房价大 幅度上涨，甲的妻子就向法院提出诉讼，以甲和丙之间的合同是无权处分合同为由，要求认定合同无效，要求丙返还。在这个案件中，丙可不可以主张适用物权法第 一百零六条第一款的规定，善意取得了房屋的所有权？这个问题涉及物权法第一百零六条第一款第（三）项的理解。物权法第一百零六条第一款第（三）项主要告诉 我们，适用善意取得必须满足一个条件，即已经采用了法定公示方法，即动产已经完成了交付，不动产物权已经完成了登记。只有在当事人已经采用法定公示方法的 背景下才能够主张善意取得制度。在刚才所说的案件中，尽管房子交了、价款也交了，但未办过户登记手续，则丙就不能主张善意取得。
所以， 从上述几个角度来看，动产和不动产的善意取得，要满足物权法第一百零六条第一款所列举的一些条件。这里面就伴随这样的问题，在满足善意取得构成要件下，无 处分权人和善意受让人之间订立的无权处分合同的效力怎么样？举例说明:甲公司把生产设备租给乙公司去用，乙公司无权处分，把承租甲公司的设备卖给了丙公 司，乙公司和丙公司在生产设备的买卖合同中约定，这批设备的售价是1千万元，乙公司和丙公司买卖生产设备的交易行为满足了善意取得制度的构成要件，但是丙 公司还没有依照合同的约定把1千万元的价款支付给乙公司。现在在满足善意取得制度构成要件的情况下，乙公司和丙公司之间的无权处分合同效力应当如何确定， 如果按照合同法第五十一条的规定，无权处分合同一般是效力待定的合同，只有按照合同法第五十一条的规定，在两种情况中的某一种出现的情况下，无权处分合同 才是生效合同。其中，一个就是无处分权人事后取得了处分权，另外一个就是有处分权人进行了追认，在这两种情况下，无权处分合同才是确定生效的合同。在满足 善意取得制度构成要件的时候，乙公司和丙公司之间的无权处分行为没有合同法第五十一条所列举的两种情况中的任何一种情况出现。这时，我们应如何认定乙公司 和丙公司之间的无权处分合同效力？对这个问题，物权法本来想回答，但是后来没有回答，因为一开始做的回答受到了批评。大家看过物权法草案的征求意见稿后一 定都知道，物权法草案征求意见稿的第一百一十一条相对于现在物权法的第一百零六条，当时的第一百一十一条的第一款还有一个第（四）项，它规定转让合同有 效。但当时写上转让合同有效就受到了大家的批评。写上转让合同有效是不合适的，无权处分合同依照合同法第五十一条的规定是效力待定的合同，物权法要保持与 合同法的一致，这个地方转让合同怎么就有效了呢？当时人们从不同角度提出批评。后来物权法就没有回答这个问题。但是在法官的审判实践中，就必须回答这个问 题。乙公司和丙公司的无权处分合同中约定，乙公司把租赁甲公司的设备卖给丙公司，售价1千万，丙公司1千万的货款还没给，乙公司可不可以根据它和丙公司的 无权处分合同要求丙公司支付货款？如果乙公司卖给丙公司的设备质量不合格的话，丙公司可不可以根据合同法第一百五十三条、第一百五十四条、第一百五十五 条、第一百一十一条等规定，要求乙公司向自己承担违反物的瑕疵担保义务的违约责任？这些问题都需要回答。乙公司和丙公司之间无权处分合同在满足善意取得构 成要件的情况下效力的判断问题，据我了解，最高法院在起草物权法相关司法解释过程中，倾向于认定在满足善意取得制度构成要件的情况下例外，让乙公司与丙公 司的无权处分合同成为一个生效的合同。就算没有合同法第五十一条列举的那两种情况，也要让它例外地成为生效合同。原因在于，如果乙公司和丙公司之间的无权 处分合同在满足善意取得制度构成要件的情况下，仍然不能例外地成为生效合同的话，问题就很多。举例说明：乙公司与丙公司在合同里约定价款是1千万，现在丙 公司没给钱，没给钱也可以满足善意取得制度的构成要件，只要约定有合理的价款就可以，不要求进行义务的履行。