从株洲强拆审视国有土地上房屋征收与补偿条例中不予补偿的“违法建筑”的内涵

核心提示：湖南株洲云龙示范区4月22日发生一起司法强制拆迁过程中自焚事件，引发社会各界的关注。4月24日，该拆迁的司法执行主体株洲市荷塘区人民法院就该起

　　湖南株洲云龙示范区4月22日发生一起司法强制拆迁过程中自焚事件，引发社会各界的关注。4月24日，该拆迁的司法执行主体株洲市荷塘区人民法院就该起事件情况作出说明，表示“征用手续合法，补偿工作到位，得到了当地绝大多数群众的配合和支持”。笔者认为，其回应缺乏可以让公众依赖的文件或证据的支持，特别是对320平方米的“违建”是否补偿及如何补偿，未给出任何解释。

　　网易新闻《湖南株洲农民为抗强拆自焚重伤》 中，“汪海燕说，自焚事件祸起强制拆迁。她介绍，汪家所在的横石村，是株洲“职业教育城”建设项目的一期工程，占地近两万亩。其中横石村涉征地农户194户。汪海燕介绍，他们家面临拆迁的两栋连体两层楼住房，建筑面积600多平方米。”荷塘区法院表示：“引发该事件的核心问题是拆迁补偿。据调查，汪家正房屋认定合法面积为280.03平方米，可获得房屋征购等费用35万元以上。”由此，可见，汪家有320平方米之多的房屋面积被认定为“不合法面积”，政府限于对合法面积进行补偿。

　　2011年1月21日生效的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”这里的房屋，应作房屋构筑物理解，包括空间与实体内容。“被征收房屋所有权人”的表达中，所有权人应指财产所有权，不应歪曲理解为“限于对被征收的房屋中有所有权登记的合法建设部分的所有权人，应当(对有所有权证证明的合法建筑面积)给予公平补偿。”条例第二十四条规定：“对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿。”恰恰证明了临时建筑未办理房屋所有权登记，也是条例第二条规定的房屋所有权人，而且本条例的房屋包括不是房屋的临时建筑，即，应当给予补偿的房屋面积，不是必须以所有权证登记为限，不以常识中的房屋结构为限，是否所有权人，不以所有权证作为作为认定资格的唯一依据。

　　那么，对于违建，违建人是否不享有征收补偿权，或者是否可以享受一定程度的征收补偿权呢”笔者以为，补偿应当遵循公平原则。对于违章建筑的形成，通常存在着三种情形，一是因历史原因建设时无房屋权利证明，城市房地产管理法于1995年才开始施行，此前的房屋在此法施行后并未补办房屋所有权登记的，原则上应依当时的现状对其所有权人资格及所有权的面积予以认定。二是违章建设两年内未被有关行政机关发现或处罚的，依据《行政处罚法》第二十九条规定，除非法律另有规定，政府机关不再给予行政处罚。即政府承认违建人对违建财产的保有与权利属性，不得再以违法事由进行追究，不追究其实是政府同样不依法履行监管与执法义务，而应承担的对价。如果在征用时对违建部门不予补偿且进行强拆，对违建人而言，无疑等价于对违建财产全部无偿没收或摧毁。这种做法，与行政处罚法不得再行追究其经济责任的承诺完全违背，无疑揭示了个别行政机关伪善或背信弃义的法人性格。

　　违建的第三种情形，是在征收前的一段时间，突击违建以求不当增加补偿费用。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。 ”即，此条明确了违建不予补偿的三个要件，一是违建时间要件是房屋征收范围确定后；房屋征收范围确定前的违建，不适用“不予补偿”的规定；二是违建方式要件：征收范围内新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途；三是违建目的要件：不当增加补偿费用。应当说，此条规定对于历史原因未办理所有权证登记的，以及违建后两年内未被发现的，可以适用或给予补偿的观点，是吻合而且有利的。

　　可是，笔者发现，我国许多地方的政府部门在公开场所，醒目地贴出“违章建筑征用时不予补偿”或类似的标语，与国务院的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的第十六条规定并不符合。该标语折射的观念，来源于政府部门对该条例第二十四条的理解。第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。 市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。 ”这里的未超过批准期限的临时建筑，也作合法建筑理解，超出批准期限，则临时建设许可证件失效，故继续建设则为违法建筑。故而，孤立地从本条字面意义来理解，国务院在该条中确立了“违法建筑不予补偿”的补偿原则。

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》在第十六条同时规定：房屋征收范围确定后，为不当增加补偿费用违章建筑的，不予补偿。与似乎矛盾的第二十四条，到底应否定其中一个的效力，还是认定两者都有效，或对构成冲突的理解中的一条做出其他的合乎法理或情理的理解，以使冲突性自然消除？这是关系到违建人是否享有征收补偿权的大事。

　　笔者以为，违法建筑应作缩小理解，《国有土地上房屋征收与补偿条例》对此做出两方面限定，首先，第十六条对违法建筑的形成时间进行了第一步限定，即第二十四条规定的“违法建筑”应指房屋征收范围确定后建设的违法建筑，否则，在第二十四条规定发生效力的同时，第十六条就根本没有在条例中立足的价值。其次，第二十四条第一款对放弃追究的违法建筑范围进行限定，确立了违法建筑两年内没有发现的应依法处理的原则。该处理权，是依法对该违建不再进行法律责任追究的处理，同时是一种法定义务，而非享有违反加强对建设活动的监督管理的有关法律法规进行处理的权利。因此，第二十四条第二三款的“处理”，不具有“对违建两年内未被发现的，再行进行行政处罚或相当或更严重的法律责任或经济负担追究”的立法意思。否则，就明显违背法律，而且显失公平公正。

　　综上所述，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条应“不予补偿”的违法建筑，应限指两种情形：一是“房屋征收范围确定前”的违法建筑未满两年或或形成年限超过两年但形成两年内已被发现的（应能证明执法事实），二是房屋征收范围确定后，为不当增加补偿费用，在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等形成的违法建筑。故而，凡违法建筑，均不予补偿，无法律依据。