苏州永琪湖东店:反垄断法与防止知识产权滥用

　　今年6月5日，国务院发布《国家知识产权战略纲要》，明确提出：制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公共合法权益。今年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》将正式施行，这是我国法治建设进程中的一件大事。

　　知识产权与反垄断有着千丝万缕的联系。面对知识经济时代频繁出现的市场垄断的新形式——利用知识产权形成的国际市场垄断，急需相应的法律来予以规制。反垄断法关于反对各种形式的垄断行为的规定，完善了我国规制知识产权垄断行为的法律体系。

　　为了配合反垄断法的实施，同时让读者更好地理解与准确适用涉及知识产权垄断的法律规定，本版特邀请有关专家，从知识产权的视角解读有关知识产权垄断行为以及对该类行为的规制。

　　知识产权垄断行为的表现形式

　　相关规定：

　　反垄断法第三条：本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

　　专家观点：

　　魏玮 上海财经大学法学院讲师、法学博士

　　在反垄断法出台之前，合同法、对外贸易法等对相关知识产权滥用的行为进行了一定的法律规定，如合同法第三百二十九条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”，最高人民法院2004年出台的《关于审理技术合同纠纷适用法律若干问题的解释》关于合同法第三百二十九条 “非法垄断技术、妨碍技术进步”的6种情形的列举，以及对外贸易法第三十条和《技术进出口管理条例》等法规中相关原则性条款的规定。但对于知识经济时代出现的市场垄断的新形式——利用知识产权形成的国际市场垄断问题并没有相应的规范。反垄断法第三条规定了垄断协议、禁止滥用市场支配地位和经营者集中3种垄断行为，这种规定完善了我国规制知识产权垄断行为的法律体系。

　　但在上述3种情形的反垄断法框架下，还需要明确规定滥用知识产权的垄断行为。从反垄断法中我们无法明确地看到知识产权垄断行为与第三条规定的这3种情形的结合点。当一个具体的纠纷出现时，何谓知识产权滥用、是否构成知识产权滥用，都需要具体规则的辅助判定，因此根据其他国家和地区的相关法律规定，强制性一揽子许可、许可合同中强制交易附加不合理条件、收取不合理的许可费等限制竞争、谋求垄断市场支配地位、妨碍技术创新的行为应当成为知识产权滥用的主要情形。明确滥用知识产权的认定标准对于反垄断法的准确适用十分重要。反垄断法关注的焦点是形成垄断地位的行为本身而非一个竞争者是否处于垄断地位，只有当竞争者实施的行为具有不法性以及对市场竞争造成实质性损害时才受到反垄断法的规制，何谓实质性损害后果就需要探索相关科学可行的确定方式，在具体规定上可以借鉴美国的本身违法原则及合理原则，借鉴欧盟、日本“白色清单”、“灰色清单”以及“黑色清单”的划分，采用概括式与列举式相结合的方法。

　　曾军周 北京市德权律师事务所律师

　　知识产权是法律赋予权利人的合法专有权利，但如果知识产权权利人不正当地行使权利，非法限制竞争，就会产生非法垄断。实践中表现为知识产权权利人垄断高价或低价、拒绝许可、搭售、独占性交易等。产生的原因主要有：在相关市场上，没有替代品或替代品很少，并且部分知识产权标准化后被国家法规认可而具有强制性，享有绝对的市场份额或者对市场享有绝对的控制力。一般认为，知识产权保护所产生专有性、拥有相对于其他竞争者的技术优势是增强其市场支配地位的重要因素，构成其他竞争者的进入障碍；知识产权标准化后，其他人要开发替代的技术往往需要投入巨大的财力和人力，在许多时候几乎是不可能实现；知识产权标准化后，知识产权权利人可以从容地确定许可费，控制技术标准许可的实施和转移，排斥不符合技术标准的产品，控制价格，获取垄断利润。

　　知识产权垄断协议的认定

　　相关规定：

　　反垄断法第十三条：禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

　　专家观点：

　　孙颖 中国政法大学继续教育学院副教授

　　垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。按照参与协议的主体，可以将垄断协议分为横向协议与纵向协议。横向协议是指在知识产权许可协议中对处于横向关系的当事人产生影响的协议。如生产商之间、批发商之间、零售商之间即属于横向关系当事人。