现在乙公司有没有可能从丙公司这个地方要到1 千万的价款？乙公司根据合同向丙公司去要这1千万价款的时候，丙公司肯定能够提出抗辩：“我们之间的无权处分合同都不是一个确定生效的合同，凭什么向我要 这1千万元的价款。”所以，乙公司根据合同去主张，丙公司是可以提出抗辩的。不能根据合同去主张，那可以不可以根据无因管理去主张？很明显，不符合民法通 则第九十三条关于无因管理的规定。那可不可以基于不当得利要求丙公司把那1千万还给自己？丙公司取得生产设备的所有权是善意取得，人家是有合法根据的，另 外无权处分合同没有能够确定生效，约定1千万的价款就没有拘束力，丙公司不存在不当利得的问题，所以不可以根据不当得利请求丙公司支付1千万的价款。那 么，乙公司可不可以向丙公司主张侵权损害赔偿责任把1千万要回来？我们知道，在这个交易中实施侵权行为的不是别人，就是乙公司自己，丙公司没有任何侵权行 为存在。合同不行，无因管理不行，不当得利不行，侵权也不行，乙公司从丙公司这个地方是要不走1千万价款的。下面再看一下甲公司能不能从丙公司这个地方把 这1千万要走：甲公司与丙公司之间没有合同，合同请求权肯定是不行的；甲公司向丙公司主张无因管理也不符合无因管理的条件；甲公司向丙公司主张不当得利也 不符合不当得利的条件；甲公司向丙公司主张侵权，侵权的是乙公司不是丙公司，结果这1千万甲公司也不能从丙公司这要走。最后就出现了这种局面：丙公司善意 取得了生产设备的使用权，结果这1千万约定的价款谁都不用给，这肯定会导致不公平的利益关系。而要协调这个问题，就是让无权处分合同在满足善意取得制度要 件的时候，要受让人的善意弥补无处分权人在处分权上的欠缺，从而才能够妥当安置各方当事人之间的利益关系。所以，满足善意取得制度构成要件的无权处分合 同，在我们国家的法律背景下，例外是生效的。这是物权变动公信原则中善意取得制度本身所涉及的几点问题。
当然，物权法中的善意取得跟物 权法第一百零七条、第一百零八条的规定也有关系，也有一些问题。比如，物权法第一百零七条规定，如果是遗失物，通过拍卖或者具有经营资格的经营场所把这个 遗失物出售给了一个善意的受让人，尽管我们物权法否认善意取得制度，但是它也有一个规定，一个是遗失物的所有人有一个恢复请求权，另外一个是你在行使恢复 请求权的时候，要把善意受让人通过拍卖或者从具有经营资格的经营机构购买遗失物的支付价格补偿给善意受让人，这样才能行使恢复请求权。这里就有一个问题， 即请求权的行使有两年的期限限制，这两年的期限限制是什么限制？
在这里，我们有法官提到一个问题，即担保物权的期限限制问题。大家知 道，物权法只回答了抵押权的期限限制，没有回答质权和留置权的期限限制。对抵押权的期限限制是由物权法第一百零二条的规定来回答的。抵押权人行使抵押权应 该在债权的诉讼时效届满以前，如果债务人所负担的债务诉讼时效期间已届满，再去主张实现抵押权，法院是不支持的。也就是说，如果债务人的债务诉讼时效期间 已届满，抵押权人主张抵押权时效，无论债务人还是第三人是抵押人，抵押人都可以主张诉讼时效届满的抗辩，主张的是债务诉讼时效期间届满的抗辩。抵押人主张 债务诉讼时效期间届满，法院就不再支持抵押权人的请求，抵押权人也不受法律的保护。但质权和留置权为什么没有这个期限限制？在物权法起草的过程中，据我了 解，就是因为质权、留置权跟抵押权有一个重大的区别。抵押权中抵押人是不转移抵押财产的占有，而质权和留置权都有一个特点，都以担保物权人占有质押财产或 占有留置财产作为权利享有的前提条件，就算债务的诉讼时效届满，质押物还在质权人的手里，留置的财产还在留置权人手里。这个时候也像物权法第二百零二条规 定的那样适用期限限制的话，一方面对担保人不公平，另外容易引发新的纠纷，所以物权法上没有对质权和留置权作出类似于物权法第二百零二条的期限限制。我们 的民事立法上对权利进行限制的类型是很多的，像我们都很熟悉的诉讼期间，还有除斥期间等。现在在我们国家现行的民事法律上又出现了一种期间的类型，像合同 法第一百五十八条规定的异议期间，以及保证人的担保期间的保证责任期间。通说主张异议期间、保证责任期间不是诉讼时效期间，不是除斥期间，它们是民法上的 一种独立的期间。所以对权利进行限制的类型是很多的。
