食戟之灵菜品:吴英的罪与罚

吴英的罪与罚：一审和上诉

王鸿谅  陈超 

 亿万富姐吴英已经攸关生死
   （非法集资与民间借贷的界限究竟在哪里？对于曾经的浙江东阳亿万富姐吴英来说，已经攸关生死。）

无罪辩护与死刑判决

传奇的出场和突兀的落幕，吴英的故事里有太多疑问。这个1981年出生在东阳市歌山镇塘下村一个普通农家的女子，2006年8月开始，突然成了东阳市资本市场上的风云人物，她大手笔地注册成立了本色集团和若干家公司，投资于各种领域，并通过一系列免费促销的“砸钱”活动，搅动得东阳商圈风生水起。

聚光灯下，年仅26岁就以38亿元的身家跻身某财富榜单的吴英自然成了一个样本，她的个人经历、资金来源和投资模式都成为关注的焦点，也引发了各种争议。只是各方观望的财富传奇，不到6个月就到了终点。2007年2月10日晚22时30分，东阳市电台发布了一份《东阳市人民政府公告》，内容是“本色控股集团有限公司及法定代表人吴英，因涉嫌非法吸收公众存款罪，现已由东阳市公安局立案调查”。这时候的本色集团，资金链的断裂已经是不争的事实。

东阳是县级市，吴英的案子从东阳市检察院移交到了上一级的金华市检察院，一审法院也从基层法院改为中级人民法院，两者差别在于，有可能判处无期徒刑及以上刑罚的都由中级人民法院审理。代理律师杨照东和张雁峰还注意到了案子进展中的变化，“起诉书中刑事责任的承担者从单位转化为个人；罪名从非法吸收公众存款罪改为集资诈骗罪，前者最高刑罚是10年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪，最高刑罚可以是死刑”。

律师杨照东和张雁峰都来自北京京都律师事务所，他们选择的是无罪辩护。面对吴英大起大落的人生，两位律师自己心中也有各种疑惑。杨照东对本刊回忆：“我已经记不清在代理吴英案的两年多里被多少媒体采访过，记者们都想从我这里更多地了解这个传说中的神秘女子，但是在那个时候，我所知道的和可以说的都还很少。”2009年4月16日，吴英案的一审开庭，在开庭后的一个多月里，杨照东“反复审视自己辩护观点的同时，也在想着这样的问题：吴英是怎样的一个人？”

和吴英家人接触的过程中，杨照东说他得来的信息是，“在父母眼中，她还是个孩子”。吴英的父亲曾是一名包工头，母亲是地道的农民，吴英是4个女儿中的老大，她的3个妹妹，除了1个，其他都只读到高中毕业。父母坚信吴英“具备经商的头脑和吃苦精神，敢于创新、思路超前，只可惜社会阅历太浅”。而杨照东自己总结出来的吴英印象则是“诚信、单纯、豪爽”。杨照东说：“她在业内有很高的信誉，她借钱时往往是先扣除利息，只要她手里有钱，在还款时间上，她绝不会拖欠半天，甚至还会提前还本付息。直到案发前，她一直在努力还债。”会见吴英时的一些细节，也让杨照东记忆深刻，“她会满眼含泪地逐一问每个亲人的情况，如果听到好消息，就破涕为笑，兴高采烈；如果听到对她昔日魄力的赞叹，脸上会浮现出羞涩，而谈及案件的复杂和未来的可能时，她会黯然落泪”。杨照东也注意到，“她没有像其他同龄的女孩子一样沉湎于时尚和美容，虽然文化程度不高，但喜欢看《商界》这样的书，甚至在羁押期间，她仍然让家人送来这方面的资料。她想要圆了这个中断了的富姐梦”。

吴英案的一审，在开庭后的8个月才有了结果。2009年12月18日，浙江金华中院对吴英案一审宣判，认定她共骗取集资款7.7亿元，实际集资诈骗3.8亿元，“犯集资诈骗罪，判处死刑”。张雁峰对本刊回忆，长达40多分钟的判决书宣读过程中，吴英始终面无表情，直到被带离法庭的那一刻，她才向家人说了一句话：“你们都保重。”

张雁峰注意到，“宣判之后，吴英的意志非常消沉”，也因此觉得有必要和吴英聊一聊，只是等他赶到金华市看守所的时候，已是下班时间，“只好当场写了一封信，委托工作人员转交给吴英”。他在信中安慰吴英“不要灰心，还有司法程序可以走”。12月25日，圣诞节上午，张雁峰又来到看守所，但他的会面要求遭到吴英的拒绝，“她的情绪很不好”。张雁峰没有放弃，下午再次去到看守所，这次，吴英终于肯出来见面，但结果让张雁峰有些吃惊，“吴英说，她不想上诉”。张雁峰转达了吴英家人的意见，他们都支持吴英上诉，“最后吴英还是收下了上诉状，她说，自己要再考虑两天”。

