恶搞整人app电动理发器:《行政强制法》对食品药品监管执法的影响和应对（第二稿）

《行政强制法》对食品药品监管执法的影响和应对（第二稿）

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杂谈

《中华人民共和国行政强制法》（下称《行政强制法》）已于2011年6月30日经第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过，将于2012年1月1日起正式施行。《行政强制法》作为一部规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人合法权益的重要法律，将对行政执法工作和公民权益保护产生重大影响。明年《行政强制法》施行后，食品药品监管执法工作中所涉及的行政强制都必须严格依据《行政强制法》的规定实施，学习贯彻《行政强制法》，分析研判《行政强制法》对食品药品监管执法的影响并认真应对，对食品药品监管部门来说非常必要而紧迫。

依据《行政强制法》第二条第一款的规定，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，本文也将分别进行论述。

一、食品药品监管执法中的主要行政强制措施

《行政强制法》第二条第二款对行政强制措施的定义进行了界定，规定行政强制措施的定义为“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”

同时，《行政强制法》第九条又将行政强制措施的种类分为五类，即（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。食品药品监管行政执法不涉及限制公民人身自由和冻结存款、汇款这二类行政强制措施，而查封、扣押等行政强制措施在食品药品监管执法中广泛使用。

笔者参考各地食品药品监管部门网站公示的行政强制措施项目，发现即使是同级部门公示的行政强制措施也各不相同，既有遗漏也有滥列，甚至还有对是否属于行政强制措施难以判定存在争议的情形。

目前各地食品药品监管部门公示的行政强制措施主要包括以下几项：

1.先行登记保存。

法律依据：《行政处罚法》第三十七条第二款“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”

2. 查封、扣押可能危害人体健康的药品及有关材料。

法律依据：《药品管理法》第六十五条第二款“药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定；药品需要检验的，必须自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。”

3.查封、扣押可能流入非法渠道的麻醉药品和精神药品。

法律依据：《麻醉药品和精神药品管理条例》第六十条第二款“药品监督管理部门、卫生主管部门发现生产、经营企业和使用单位的麻醉药品和精神药品管理存在安全隐患时，应当责令其立即排除或者限期排除；对有证据证明可能流入非法渠道的，应当及时采取查封、扣押的行政强制措施，在7日内作出行政处理决定，并通报同级公安机关。”

4.查封、扣押可能危害人体健康的疫苗及有关材料。

法律依据：《疫苗流通和预防接种管理条例》第四十九条第一款“药品监督管理部门在监督检查中，对有证据证明可能危害人体健康的疫苗及其有关材料可以采取查封、扣押的措施，并在７日内作出处理决定；疫苗需要检验的，应当自检验报告书发出之日起１５日内作出处理决定。”

5.查封、扣押假劣或者质量可疑的疫苗。

法律依据：《疫苗流通和预防接种管理条例》第四十九条第二款“疾病预防控制机构、接种单位、疫苗生产企业、疫苗批发企业发现假劣或者质量可疑的疫苗，应当立即停止接种、分发、供应、销售，并立即向所在地的县级人民政府卫生主管部门和药品监督管理部门报告，不得自行处理。接到报告的卫生主管部门应当立即组织疾病预防控制机构和接种单位采取必要的应急处置措施，同时向上级卫生主管部门报告；接到报告的药品监督管理部门应当对假劣或者质量可疑的疫苗依法采取查封、扣押等措施。”

6.封存相关的疫苗。

法律依据：《疫苗流通和预防接种管理条例》第六十二条：“疫苗生产企业、疫苗批发企业未依照规定在纳入国家免疫规划疫苗的最小外包装上标明“免费”字样以及“免疫规划”专用标识的，由药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上2万元以下的罚款，并封存相关的疫苗。”

7.查封、扣押已经或可能造成医疗器械质量事故的产品及有关资料。

法律依据：《医疗器械监督管理条例》第三十一条“对已经造成医疗器械质量事故或者可能造成医疗器械质量事故的产品及有关资料，县级以上地方人民政府药品监督管理部门可以予以查封、扣押。”

8.查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备。

法律依据：《中华人民共和国食品安全法》第七十七条“县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施：

（四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备；

（五）查封违法从事食品生产经营活动的场所。”

9.查封违法从事食品生产经营活动的场所。

法律依据：同上

10.查封、扣押有证据证明不符合乳品质量安全国家标准的乳品以及违法使用的生鲜乳、辅料、添加剂。

法律依据：《乳品质量安全监督管理条例》第四十七条“畜牧兽医、质量监督、工商行政管理等部门（备注：食品药品监管部门负责乳制品餐饮服务环节的监督管理）在依据各自职责进行监督检查时，行使下列职权：