保证责任期间在审判实践中是争议非常大的期间。担保法第二十五条第二款规定，一般 保证中，如果债权人对债务提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断。结果到了担保法的司法解释里，它的第三十一条规定，保证期间是不变期间，不 发生中止、中断或延长的法律后果。有人说保证期间是除斥期间，但是保证期间与诉讼时效期间是什么关系，担保法司法解释的第三十六条确立了一个规则：一般保 证中，如果主债务诉讼时效期间中断的话，保证债务诉讼时效也中断；如果是连带责任保证的话，主债务诉讼时效中断，保证诉讼时效不中断。像这样的规则的确有 点让人摸不着头脑，为什么一般保证和连带责任保证有这样的区别，为什么一个中断了另外一个就不中断，到底保证责任期间是什么期间？在进行民法典起草的过程 中，学术界认为，保证责任期间不是诉讼时效期间也不是除斥期间，它是一种独立的期间类型，学说上叫做或有期间。或有期间，就是或者有或者没有。大家想，当 债权人和保证人订立了保证合同的时候，是不是意味着在保证合同生效的时候，债权人就一定可以向保证人主张保证债权的实现，换句话来讲，一个生效的保证合同 里，债权人对保证人享有的债权是不是一开始就是一个现实存在的债权。我们知道，一般保证中债权人在什么情况下可以要求保证人承担保证责任。根据担保法的规 定，一般情况下只有对主债务人的财产申请强制执行，仍然无法得到满足的时候，才有资格要求保证人承担保证责任，如果没有对主债务人的财产申请强制执行并且 无法得到满足，向保证人主张承担保证责任，保证人有一个先诉抗辩权。这说明保证合同生效的时候，并不代表债权人就取得了保证人的债权。能不能指向债权人的 现实债权，一个是取决于保证人先诉抗辩权有没有丧失，另一个是保证期间过还是没过，如果过了想主张都来不及，如果没过的话主张还可以。保证责任期间是决定 债权人能不能对保证人现实取得债权请求权的请求。在保证责任期间内主张保证人承担保证责任，保证人也丧失先诉抗辩权了，这时就现实取得了指向保证人的债权 请求。如果在保证责任期间内未能主张，保证期间过后就永远没有机会取得指向保证人的现实保证请求。保证责任期间是一个决定债权人有还是没有指向债权人的现 实债权请求权的期间。连带责任保证中的保证责任期间，尽管保证人没有先诉抗辩权，也不代表保证合同一生效债权人就能要求保证人承担保证责任，履行期间届满 债务人未进行债务的履行，保证责任期间尚没有届满，债权人要求债务人承担保证责任，这时才取得了对保证人的现实债权的请求；如果保证责任期间已经届满，没 有向保证人主张保证责任的承担，则就没有能够取得指向保证人的现实请求。所以一般保证责任期间也好，连带保证责任期间也好，保证责任期间都是有还是没有指 向债权人的现实债权请求权的期间，所以叫或有期间。或有期间是民法的独立期间，或有期间和诉讼时效期间是有衔接关系的。最高法院担保法司法解释的第三十六 条中备受批评的是，一般保证期间主债务诉讼时效中断了，保证债务的诉讼时效就已中断，其实很多时候主债务诉讼时效中断的时候保证债务的诉讼时效期间根本还 没有开始起算，也可能是因为保证人还有先诉抗辩权，可能是因为债权人没有在保证期间内要求保证人承担保证责任，怎么会出现主债务诉讼时效中断了，保证债务 诉讼时效也中断了？