当男生说算了意味什么:美国人：开拓历程·7-2

三十二 非专业的律师

一七五八年，当约翰·亚当斯还是个青年的时候，他向波士顿律师协会负责人请教作为一个美国律师应该具备什么样的教育，他们的答复是对亚当斯受过的教育和他的雄辩才能进行考核。“然后格里德利先生从律师的业务和学习科目着手，把英国律师协会成员和美国律师协会成员作了比较：作为这个国家的一名律师，必须学习习惯法、民法、自然法、海事法，必须同时执行法律顾问、律师、事务律师、初级律师，甚至一个公证人的任务。因此，在美国从事这个行业要比英国难得多。”亚当斯的这位良师知道，在十七世纪和十八世纪的英国，法律这个行业组织严密，并形成许多不同的等级，这种划分既反映了英国的法律思想，也反映了英国社会的偏见。

在这个行业的最上层，是“大律师”。他们是法律行业的权贵，他们的大本营就是高等法院附近古老的伦敦法律协会的四个律师学院，他们垄断了在这些高等法院出庭的资格授予权。这四个学院——林肯律师学院、内殿律师学院、中殿律师学院和格雷律师学院的“主管委员”从大约十五世纪起一直拥有授予律师资格的决定权，也就是授予作为一个辩护律师出庭辩护的权利。十六世纪的英国内战使得四大律师学院的成员流落四方，他们的正式教育活动也中断了。到十八世纪结束之前，人们甚至想在学院见习一段时期也不可能，徒然望洋兴叹而已。四大律师学院仍然保持着它们的垄断地位。

但是，这四大律师学院的绅士派头十足的大律师只能承担社会上一小部分的法律事务，日常的法律事务至少还要有其他两种大不相同的人来承担，一种是“事务律师”，他们无权出庭辩护，但他们可以代表诉讼委托人要求法庭进行审理，他们由所在的法院委任，每个法院都拥有一定数量的事务律师，他们不一定有权到其它地方去执行任务。另一种叫做“初级律师”，纯系私人的法律代表，这些人既无权在法庭上进行辩护，也无权要求审理诉讼案，但他们可以代表诉讼者料理日常法律事务。这种初级律师很杂，有的人本身也是事务律师，有的人则不是，有的人还在大法院崭露头角。随着土地所有者阶级和商业阶级的兴起，他们的队伍迅速发展壮大。十七世纪初期，有一位对初级律师有反感的大律师抱怨说，这些家伙“就象埃及的蝗虫，把地上的东西都啃光了”。他们又是公证人，组织了公证人同业会，他们专为人草拟各种盖上图章即可生效的法律文件，他们还是专利代理人，也从事一些其它业务。

只有“大律师”或“法律顾问”才算得上真正的绅士，因而也是一种正道“行业”的成员。他们和所有其他人之间有着根本性的社会界限。一六一四年，英国法官的指令写道，“应当把法律顾问同事务律师和初级律师严格区别开来。前者在执行司法任务方面是仅次于法官和皇家法庭高级律师的主要人物，后者仅仅是从事行政事务的次要角色。”初级律师是从一般的代理人或服务人员当起的，而事务律师则近似商人，因为他们靠个别顾客交纳的费用生活。法官则是从大律师队伍中选拔，他们不象商人或手艺人那样收“手续费”，而是收“酬谢费”，但不论是在当时还是现在，这是不可以依循合法程序来收取的。

要把这些精微的差异搬过大洋，移植到美国来，这是连对英国制度最虔诚的崇拜者都无法办到的事情。美国人对于一个人从事什么职业才算是“绅士”，不甚了了，这使得所有高等“行业”和其它行业之间的界线全都模糊了。由于美国不存在一个上诉法院中心，所以，那些雄心勃勃的青年辩护律师和见习法官也就缺少一个学习和取得经验的地方。殖民地的高等法院分散在十三个殖民地里，每个殖民地都有它自己的法律，这些法律的内容又稍有不同。根本不存在一个“美国的伦敦”，可以让律师们巩固他们的垄断地位，但最重要的恐怕还在于这样一个事实：在很长的一段时期里，法律业务不多，不可能养活太多的专家。

