法治化的一体两面

2011-12-14 17:07:18 http://qndj.qianlong.com 千龙网   　　法治化不能是法律条文自上而下的灌输,而是要在往返于习惯和法律之间孕育法治精神的行程中实现。习惯升华为法律、法律回归习惯是法治化的一体两面。从习惯到法律的过程是人类逐渐走向文明的过程,也是社会逐步迈向法治化的过程；从法律到习惯的过程则是法律普及并深入人心的过程,也是法治化最终达成的过程。因而,汲取习惯的养分或者直接将习惯纳入自身体系是一种立法常态,而法律实践则希求民众认同并养成“习惯法律”的法治精神。

　　关于习惯的缘起。马恩选集里曾有这样描述:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律”。可见,习惯乃至法律源自于生产和生活。习惯的前身是一项禁忌、一种图腾,因而带有自发性、神秘性、特殊性、应时性和非正式性,而且内容繁杂、形式多样,表达方式亦主要通过口头、行为或心理暗示,因而其调整空间有限、调整方式模糊,缺乏推而广之的统一标准。习惯的维系大多依靠情感、道德以及舆论,若想登堂入室,必力求图变。

　　“大浪淘沙”,在历史的长河中,习惯升华为法律是一次艰难的识别真伪、去粗存精的洗礼。一些具有旺盛生命力和时代感的习惯为不致失去张力,必须经历自觉运动,演化成更为广泛和明确的规则,不断汲取养分,扩大调整空间,变得明确、统一与普适,培养法律气质,最终进入“法眼”,披上规范的外衣,得以步入法律的神圣殿堂。

　　“法不察民情而立,则不成”。习惯与生俱来的民意根基,成为推动立法进程的一股原动力。虽然一般认为,只有法律承认其有效的习惯,才能作为补充制定法的渊源。但在某种意义上也可以说,“习惯是法律之母”,法律皆源于习惯,因为法律是对特殊事物类型化的产物,而类型化则涵摄着习惯的养成,言即任何法律的设立都是以就规范事项的深思熟虑为前提的,而习惯则是积累和检验这一立法动议是否足够理性的基石。同时习惯还是法律之父,对于一个舶来或者本土创生的法律概念,倘若不能为深深植根社会的习惯收养,要么无疾而终,要么营养不良。此外,习惯就是法律,因为,它具有法律的警示、保护、调节、整合和惩罚功能。正如卢梭认为,风俗习惯形成了国家的真正宪法。因而在此意义上,习惯构成法律体系的支柱,成为法治化的源泉。

　　习惯上升为法律,即便搭建起宏大的法律体系,对于法治化建设而言,最多只走了一半路程,而另一半路程则需要等待法律到习惯的回归,因为法律的权威性、有效性和稳定性是建立在民众对它的广泛认同基础上,即德国法学家魏德士所说:“国家的法律制度只有在原则上被接受了(也许每个人都有不同的原因),才会稳定”。其中,稳定是法律的本质特征与根本目的,而承认习惯上的合法化事由和超实定法的合法化事由是维持法律稳定性的一条必要路径。为此,法律必须要从神圣的殿堂走出,步入民间,去接受民众的检视,再次感受习惯的氛围,完成实践的洗礼,终至完善。恰如毛泽东同志所言:“通过实践而发现真理,又通过实践而验证真理和发展真理。”而对于擅于表达民意的习惯和蕴涵民主精神的法治化而言,法律的回归意义非凡,主要体现在以下几个方面:

　　第一,法律的回归反映出其对习惯的尊重,意味着对习惯的回应,意味着一种积累、维护和肯定,既是对习惯所深含着的民意力量的肯定,也是对其有待上升至规范这一既定层面的维护。

　　第二,体现出法律对习惯的反哺精神。较之于精巧和体系化的法律,习惯略显粗糙和散漫。法律从习惯中第一次走出就意味着对习惯的校正与遴选,当法律再次回归寻求与习惯的契合,弥补自身的不足,与此同时再次完成对习惯的指导与修正,为略显粗糙和散漫的习惯注入技术性支撑和规范意识,并在合宜时机借助于已有的法律载体将信息反馈到立法者那里,由他们剪裁其不合时宜的枝节,最终帮助习惯完成涅槃。

　　第三,法律到习惯之处寻根在于为达成法治化积攒足够的底气。拉德布鲁赫曾言:“法治国则更像是每日之食、渴饮之水和呼吸之气,最好是建立在民主之上:因为只有民主才适合保证法治国。”而民主氛围的构建则依赖于法律被习惯的遵从,言即只有习惯了的法才能为人们所习惯。能够成为习惯的东西必然拥有民主的根基,而习惯的氛围则是法治精神生成和保持旺盛生命力的食粮。这次寻根之旅还有一个至为重要的任务就是洗练出符合法治化精神和标准的法律体系。

　　习惯与法律对于法治化而言正像是车之两轮,鸟之双翼。不过,在法治化进程中,习惯与法律不是两条平行线,它们之间的往返亦并非单向运动,存在诸多交集,不仅表现在习惯与立法上,还表现在习惯与司法上。而且,这种互动首先表现在习惯与立法之间,并非如某种观点认为那样:“任何习惯一旦纳入制定法,形成文字,就或多或少地失去了其作为习惯的活力。”亦即,习惯一旦成为法律,就为法律吸尽内力,迷失了自身的品性。事实上,习惯与立法之间始终变动不居、谋求更完美的契合,在制定法的身上一定能够窥视到习惯的影子,同时,法律的实践必须依赖于习惯并希求最终成为习惯。

　　或许,习惯和司法之间的互动并未如习惯与立法之间这么繁密,但一定会通过一些特殊的案件将这种互动生动地展现出来。在这些特定的案件中,往往以习惯为诉讼突破口并将之延展至整个过程,在此意义上,习惯成为解决某些案件所依恋和依赖的诉讼规则。于此,可以在费孝通先生和苏力先生所举两个关于通奸的案例中找到力证。两个跨越了几十年情节相似的案例透视出习惯与法律之间的冲突,但更多地展示了习惯的时空穿透力。可见,冲突并非总是招灾引祸,在特定的境况下,必要的冲突反而成为打开阻滞的良好通道。而且,没有永恒的冲突,习惯与法律的冲突在一定场合总会被巧妙地弥合。当然,完成这一任务往往还是要借助习惯的力量。


来源：人民网