保证责任期间和诉讼时效期间之间的关系就是这样的，如果债权人在保证责任期间内主张保证人承担保证责任，保证人也没有享有排除保证责任 承担的抗辩事由，这就是债权人对保证人的债权变成了现实的债权，这个保证债务开始进入了诉讼时效期间，保证责任期间就算是没有计算完，也不用再计算了，开 始计算诉讼时效期间。在保证责任期间不需要继续计算的时候，是诉讼时效期间开始计算的时候，它们之间这样进行衔接，但是担保法和担保法的司法解释在这个问 题上的回答不够清晰，导致在实际审判中产生了很多问题。
（二）善意取得的适用范围
善意取得的适用范围，是最高法院在起草物权法相关问题司法解释过程中争议很大的问题。具体问题是：采取登记对抗要件主义类型的物权变动公示方法有没有善意取得的问题。如船舶、航空器和机动车有没有善意取得的问题。
可能在座会有法官说，你前边讲未经登记不得对抗善意第三人，不都举过善意取得的例子了吗？回顾一下，前边讲的未经登记不得对抗善意第三人的行为，我们举 的例子是：甲把机动车卖给乙，车交了没办过户，甲又把机动车卖给了丙，丙是交易中的善意第三人，甲把机动车过户登记在丙的名下。我们说未经登记不得对抗善 意第三人的规则，丙就是交易关系中那个未经登记不得对抗的善意第三人。在这个交易中，善意的第三人丙最终取得了机动车的所有权，这是不是善意取得？这里不 叫善意取得，这是未经登记不得对抗善意第三人这一项法律规则适用的法律效力。未经登记不得对抗善意第三人保护的是交易关系中善意第三人，是对特定公示方法 公示的权利状态产生的消极信赖的保护，善意取得可不一样。我们在刚才一开始谈到物权变动公信原则的时候，我们说是法律保护交易关系中的善意第三人，对特定 公示方法公示的权利状态产生的消极信赖予以保护；而善意取得保护的是积极信赖。消极信赖和积极信赖的区别在于，消极信赖保护的是什么？凡是公示方法没有显 示出来的权利变动，善意第三人可以相信没有发生过相应的权利变动，这种信赖叫消极信赖。甲公司把机动车卖给乙，车交给乙了，登记簿上显示的机动车所有权人 仍然是甲，甲把机动车所有权转移给乙，当事人之间发生机动车所有权转移的状态在机动车的登记簿上看不出来，因为甲把机动车卖给乙的时候没有给乙办理过户登 记手续，保护消极信赖就是保护凡是机动车登记簿上没有显示出来的权利状态，善意第三人可以相信没有发生过相应的权利变动，就是只要机动车登记簿没有显示出 来机动车是从甲转移给乙，善意第三人就可以相信登记在甲名下的机动车没有在甲和其他人之间发生过机动车权利变动这样一个事项，这叫做消极信赖。那积极信赖 指的是什么？再举个例子，甲的机动车登记的时候登记错了，登记在乙的名下了，结果乙就以机动车的所有权人自居，把机动车卖给了丙，丙在和乙订立机动车买卖 合同的时候不知道并且不应当知道登记在乙名下的机动车其实不是乙的而是甲的，如果乙也想办法把机动车过户登记在丙的名下，丙能不能说自己善意取得了机动车 的所有权？甲的机动车错误地登记到了乙的名下，乙以机动车的所有权人自居把机动车卖给了丙，如果我们认可并可以从乙的手里善意取得机动车的所有权的话，法 律所保护的信赖就叫积极信赖。积极信赖指的是什么，简单来讲就一句话，信以为真的信赖。本来登记在乙的名下是错的，结果善意第三人丙信以为真了，以为登记 在乙名下的就是乙的，对信以为真进行的保护叫做对积极信赖的保护。这跟前面举的例子是不一样的。前边举的例子中是登记簿没有显示出来的权利变动，善意第三 人可以相信没发生过权利变动，这叫消极信赖；后边的例子是甲的机动车错误地登记在乙的名下了，丙信以为真了，如果我们认可他可以善意取得的话，这就叫保护 积极信赖。