不管是出于何种原因，总之，在十八世纪中叶以前，北美各殖民地的律师行业并不发达。英国古代对律师的那种偏见在美国夏活了。在英国，尽管偶而发生反律师的骚动（最早的一次是一四五O年的杰克·凯德叛乱，最近的一次则是十六世纪的内战），但律师始终保持他们的势力和特权，四大律师学院、公证人同业会和其它一些古老的行会一直是他们的据点。美国则不同。在这里，一开始就没有这类垄断性的据点，法院都是临时成立的，组织松散，连法官一般都缺乏法律方面的训练，对律师的不信任感根深蒂固。到了十八世纪后期，随着美国商业的发展，迫切需要更富有经验的律师行业，但这时却已有明文规定，在美国有法律知识的人，不可能具有英国那种上层阶级的垄断地位。

各个殖民地新形成的统治集团宁愿亲自拥有这些特权，如果法律行业一旦确立地位，这些特权就可能从他们手中被夺走。举例而言，在弗吉尼亚，拥有土地的贵族宁愿亲手办理大部分法律业务，而不愿在殖民地培养新的律师阶层；在马萨诸塞海湾殖民地，牧师们利用请教徒对律师的偏见，压制了训练有素并且意识到本身作用的律师队伍的成长。该殖民地涉及律师的最早条例（一六四一年《自由权法》第二十六款）禁止任何人以给酬金的形式请另一个人代表他本人出庭；在纽约，商人和大土地所有主也不愿意把他们手中的任何权力交给一个法律贵族；至于宾夕法尼亚，那里的教友会教徒干脆尽一切可能避开法律程序，请一般的普通老百姓充当他们的“调解人”。

固然，各殖民地可以在没有大律师、初级律师或公证人的情况下生存下去，甚至兴旺发达，但它们却不能没有法律。随着殖民地人口的增加，越来越繁荣，以及商业活动日趋复杂化，就出现一些以法律为专门职业的人。到殖民时期行将结束的时候，各殖民地在实际上已形成某种形式的法律行业。并没有任何人有意识地策划这种后果，各个殖民地都以各自的方式来满足这种要求。但结果各个殖民地却是殊途同归，最终在新世界形成一种共同的特点。这种特点同伦敦酒气熏天的四大律师学院在法律理论上的差距，犹如它们在地理上的差距一样大。缺乏行业性的机构，又没有具备许可证书的同业公会，导致了非正规的见习训练制度的发展。英国的初级律师和事务律师很早以来就是通过某种见习制度培训出来的。一七二九年议会的一项法案明文规定，初级律师或事务律师要根据过去制订的条款经过五年见习培训，才能出庭。但是，绅士派头十足的大律师始终是我行我素，正如一位历史学家所说的，那些具有社会地位而且家财富足的人被接受进入律师界的垄断圈子，犹如被偷盗的物品失而复得，是“没有人过问的”。对于那些人来说。甚至一般的见习规定都没有。可是，在殖民时期的美国，虽然见习制度不如英国对事务律师和初级律师的见习规定那样正规，但却是通向所有法律行业的必经之路。