终于，在收到判决书后10天上诉期的最后一刻，12月28日下午16点左右，吴英在上诉状上签字，提起上诉。她的父亲吴永正说，“我们还是要相信法律”。

疑问与争议

律师杨照东和张雁峰坚持吴英的行为属于民间借贷，“虽然有诸多不规范之处，包括超出法定的贷款利率，侵犯了金融管理秩序，最终造成巨额款项无法返还，但是即使如此，也并不必然构成犯罪，仍属于民法中的民间借贷纠纷”。两位律师在庭审中，分3个层面进行了无罪辩护，每个层面都直接质疑集资诈骗罪的构成要件：吴英的行为不算“非法集资”；吴英不具有“非法占有的目的”；吴英的所作所为是“单位行为”，而非“个人行为”。

从字面上看，张雁峰律师的辩护意见蕴含了严谨的法律推理。依循他的逻辑：如果没有“非法集资”，自然谈不上非法吸收公众存款。退一步讲，如果一定要定“非法集资”，若没有“非法占有”故意，集资诈骗罪自然无法成立。最后，如果法院一定要定集资诈骗罪，由于吴英的行为是“单位行为”，根据《刑法》规定，单位犯罪时不得判处相关人员死刑，犯罪单位“直接负责主管人员”和“其他直接责任人员”的法定最高刑只能是无期徒刑，这样至少可以救吴英一命。

张雁峰律师的辩护意见，始终紧扣最高人民法院2001年发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下简称《纪要》）。这么做固然有道理，但是，《纪要》既非法律，也非司法解释，充其量只是8年前一个司法指导性文件。在这8年中，经济形势与司法实践都已有很大发展，法院在审理类似案件时，虽然会参考《纪要》中的标准，但肯定会有灵活的解释与变通。

在法律解释层面，什么样的行为才构成集资诈骗，一直存在争议。按照律师的说法，“非法集资”只能是向“社会公众”募集资金的行为，吴英只是向11个特定人员募集资金，11个人怎么能算“社会公众”？就算这11个人多数是放高利贷者，甚至后来被以非法吸收公共存款罪判刑，但他们怎么募集资金，并非来自吴英授意，也不存在共谋，不能因为吴英是向高利贷借钱，就认定她“非法集资”。然而，一些刑法学者对此却持相反观点。如清华大学法学院教授张明楷就认为，《刑法》设立集资诈骗罪，是为禁止行为人向多数人非法募集资金，至于多数人是否处于特定范围，并不影响多数人的成立。尽管国务院《非法金融业务活动和非法金融机构取缔办法》规定的非法集资行为，是指“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”，但张教授认为，“不特定对象”并不是指非特定范围的不特定人或单位，而是指出资者或被害人有随时增加的可能性。也就是说，只要行为人主观上具有向多数人募集资金的故意，客观上采取的手段可能从多数人处募集资金，即使事实上只从少数人或个别人处募集了数额较大的资金，也成立集资诈骗罪的既遂。

只是理论上的推演是一回事，现实的司法操作，却更多依赖经验上的判断。司法实践中，非法集资与民间借贷的界限向来十分模糊，司法机构在认定非法集资行为时，一般把握4个特点：一是未经有关部门依法批准，或者以生产经营、商品交易等合法形式掩盖非法形式。二是通过媒体、互联网、传单、短信等途径向社会公开宣传。三是向社会不特定的对象，也即社会公众筹集资金，单位内部员工或亲友一般不被视为“社会公众”。四是承诺在一定时期以货币、实物、股权等方式还本付息，或者给予高额回报。满足这4个特点的行为，多被认定为非法集资。

至于集资诈骗罪与非法吸收公共存款罪的区分，上海刑辩律师张培鸿认为，司法机构在评判类似案件时，一般有“内部把握”原则，两个罪名其实“是进一步和退一步的区别”。“如果挥霍数额超过集资总额的一半，则定集资诈骗，如果不到一半，大都定非法吸收公众存款。”2009年12月11日，最高人民法院分管经济犯罪大要案的副院长熊选国在中国人民大学法学院一次学术讲座上的讲话，也证实了张培鸿的观点。熊选国谈道，“考虑到现实情况的复杂性，最高人民法院已经决定修改《纪要》中的一些认定标准”。他举例说：“有些人非法集资后，会将一小部分资金投入生产经营活动，但这部分投入与他筹集资金的规模明显不成比例，这种情况就应当认定具有非法占有目的。”但是，熊选国也承认，对于界定不明确的情况，实践中还是得慎重处理，要考虑到“促进企业生产发展、保护员工生计、维护社会稳定”等多重因素，有时甚至得考虑到国际金融危机的大背景。“如果资金主要用于生产经营或者相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚，或者不作为犯罪处理。”