从比较法上来看，对采取登记对抗要件主义这样的一种公示方法，交易关系中善意第三人对该公示方法公示的权利状态产生的积极信赖，法律一般不保 护。从最高法院物权法研究小组有关成员的态度来看，他们也主张，不保护对采取登记对抗要件主义的登记方法公示的权利交易关系中善意第三人产生的积极信赖。 这个话的意思是说船舶、航空器、机动车交易中当事人不能使用这个权利，因为法律不保护这些公示方法公示的权利交易关系中善意第三人对它所产生的积极信赖。 这个原因在哪？登记对抗要件主义中，登不登记取决于当事人；不像成立要件，登不登记，法律都规定了必须要登记。所以，同样是登记簿，登记簿的可靠程度是有 差别的，就认为房屋登记簿、土地登记簿更可靠一些，机动车登记簿就没那么可靠，所以主张对信赖没那么可靠的登记簿的善意第三人不予保护。这个说法也有问 题，机动车登记簿登记错误的概率恐怕很难有人证明就比房屋和土地登记簿登记错误的概率小，既然这样的话，为什么一个就允许善意取得，保护积极信赖；一个就 不允许善意取得，不保护积极信赖呢？恐怕说到底只能是一个立法政策的选择问题。但是我只能介绍他们倾向性的意见。像最高法院民二庭的王闯博士，在物权法颁 布以后，在人民法院报上发表了关于担保物权发展的文章，在谈到动产抵押权的时候，他否认就采取登记对抗要件主义的动产抵押权的登记，保护善意第三人积极信 赖的问题，他认为不应该保护。他是物权法研究小组的一位成员，所以从这一点上来讲，善意取得的适用范围可能值得我们去注意。这是物权变动中我们想说的第二 部分。
物权变动这部分内容里的具体问题我就介绍这些。在前边搜集问题的过程中，有法官还问到跟物权变动有关的问题，我也顺便在这里说一下。
有法官提到，在双方结为夫妻之前，一方购买房屋，订立买卖合同，已经支付了大部分的房款，等到双方成为夫妻以后才支付完了全部的价款，办理了房屋的过户 登记手续，办理房屋过户登记手续是在夫妻关系存续期间，但买房子、支付大部分价款都是在夫妻关系形成之前。则这个房屋是不是夫妻共同财产？据我了解，学界 的通说和审判实践中的一般做法为：由于买卖房屋是基于合同行为发生不动产物权变动的法律效力，权利的取得，依照物权法第九条第一款和第十四条的规定，登记 在不动产登记簿上的时间才是当事人取得权利的时间，所以除非夫妻双方另有约定，否则在夫妻关系存续期间办理过户登记手续取得的财产，应当作为夫妻共同财产 来认定。
第二部分　业主的建筑物区分所有权问题
我在第二部分想谈的问题，也是事先搜集问题过程中提问题比较多的一个 领域，就是物权法的第六章，业主的建筑物区分所有权问题。业主的建筑物区分所有权里，大家比较关注的是业主大会、业主委员会的法律地位问题。在最高法院进 行建筑物区分所有权司法解释和物业服务司法解释起草的过程中，本来最高法院是准备回答这个问题的，后来等于是回避了这个问题，所以，在实践中，关于业主大 会、业主委员会的诉讼主体和民事主体地位存在争议。但实际上结合物权法的规定和物业管理条例的规定，业主大会和业主委员会的法律地位应当还是比较明确的。
先看业主大会、业主委员会有没有诉讼主体地位。业主大会、业主委员会可不可以以自己的名义提起诉讼？在审判实践中，有些地方的法院允许，有些法院不允 许，各地的做法非常的不同。但是，物权法第七十八条第二款的规定确立了一项法律原则，即业主大会、业主委员会作出的决定损害了业主合法权益的，业主有权请 求人民法院撤销这个决定。如果业主大会和业主委员会作出的决定损害了业主的权益，业主请求法院撤销告谁？物权法第七十八条第二款以及物业管理条例中类似规 定已表达得很清楚，决定是谁做的就去告谁，决定是业主大会做的就告业主大会，决定是业主委员会做的就告业主委员会。