（四）查封、扣押有证据证明不符合乳品质量安全国家标准的乳品以及违法使用的生鲜乳、辅料、添加剂；
    （五）查封涉嫌违法从事乳品生产经营活动的场所，扣押用于违法生产经营的工具、设备；”

11.查封涉嫌违法从事乳品生产经营活动的场所，扣押用于违法生产经营的工具、设备；

法律依据：同上

12.查封、扣押有关合同、票据、账簿以及其他有关资料。

法律依据：《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（下称《特别规定》）第十五条“农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门履行各自产品安全监督管理职责，有下列职权：

（二）查阅、复制、查封、扣押有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；

（三）查封、扣押不符合法定要求的产品，违法使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品以及用于违法生产的工具、设备；

（四）查封存在危害人体健康和生命安全重大隐患的生产经营场所。”

13.查封、扣押不符合法定要求的产品，违法使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品以及用于违法生产的工具、设备；

法律依据：同上

14.查封存在危害人体健康和生命安全重大隐患的生产经营场所。

法律依据：同上

15. 停止拒绝抽检的药品上市销售和使用。

法律依据：《药品管理法实施条例》第五十七条“药品抽样必须由两名以上药品监督检查人员实施，并按照国务院药品监督管理部门的规定进行抽样；被抽检方应当提供抽检样品，不得拒绝。

药品被抽检单位没有正当理由，拒绝抽查检验的，国务院药品监督管理部门和被抽检单位所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门可以宣布停止该单位拒绝抽检的药品上市销售和使用。”

16.暂停药品销售。

法律依据：《药品广告审查办法》第二十一条“对任意扩大产品适应症（功能主治）范围、绝对化夸大药品疗效、严重欺骗和误导消费者的违法广告，省以上药品监督管理部门一经发现，应当采取行政强制措施，暂停该药品在辖区内的销售，同时责令违法发布药品广告的企业在当地相应的媒体发布更正启事。违法发布药品广告的企业按要求发布更正启事后，省以上药品监督管理部门应当在15个工作日内做出解除行政强制措施的决定；需要进行药品检验的，药品监督管理部门应当自检验报告书发出之日起15日内，做出是否解除行政强制措施的决定。”

二、《行政强制法》对食品药品监管行政强制措施的主要影响

1.查封、扣押的期限受到严格限制。《行政强制法》第二十五条规定“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外”。第二十七条规定“行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。”

而此前，食品药品监管部门在药品执法中，依据《药品监督行政处罚程序规定》（国家局1号令）第二十四条的规定，对查封、扣押的物品，应当在7日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15日内作出是否立案的决定。对于已立案的，应当填写《行政处理通知书》，送交被查封、扣押物品的当事人，查封、扣押物品期限就可以顺延至作出行政处罚决定或者撤案决定之日。

目前食品药品监管部门的查封、扣押的时限限制很宽，对于涉及查封、扣押的药品案件来说，只要最后能认定查封、扣押的药品违法能够予以没收，查封、扣押在时限上就等于没有限制。但是如果涉案药品排除涉嫌而解除查封、扣押时，因为查封、扣押时间过长导致药品过期，或者因为查封、扣押的储存条件不当而导致药品变质，食品药品监管部门才可能要承担赔偿责任，当然此种情形非常少见。

但在《行政强制法》实施后，一般的案件查封、扣押时间不得超过30日，情况复杂的案件经负责人批准后也不得超过60日，并且要在上述时限内作出没收、销毁或者解除查封、扣押的决定。食品药品监管部门对于涉及违法产品的案件，多数情况下要进行没收，没收查封、扣押的物品显然属于行政处罚，这也意味着必须要在上述时限内作出行政处罚决定，这就给食品药品监管执法的办案期限上了一个紧箍咒。一旦查封、扣押超过法定期限，就是程序违法，必须依法及时解除查封、扣押，并将财物退还当事人。

特别是对于职业举报人举报的违法案件，如果药监部门查封、扣押超过法定期限，就会导致程序违法，一旦作出行政处罚决定，一方面当事人可能会以程序违法为由通过复议或诉讼要求认定行政处罚决定无效，而如果将查扣的违法物品返还当事人，又可能面临职业举报人对药监部门行政不作为或者乱作为的投诉。

2.《特别规定》设定的行政强制措施将不能适用食品、药品执法。《行政强制法》第十一条第一款规定“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。”依据这一规定，由于《食品安全法》、《药品管理法》对食品、药品执法的行政强制措施的对象、条件、种类已有明确规定，《特别规定》作为行政法规，其设定的行政强制措施不能再适用于食品、药品执法。但由于医疗器械、化妆品监管尚未制定相关法律，依据《行政强制法》第十条第二款“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施”的规定，《特别规定》设定的行政强制措施应当可以适用于医疗器械、化妆品执法，《医疗器械监督管理条例》设定的行政强制措施也继续有效。《麻醉药品和精神药品管理条例》、《疫苗流通和预防接种管理条例》和《乳品质量安全监督管理条例》设定的行政强制措施由于《药品管理法》和《食品安全法》明确授权国务院另行制定行政法规或者优先适用行政法规，依据《行政强制法》第十一条第二款“法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施”的规定也是继续有效。

