偶看新闻癌肉瘤的复发率:KODA金融衍生品案之法律分析及对我国金融监管的启示<江翔宇>
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KODA金融衍生品案之法律分析及对我国金融监管的启示<江翔宇>
时间:2009-07-07 00:00来源: 作者:江翔宇 点击: 24次 分享到 :一键群发QQ空间新浪微博人人网更多...KODA金融衍生品案之法律分析及对我国金融监管的启示
江翔宇
在本次金融危机中，我国投资者在金融衍生品交易上也蒙受了巨大的损失，最为惨重的是中信泰富公司购买澳元累积期权合约导致155亿港元的巨大损失。近日国资委副主任李伟披露根据初步统计，约有28家中央企业在做各种金融衍生品交易，亏损居多，2008年东方航空、中国国航、中国远洋等央企投资亏损合计上百亿元。不难想象，一定有更多的国有企业在金融衍生品交易上的损失没有被披露出来。更为严重的是，在这些机构投资者以外，一些国内个人投资者投资国外金融衍生品导致巨额损失的案件开始逐渐浮出水面，最近媒体报道了一些国内投资者购买了香港某银行销售的KODA产品，并被银行起诉追款的案件。笔者试对此案作简单法律分析。
一、KODA案的基本情况：
1、销售者香港某银行是外国银行，是外国法人。该行向中国投资者销售KODA理财产品；但是其国内分支机构是否在销售活动提供相关帮助难以判定。
2、购买者是中国公民。但是合同的签约地不一。据媒体报道既有在国内签署合同的，也有通过传真再签字的，也有在境外签署合同的。
3、销售的产品是基于非中国法律开发的理财产品KODA，在香港是符合监管要求的金融产品。这种理财产品英文名称是KNOCK OUT DISCOUNGT ACCUMULATOR，简称“KODA”或称“ACCUMULATOR”产品，中文一般称为累计期权，是一种期权结构产品。发行商锁定股价的上、下限，在一个时期内(通常为一年)以低于现时股价的水平为投资者提供股票，当股价升过现价3%至5%时，合约自行终止，但保证投资者至少一个月的积累股份。但当股价跌破行使价时，投资者必须双倍吸纳股份。由于此类产品风险极大，在香港市场上又有“I kill you later之称）。累计期权的游戏规则较偏袒于投资银行一方。因为就算投资者看对了市，如果挂钩资产升破取消价，合约会提早终止，为庄家的损失设立上限；但是投资者如果看错了市，合约没有止蚀限制，而且合约条款会以倍数扩大亏损。
二、KODA销售行为的法律性质。
我国对金融市场的准入有严格的法律规定，以银行业为例，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国外资银行管理条例》，外国金融机构只有根据银监会批准在国内设立外资银行，才能从事相应的经营性活动和非经营性活动。外国银行在没有监管部门的批准下在华销售金融产品显然构成非法金融活动，该条例第63条规定“未经国务院银行业监督管理机构审查批准，擅自设立外资银行或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔”。KODA案中，香港某银行等外国银行涉嫌在