多样性是事物发展的规律。到美国独立革命时期，新英格兰和中部各殖民地已自然地形成组织松散的法律行业，但一时还没有什么生气。在比较大的殖民地里，进入法律界服务的实权操在各个法院的手里，各个法院按照各自的标准吸收一些开业律师。在比较小的殖民地（诸如罗得岛、康涅狄格和特拉华），那里的法官和开业律师一般都是相识的熟人，举凡得到一个法院承认的律师，一般也就可以在所有的法院里出庭。在北卡罗来纳、纽约和新泽西，由王室任命的总督名义上握有任命所有事务律师的权力，但一般说来，他们都是根据一个法官或一个法庭的推荐进行任命事宜。美国最早的律师协会恐怕要算是一七四八年前某个时候在纽约成立的那个了，但该组织在一七六五年之后很快又销声匿迹。马萨诸塞直到一七六一年才出现第一个律师协会。在十八世纪，所有这些殖民地的开业律师都具有高出一般居民的教育水准，但他们受的并不是专门化教育，而且往往都是在殖民地的大学里受的教育。

在南方，特别是弗吉尼亚和南卡罗来纳，城市很少，对英国的制度更为推崇，也更加自觉地加以仿效。在那里，对事务律师的任命控制在最高级的法院手中，虽然这种控制有时是间接的。主要的开业律师都在伦敦的四大律师学院受教育。大约在一七五O年以后，进四大律师学院之风曾莫名其妙地盛极一时，一八一五年以前，在大约二百三十六个美国出生的四大律师学院的成员中，有一半以上是在一七五O年至一七七五年期间进这些学院的。这中间近三分之一的人来自南卡罗来纳，近四分之一的人来自弗吉尼亚，来自马里兰的人也比来自宾夕法尼亚、纽约或马萨诸塞的人多。所有这一切和美国独立革命时期南方领袖们的法律保守主义相吻合；有谁比他们更了解英国律师的古老方式方法和英国人的传统权利呢？

在当时的美国，不同的气候条件、经济状况、地理环境和地方习俗，为法律行业缔造了多样化的标准。由于没有统一的商业中心或政治首都，又使这种多样化进一步发展了。这里不存在一个进行垄断的大部会。南方的贵族们想使伦敦四大律师学院成为他们法律行业总部的企图终归失败，伦敦距离他们实在太遥远了。

但是，确实还是出现了一种比较简单的、不那么势利眼的等级划分制度。它不是把这个行业严格分成等级或使之专业化，而是根据律师的教育水准和经验作些非正式的级别划分。在有些地方，最高级的法院只准许受过较好教育的和具有长期实践经验的律师出庭，有人曾经好几次力图照搬英国的一套等级划分制（如早期弗吉尼亚那样的做法），但都未能持久。从四大律师学院出来的南方青年大律师曾一度支配了殖民地法庭里的辩护工作，但独立革命中断了到四大律师学院学习的途径，并使这种等级划分在它尚未巩固地建立起来之前就夭折了，即使在一八一O年的弗吉尼亚，那里的法院也明确宣布，大律师和事务律师的职务“不可分割地融合于一人身上”。

在古老的英国，法律知识和一般民众是无缘的，就象有一堵高墙把他们隔绝开来。在美国，这堵高墙垮了。这件事的意义大大超过了大律师、初级律师和事务律师之间界线的消失。在美国，土地主要是一种商品，而不是继承的遗产，成为土地所有者的人越来越多，他们出于需要，都得学习一点法律知识。当殖民地的人掌握了有关英国人法律权利方面的知识之后，他们对持有开业执照的律师行业垄断者也就更加不信任了。

对于殖民时期的美国法律，我们了解甚少，其原因之一是当时有许多法官纯粹是法律的门外汉。这些人看来对英国的惯例——它们在当时的殖民地也不太流行——毫不在意。他们对美国的惯例也不在意，这些惯例在文字记载中根本就没有反映。他们对自己的观点一般地也不作报道。我们很少了解法官们对一些实质性法律问题的观点，因为即使在记录中记载了法庭作出的判决，但对作出这种判决的理由却很少阐述。殖民时期结束之前，在美国所有的殖民地中，没有一个殖民地法院的多数法官是由训练有素的专业律师担任的。即使是在马萨诸塞海湾殖民地的最高法院——整个十八世纪，那里一直拥有较大的组织得较好的律师协会，这是任何其它殖民地所没有的——受过法律教养的人也如凤毛麟角，屈指可数。从一六九二年到独立革命期间，马萨诸塞九个大学院中，只有三人受过专业的法律教育——两个人出身伦敦四大律师学院，另一个人是在殖民地受的教育。其他人都是牧师、医生、商人或者只受过一般教育。在这一时期工作的二十三个陪审法官中，只有三个受过正规的法律教育，其他人都是牧师或门外汉。海事法庭的两个法官则是受过英国大律师那种培训的。至于马萨诸塞的一般法官则没有一个人是受过专业训练的律师。其它殖民地的情况也差不多。受过专业训练而当法官的律师，如果有的话，也很少，到处都是门外汉当法官，这简直成了一条规律。