　　知识产权许可协议的许可人与被许可人（如生产商与销售商）之间一般是处于纵向关系，因此在协议中涉及纵向限制的情况也是普遍的、大量的。纵向限制一般比横向限制对竞争的影响小，除少数行为属于本身违法外，大多数情况下则是实行合理分析原则。由于知识产权本身的特殊性质，在这一领域的豁免或例外情况较多。但是，对于超出知识产权内容的限制，仍然要受到禁止。这方面主要涉及对有关知识产权协议中的维持转售价格、地区限制、应用范围限制、数量限制、不竞争条款、不质疑条款、制定技术来源、指定进货或销售渠道、一揽子许可、搭售、回授、排他性交易以及期满后的使用限制等排除、限制竞争行为的禁止。但是，除上述维持转售价格的行为属于本身违法外，其他每一种情况均须区分其不同情形给予不同对待，主要标准是看其对于市场竞争和技术创新的影响程度。

　　曾军周

　　知识产权垄断协议一般表现为垄断性的交叉许可协议和垄断性的多重许可协议。交叉许可是指两个或者多个知识产权人之间可以使用对方所拥有的知识产权，有利于清除竞争者相互阻斥，避免昂贵的侵权诉讼，将互补性技术组合起来，减少交易成本，同时增加该专利的使用价值，促进技术的传播，因而是有利于竞争的。但另一方面，知识产权人也可能利用交叉许可协议限制竞争，尤其是被用来实现固定价格、分配市场和顾客的机制，这就会违反反垄断法第十三条的规定。

　　垄断性的多重许可协议是指一个权利人既向标准体系及其参加者许可，又向标准体系之外的其他人许可专利，多重许可都是非独占许可时进行的，这通常不会构成对反垄断法的违反，但是，如果许可人与多个被许可人之间达成一致，共同限制专利产品的销售价格、生产量、销售量、销售渠道、销售地域，这就实质性地限制了特定产品市场上的竞争，那么它就会违反反垄断法第十三条的规定，成为知识产权垄断协议。

　　张玉瑞 中国社会科学院法学研究所研究员

　　反垄断执法，包括在知识产权领域的执法，有三大核心原则，即本身违法原则、合理性原则、效率原则，其中效率原则是最高原则，我国反垄断法虽然未明确规定反垄断审查的三大原则，但在法律规定中已经有所体现，第十三条的规定就体现了本身违法原则。本身违法原则是指有关知识产权行使具有明显的违反竞争效果，无需进行详细行业分析即可判断违法。本身违法原则的设立，目的是划分出明显的违反竞争行为种类，给人们明确指引，目前属于本身违法的限制行为包括：同行业固定价格，同行业划分地域市场、客户，品牌内上下游企业固定最低价格，某些联合拒绝交易等。

　　我国反垄断法第十四条中未对限制最高价格和其他非价格限制的情形作出规定，也未规定品牌内的排他销售即“独家销售”或“独占销售”是否违法，实践中国外适用合理性原则分析是否违法。合理性原则是指对知识产权的行使，要鉴别属于规范、促进竞争还是属于压制甚至破坏竞争的，规范促进竞争的，有合理性的可以允许存在，压制甚至破坏竞争的，没有合理性的应当禁止。合理性的确定应考察案件当事人的特定经营环境，有关知识产权行使之前、之后的状况，有关知识产权行使的性质、现实和可能效果以及有关知识产权行使的历史，法律措施目的或结果等多个因素。

　　知识产权权利人滥用市场支配地位的认定

　　相关规定：

　　反垄断法第十七条：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

　　本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

　　专家观点：

　　张玉瑞

　　第十七条列举的禁止滥用市场支配地位的行为中，反复出现了“没有正当理由”的前缀，这是对效率原则的适用。效率原则是指有关知识产权行使的协议、行为、计划，在适用合理性原则，不能通过反垄断审查的，应适用效率原则进行最终平衡考虑。效率包括所谓静态效率、动态效率。静态效率是经营者的协议、行为、计划，对企业本身产品质量、技术、管理、经营、竞争等方面的促进效果；动态效率是指经营者的协议、行为、计划，对其竞争对手的促进效果，如促使竞争对手采用新技术、新经营模式或方法等。在西方国家的法律和实践中，知识产权行使行为落入本身违法黑名单的，绝对违法，不能实施，除此之外大量的行为表面可能违法，但根据合理性原则，被认为不违背反垄断法的，可以实施，更有甚者，某些行为即使不合理，但是根据效率原则，有利于提高社会经济效率的，也不违反反垄断法，可以实施。美国微软公司事实上已经形成高度垄断，而在美国本土不被分拆，适用的就是效率原则。