3.《药品广告审查办法》设定的“暂停药品销售”不能实施。《药品广告审查办法》第二十一条规定“对任意扩大产品适应症（功能主治）范围、绝对化夸大药品疗效、严重欺骗和误导消费者的违法广告，省以上药品监督管理部门一经发现，应当采取行政强制措施，暂停该药品在辖区内的销售，同时责令违法发布药品广告的企业在当地相应的媒体发布更正启……”,由于《药品广告审查办法》属于部门规章，依据《行政强制法》第十条第四款“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施”的规定，其设定的行政强制措施在《行政强制法》施行后将不能实施。

另外，一些地方性法规如《浙江省广告管理条例》规定“发布虚假的药品、医疗器械、保健食品广告，情节严重的，由省食品药品监管部门责令暂停该商品在本省的销售。”但因为《药品管理法》、《广告法》等法律均没有设定对违法广告产品实施“暂停销售”的行政强制措施，依据《行政强制法》第十一条第二款“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施”的规定，地方性法规不能设定上述行政强制措施。而且地方性法规有权设定的行政强制措施也仅限于“查封场所、设施或者财物”和“扣押财物”这二个种类，不能设定“暂停销售”等其他行政强制措施。

4.其他值得探讨的问题。《行政强制法》规定的第五类行政强制措施为“其他行政强制措施”，但没有明确列举，属于兜底条款。《行政处罚法》设定的“先行登记保存”和《药品管理法实施条例》设定的“停止拒绝抽检的药品上市销售和使用”在各级食品药品监管部门的行政执法依据清理工作中，也经常被列入行政强制措施之内。笔者认为，由于“先行登记保存”是出于防止“证据可能灭失”的风险采取的“对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”，对照《行政强制法》对行政强制措施的定义，应当属于“其他行政强制措施”范畴。因为“先行登记保存”由法律设定且规定必须在七日内作出决定，《行政强制法》施行后，不管“先行登记保存”是否会被认定为行政强制措施，其适用都不会发生变化。而《药品管理法实施条例》设定的“停止拒绝抽检的药品上市销售和使用”虽然也有“制止违法行为”和“避免危害发生”的目的，但它是对药品的合法流通进行暂时限制，并不直接将药品控制于食品药品监管部门，是否属于“对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”值得商榷。另外，虽然《药品广告审查办法》本身已将“暂停销售”明确规定为行政强制措施，但该办法早于《行政强制法》四年就已出台，二者规定的“行政强制措施”的含义是否相同值得探讨。

三、《行政强制法》对行政机关申请法院强制执行的新规定

《行政强制法》第二条第二款规定“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”。由于食品药品监管部门没有法定的行政强制执行权，当事人不自觉履行生效的行政决定时，食品药品监管部门要申请人民法院强制执行，《行政强制法》施行后对食品药品监管部门申请人民法院强制执行方面的规定有如下主要变化：

1.申请强制执行的期限从180日缩短为3个月。依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第88条的规定“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理”。而《行政强制法》第五十三条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”。

2.申请强制执行前的催告程序和法院级别管辖的变化

《行政强制法》第五十四条规定“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行”。这里新设定了行政机关的一个催告程序，催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关才可以申请强制执行。从这一规定可以看出，催告书中所列的履行期限一般不应当超过十日。另外，至于催告书的送达，可以在当事人申请行政救济期限届满前，也可以在届满后。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第89条规定“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地基层人民法院受理”。而《行政强制法》将“基层人民法院”改为“有管辖权的人民法院”，意味着某些重大、复杂、在本辖区有重大影响的案件也可以参照诉讼管辖由中级人民法院甚至高级人民法院来执行。

3.申请强制执行需提交材料方面的新要求

《行政强制法》第五十五条规定：行政机关向人民法院申请强制执行，应当提供下列材料：（一）强制执行申请书；（二）行政决定书及作出决定的事实、理由和依据；（三）当事人的意见及行政机关催告情况；（四）申请强制执行标的情况；（五）法律、行政法规规定的其他材料。强制执行申请书应当由行政机关负责人签名，加盖行政机关的印章，并注明日期。