杰斐逊回忆道，十八世纪中叶后不久，当他在地方议会的法，庭执业时，弗吉尼亚的检察长约翰·伦道夫拥有三大卷该法院在一七三O年至一七四O年间判决案例的原始档案。虽然这是弗吉尼亚的最高法院，但在涉及英国法律的一些问题上，它的决定（据杰斐逊的看法）“没有多大的价值，因为这个法院的法官全部是由国王枢密院的成员组成，这些人都是根据其财富和地位从英国绅士中选拔出来的，根本不问他们有没有法律知识。在同样一个问题上，他们作出的决定和英国法院的类似决定比较起来，不是增加了点什么，便是减少了点什么，因此都无法加以引述。但是，根据我们特定的法律，他们作出的判决——不管根据的法律原则是正确还是不正确——都具有绝对的权威。”

按照英国的标准，殖民地的法律书籍实在太少。约翰·亚当斯在他的自传里写道，为了想在美国受法律教育，他“因极度缺乏书籍而吃了不少苦头”。在美国独立革命之前，英国出版了一百五十卷法律案卷，其中只有约五分之一在美国得到普遍使用。论文和课本的比例更小。直到一七九O年才出版了第一卷美国法律案卷。

由门外汉担任的法官很难推动辩护人，使他变成有学问的律师。实际上，具有专门法律知识可能还是一种不利的条件，因为一旦辩护人显示出他的学识渊博，就会暴露出法官的无知，从而引起陪审团的怀疑。在马萨诸塞总督和议会发生争执时，约翰·亚当斯“大量援引”《穆尔报告》的内容，该报告被公认为“在马萨诸塞是没有任何人读过的法律权威著作”。托马斯·赫钦森（他担任马萨诸塞首席法官达十余年之久）虽然没有受过法律的专业训练，但他读的法律书要比坐在法官席上的大多数人多得多。亚当斯报道说，甚至赫钦森对这一权威著作也一无所知，“他想方设法地避开它，但他除了说这是'科克勋爵矫揉造作的辩解’之外，再也想不出更好的借口来。”

殖民地极端反对专业化，这种精神的代言人要算是大法官塞缪尔·利弗莫尔了。他在十八世纪末叶主持新罕布什尔法院的工作，当时少数几位受过法律专业训练的律师之一抱怨说；“利弗莫尔法官本人没有学过法律，但在法庭上又不愿听取律师的解释。当韦斯特在辩护中想念几段法律书时，大法官责问他为什么要念这些书，'难道他认为，他和他的伙伴们还没有这些发霉的生蛀虫的古老书籍懂得多？’”就在英国律师极为推崇过去案例原则的那个年代，利弗莫尔法官拒绝参考一项他本人原先作出的截然相反的判决，说什么“凡事都应有自己的根由。”陪审法官约翰·达德利（他原先是农民和商人，与利弗莫尔坐在同一个法官席上）责备陪审团说，“我们的责任是，用人与人之间的常识去公正地处理当事人之间的争端，而不是引用科克或布莱克斯通法律书籍上的遁辞，我从来没读过这些书，也永远不会去读它们。”当博学的杰里迈亚·梅逊提出一项“抗辩”——曾是英国法律辩护中一种最为人们熟知的做法时；达德利法官竟然嘲笑这一外国方式说：“毫无疑问，这是律师的一种发明创造，旨在阻碍公正地解决问题。”