资金链的层级和不同结局

吴英案的一审判决书其实从另一个层面，证明了江浙一带存在的庞大民间游资，如同金融机构2006年对金华地区的东阳和义乌的记录，“东阳各项本外币存款余额总计为214.6亿元，义乌市2006年居民储蓄存款余额为375.3亿元”。这些资金总是要寻找到自己的出口。

从判决书看，法院一审认定，从2005年5月至2007年2月，吴英以高额利息为诱饵，以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人处非法集资人民币7.7亿元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币3.8亿元。

这11个人里，被另案处理的林卫平、杨卫江、杨卫陵、杨志昂都是吴英最重要的资金来源“七掮客”之一，另外3人是杨军、徐玉兰、骆华梅，他们3人虽未在法院列出的这份名单中，但同样被另案处理。7名被告均以“非法吸收公众存款罪”被定罪处罚，刑期从1年10个月至6年不等。

简单地说，经法院查明，吴英的资金来源是这样的三级网络：出资公众——高利贷掮客——吴英。“本案的被害人大多是放高利贷的人员，其资金也大多系非法吸存所得。仅林卫平一人，所涉人员和单位就达66人。另外，吴英除了向本案11名被害人非法集资外，还向王香镯、宋国俊、卢小丰、王泽厚、陈庭秀、俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴等人非法集资。被告人吴英除了本人非法集资外，还授意徐玉兰向他人非法集资，徐玉兰非法吸收公众存款所涉人员达14人。”当吴英的本色集团资金链断裂之后，结果就是：出资公众的本金和利息都受到了不同程度的损害，高利贷掮客们以“非法吸收公众存款罪”获有期徒刑，而吴英则是死刑。吴英的行为，与那些高利贷掮客们相比，生与死的刑罚差异依据究竟在哪里？

判决书给出的理由是：“吴英在2006年4月成立本色控股集团有限公司前，即以每万元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分红30%、60%、80%的高投资回报为诱饵，从不同人手中集资达1400余万元。在已负债上千万元的情况下，为资金链的延续，于2005年下半年开始，继续以高息和高额回报为诱饵，大量非法集资，并虚假注册了多家公司。为掩盖其已巨额负债的事实，又隐瞒事实真相，采用给付高息或高额投资回报，用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，进行虚假宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假相，骗取社会资金。”

也就是说，法院认定，吴英的全部商业投资行为，只不过是周旋在高利贷之间的拆东墙补西墙。比如“被告人吴英与杨卫陵等人合伙炒期货，但却不要杨卫陵等人承担风险，而是给予固定的回报。杨卫陵等人投入3300万元，吴英在炒期货实际亏损了近5000万元的情况下，隐瞒其已巨额亏损的事实，宣称有盈利，向杨卫陵等人支付了1400万元的所谓利润”。还比如“被告人吴英在负债累累、无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍。如花2300多万元购买的珠宝，不用于经营，而是随意送人或用于抵押；不考虑自己的经济实力，投标或投资开发房地产，造成1400万元保证金、定金被没收；用集资款捐赠达230万元；在无实际用途的情况下，花近2000万元购置大量汽车，其中为本人配置购价375万元的法拉利跑车；为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元；其本人一掷千金，肆意挥霍，其供认花400万元购买名衣、名表、化妆品，同时进行高档娱乐消费等花费达600万元”。而且“被告人吴英不仅随意处分和挥霍集资款，巨额非法集资款本人竟无记录，公司账目也管理混乱，3个会计师事务所均无法进行审计”。

作为吴英案中的关键人物，高利贷掮客林卫平获刑6年。这个曾经的义乌市文化局文化稽查中队长，或许最能说明民间游资的惯常操作路径：从2005年下半年至2007年1月，林卫平“采取书面或口头承诺还本付息的方法，以借款、投资或资金周转等名义，向吴延飞、浙江一统实业有限公司等71人、1个单位非法吸收资金共计人民币8.6515亿元。案发前，已归还本金4.1188亿余元，支付利息6996万余元”。他的高利贷资金，除了给吴英还有其他去向。（《三联生活周刊》2010-01-18)