这里主要也是增加了当事人的意见和行政机关催告情况，还规定了强制执行申请书应由行政机关负责人签名。

4. 加处罚款的数额不得超出金钱给付义务的数额。

《行政强制法》第四十五条规定：行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。

食品药品监管部门一般仅涉及当事人逾期履行罚款处罚，按《行政处罚法》第五十一条的规定每日应按罚款数额的百分之三加处罚款，一般不涉及加处滞纳金。《行政处罚法》施行后，食品药品监管部门对不履行罚款处罚的当事人，加处罚款不能超过罚款本数，也就是说不管逾期多少天，最多能翻一倍罚款，所以申请强制执行时也应依此规定。行政执法中的“天价滞纳金”现象将成为历史。

四、食品药品监管部门如何应对《行政强制法》

《行政强制法》的实施，一方面保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，另一方面也起到保护公民、法人合法权益的重要作用。由于其对食品药品监管执法产生的重大影响，食品药品监管部门要应当在该法正式施行前，认真开展学习和宣贯工作，并着重从以下几方面做好应对：

1.切实提高行政处罚办案效率。如前所述，食品药品监管部门办理的大量案件都涉及到对违法产品的查封、扣押，而一般的案件查封、扣押时间不得超过30日，情况复杂的案件经负责人批准后也不得超过60日。因《行政强制法》第六十九条规定“本法中十日以内期限的规定是指工作日”，可见涉及要作出没收处罚的案件，查封、扣押后作出行政处罚的时间最长不得超过60个自然日，而这个期间还可能包括调查取证、行政处罚事先告知或者听证告知、送达等法定程序的时限。不在法定期限内作出处理决定可能会因违反《行政强制法》导致行政败诉等不利后果，这一时限规定对每个行政执法部门都是前所未有的监督制约措施，对编制少案件多的基层食品药品监管部门更可谓是严峻挑战。对于办理行政处罚案件较多的市、县二级食品药品监管部门来说，当务之急是必须着力提高行政执法人员素质，全面提升行政处罚办案效率。

2.严格遵循行政强制程序规定。《行政强制法》体现了对公民、法人合法权益的保护，对于实施行政强制程序规定了更为严格的程序。比如在实施行政强制措施时行政执法人员要听取当事人的陈述、申辩；情况紧急需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续；查封、扣押要制作并当场交付查封、扣押决定书和清单；延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人等。这些程序性的规定，有些是新设定的，有些是在其他法律法规原有规定上的进一步明确。食品药品监管执法中必须严格遵循行政强制程序规定，这要求我们进一步转变行政执法理念，做到程序与实体并重，切实转变重实体轻程序的现象。

3.充分利用“查封、扣押的期间不包括检验期间”的特殊规定。

《行政强制法》第二十五条第三款规定“对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间”，食品药品监管理部门应当充分利用这一特殊规定。因为食品药品监管执法过程中，很多情况下都可以对查封、扣押的涉嫌违法产品进行检验，从而确定产品真伪及质量状况。比如台州局今年6月13日查获一起销售假冒保健食品和非药品冒充药品大案，现场扣押44种涉嫌违法产品，涉案总货值110多万。稽查支队全体人员投入对涉案物品的清点和货值统计，同时开展对涉嫌假冒保健食品及非药品冒充药品的对外协查，直到8月3日，经各地回函查实44种保健食品竟然有39种为假冒保健食品，其中协查时间长达50日。此案现已移送公安机关处理。但我们设想一下，假如此案发生在《行政强制法》实施后，假如公安机关认为当事人尚不构成刑事犯罪应由药监部门行政处罚，因扣押时间已达50日，药监部门如何在余下的10日内作出行政处理决定？10日内很难完成听证告知和行政处罚决定这二个程序，何况当事人还可能会提出听证要求，送达法律文书也需要一定的时限。不能在60日内作出处罚决定，难道真要将协查确认的假冒产品解除扣押发还当事人？如果真的遇到这种情况，建议对涉嫌违法产品进行送检，充分利用“查封、扣押的期间不包括检验期间”的这一特殊规定，在检验的同时我们可以完成相应的协查工作。当然，依据《行政强制法》第二十五条第三款的规定，检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。另外也要注意，也不能滥用这一特殊规定，故意延长检验期限，如只需一个月告知当事人要六个月，这里应以合理正常的检验期限为准。

4.及时梳理行政强制措施。各地各级食品药品监管部门公示的行政强制措施也各不相同，既有遗漏也有滥列，甚至还有对是否属于行政强制措施难以判定的情形。笔者建议，上级食品药品监督管理部门应当对食品药品监管涉及的行政强制措施进行梳理，将明确属于行政强制措施的予以公告，便于各级食品药品监管部门统一规范地适用行政强制措施。对于“暂停销售”是否属于《行政强制法》规定的“其他行政强制措施”等问题，上级食品药品监督管理部门也应当及时明确，从而指导基层正确适用行政强制，提高依法行政水平。