如果说有时美国律师的法律知识要比他们的英国同行少一些，那么，美国那些有文化的门外汉倒懂得更多一些。有些非科班出身的法官，如一六九二至一七O一年担任马萨诸塞首席法官的威廉·斯托顿和一七一八至一七二八年担任同职的塞缪尔·休厄尔两人都广泛涉猎各种法律书籍，与许多当代的英国法官相比并不逊色。威廉·道格拉斯博士曾指出，“一般说来，在我们北美殖民地，特别是在新英格兰，人们对法律书上的遁辞很上瘾，一个普通的新英格兰乡下人，几乎有资格充当英国乡下的事务律师。”

在英国，十八世纪是对法律专业知识进行大规模整理使之系统化的年代。一七三六年发表了马修·培根著的《法律节本》一七四二年至一七五三年出版了查尔斯·瓦伊纳著名的法律百科全书（共二十三卷）；一七六二年出版了科明斯的《法律类编》。瓦伊纳著作的巨大成就帮助威廉·布莱克斯通勋爵在牛津获得了第一个英国法学教授的称号，布莱克斯通在那里讲授了他著名的“法律评述”课。他的《英国法律评述》一书（一七六五年至一七六九年出版）可以说是最雄心勃勃的，也是最为成功的尝试，使杂乱无章的英国法律变得清晰可懂和易于学习。毋庸赘述，殖民时期的北美并没有能够产生伟大的法学体系或百科全书。但它的确产生了数以百计各种各样的、分散在各地的非科班出身的法律界人物、准律师、假律师以及少数具有渊博法律知识的人。一七八八年之前在北美各殖民地出版的所有著名法律论文（共约六十篇）中，没有一篇论文是为专业律师写的著作。相反，它们是《警官袖珍手册》之类的小册子，用来帮助门外汉从事律师的业务。

埃德蒙·伯克在他主张同美国和解的著名演说中曾经指出，“世界上，恐怕没有一个国家（象美国那样）法律知识如此之普及……所有能看书的人和大多数确实看书的人，都努力从这门科学中获得一星半点的知识。”他从律师垄断地位在美国解体这个事实中看出它具有非同小可的意义：这样的人民是不会俯首让人压迫的。对法律权利的共同理解（不管正确与否）必然使殖民地人民团结起来。伯克从一位著名的书商那里得知，到一七七五年，布莱克斯通所著《英国法律评述》一书在美国的销售册数和在英国的销售册数一样多。这竟然是事实！

布莱克斯通把习惯法纳入一个体系之内。这是违背习惯法精神的。但是，他首次提供了一种手段，使任何粗通文字的人都能掌握法律传统的概貌。布莱克斯通的著作流行一时，十八世纪末叶和十九世纪初叶在美国多次再版，反映了美国的法律知识既普及而又肤浅。布莱克斯通对美国法律的贡献，犹如诺亚：韦伯斯特的蓝色封面拼字课本对于普及美国文化的贡献一样。任何人只要手头有四眷《英国法律评述》，不管他距离古老的法律行业中心、法院或议会有多么遥远，都可以成为业余律师。对于正在崛起的美国人来说，对于雄心勃勃的边远地区的人们和胸怀大志的政治家来说，布莱克斯通是“天赐的瑰宝”。美国历史上具有讽刺意味而令人愉快的一件事是，一位趋炎附势的保守党大律师；曾经粉饰太平以迎合那些年轻的牛津绅士们的需要，后来竟成了林肯以及象林肯那样数以千计的人的良师。布莱克斯通使得法律思想和法律术语在边远地区的居民中普及开来，他为造就一批新世界的自学成材的领袖人物作了很大的贡献。