但是有人就提出一个情况，说业主大会、 业主委员会没有自己独立的财产，如果业主的合法权益被侵害请求法院撤销这个决定，但同时让它们承担赔偿责任，它们没钱如何承担赔偿责任？业主大会、业主委 员会没有自己独立的财产，是不是就意味着它们不能作为独立的诉讼主体参加诉讼，不能够去承担相应的裁判结果？其实，我们采用体系解释方法就会发现，在公司 法上，如果董事会作出的决定损害了公司的利益，那作出决定的这个董事会要对因此给公司造成的损害承担赔偿责任，那么董事会有自己独立的财产吗？没有的话最 后由董事会承担责任。业主委员会、业主大会损害了业主的合法权益，业主提起诉讼，业主大会一旦败诉了，还要承担责任，谁来承担赔偿责任？这个问题当然也涉 及业主大会、业主委员会的民事主体地位的问题。业主大会作出的决定损害了业主的合法权益，如果是记名投票表决的，凡是投赞成票的业主，赞成这个损害业主合 法权益的决定，这些业主应当对业主大会决定给业主合法权益造成的损害承担赔偿责任；如果是无记名投票的话，凡是不能举证证明自己对损害业主合法权益的决定 投反对票的业主，都应当对这个决定给业主合法权益造成的损害承担赔偿责任。业主大会没有财产，业主有财产可以了。董事会没有财产，董事有财产就可以了。从 这一点上讲，业主大会、业主委员会没有独立财产，并不是他们不能成为独立诉讼主体的障碍。我们法律上就有一些同样的规定，作为参与表决的组成成员，由他们 对损害别人权益的决定承担赔偿责任。至于这种责任是连带责任还是按份责任，是有争议的，有主张连带责任的，也有主张按份责任的，但是主张连带责任的是通 说。业主大会、业主委员会诉讼主体地位，如果依据物权法第七十八第二款的规定能够解决的话，那么民事主体地位能不能解决？物权法第八十三条规定，业主大会 和业主委员会对任意弃置垃圾、排放污染物等损害他人合法权益的行为，可以要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失等，也就是说，业主大会和业主 委员会能够以自己的名义行使请求权。并且，物业管理条例第十九条规定可以与物业服务企业订立合同，所以从这个角度讲，业主大会和业主委员会的责任应由成员 来承担。所以通说主张，业主大会和业主委员会是能够承担民事责任的。有人提出，想把业主大会改造成社会法人。我觉得未必这样。由业主大会和业主委员会的成 员对给他人造成的损害承担赔偿责任，也传达了一个信息，它可以成为民事主体。所以业主大会资格的问题在物权法和物业管理条例中已得到了回答。
顺便说一下，最高法院民一庭曾让我出一个专家意见书。说的是，在一个商务大厦里，业主在开大会时形成了一个决定，决定针对的是大厦采取自主经营还是统一 委托给一个公司经营的问题。按照业主章程规定，三分之二业主同意委托给公司经营，则就统一委托给一个公司经营。但是，有一些独立经营并且经营得比较好的业 主极力反对，并主张这个章程中的这些内容是无效的，理由是业主大会和业主委员会不得作出与物业管理无关的行为，这些行为跟物业管理没关系的，所以章程中的 这些条款是无效的。这个问题如何理解涉及一个重要的问题，那就是，一个法人或者其他组织订立的合同效力怎么样。如果是一个企业法人，企业法人超越法人的目 的范围订立的合同是效力待定合同，满足了合同法第五十条的规定，就是生效合同。但问题是业主大会和业主委员会不是从事经营活动的，业主大会和业主委员会实 施跟物业管理无关的行为，是在没有权利能力的范围内作出的行为，从这一点上来讲，业主大会和业主委员会的权利要受到限制。
编辑：张江涛

地址：山东省东营市府前大街97号　邮编：257091　E-mail：dyzy@chinacourt.org