　　孙颖

　　滥用市场支配地位，是指支配企业为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争的行为。在反垄断法中控制滥用市场支配地位制度的必然逻辑是，如果一个企业（即使拥有某项知识产权）尚不具有市场支配地位，那么就不存在市场支配地位的滥用问题（当然并不排除它可能存在其他方面的违反反垄断法的行为）。而按照有关控制滥用市场支配地位制度，企业虽然具有市场支配地位，但这种地位本身并不违法，构成违法的是其对这种地位加以滥用的行为。知识产权权利人滥用市场支配地位的典型行为包括：拒绝许可、搭售、价格歧视、掠夺性定价、过高定价。对滥用的认定一般是运用“合理原则”对具体案件进行权衡、分析，因而同样的事实因不同的执法机构和法院的判断可能有不完全相同的结论。在涉及知识产权的场合，在认定滥用市场支配地位时，主要应对企业的行为对市场竞争和消费者利益的影响，以及这种行为与其所拥有的市场支配地位的关系进行评估。在美国，即使企业因其受到知识产权保护的财产没有相近的替代品而拥有市场支配力，但如果市场支配力是“优质产品、经营才能或历史偶然性”的结果，那么拥有该市场支配力也是不违反反托拉斯法的。

　　总之，在认定涉及知识产权的滥用市场支配地位行为时，一方面要考虑知识产权的专有性特点及其合法行使，考虑滥用的类型和市场上剩余竞争的情况；另一方面，仍然要遵循反垄断法的一般适用原则和分析方法，将知识产权与其他财产同样对待，知识产权既不特别地免于反垄断法的审查，也不特别地受到怀疑，而是应适用统一的标准和法律原则。

　　曾军周

　　知识产权垄断行为中滥用市场支配地位的情形：第一，垄断高价。垄断高价是指知识产权权利人以高于在正常的竞争状况下可能实行的价格来许可技术标准，因而使企业获得超额的垄断利润。这种利润，即是占市场支配地位的企业凭借其地位获得市场存在正常和有效竞争的情况下不可能获得的利润，这往往是滥用市场支配地位的表现，因而成为我国反垄断法的规制对象。第二，垄断低价。垄断低价是指知识产权权利人在提供产品或技术时，对不同的客户在同等的交易条件下实行不同的价格，严重损害中小企业的交易机会，扰乱正常的竞争秩序，通过低价获得更多的市场份额之后，再提高价格，最终损害消费者的利益。第三，拒绝许可。拒绝许可指知识产权权利人利用自己的垄断权，拒绝授予竞争对手合理的使用许可，从而排除有效竞争以达到巩固和加强自己垄断地位的行为。第四，独占性交易。独占性交易，是指在许可合同中限制被许可人不得许可、扩散或者使用对被许可技术构成竞争的其他技术。对独占性交易应注重以下两点：是否会促进技术标准所有者对技术的进一步发展；是否会阻斥相互竞争技术的实施和发展，或者禁止这些技术之间的竞争。构成触犯反垄断法的可能性取决于在相应市场上产生阻斥作用的程度、独占性协议的时间期间以及市场集中程度、给相关市场的供求关系带来的变化等。第五，搭售。搭售，是指知识产权权利人在订立合同时要求被许可人购买从性质上或从交易习惯上与许可技术无关的产品或服务。搭售是滥用市场支配地位的重要形式之一。如果一揽子许可是强制的，即接受其中一项标的的许可须以同时接受其他标的的许可为条件，则视为搭售。从实践意义而言，搭售协议触犯反垄断法的条件应包含以下几个要件：技术标准对搭售的产品具有足够的市场影响力；搭售协议对被搭售产品市场中的竞争产生负面影响；协议的积极影响不足以抵消其限制竞争的负面影响。搭售对竞争的不利影响主要是企业将其市场力量从一个具有较低需求弹性的市场扩展到另一个无关的市场；能够实施在其他情况下无法实施的价格歧视；能够用于提高进入障碍，排除其他企业销售相关产品的机会，或者增加那些未能提供一揽子产品的企业的进入障碍等。第六，专利联营是指各专利权人将它们的专利权或委托代理权集中在一个专门的法人实体或组织，通过该法人实体或组织向其成员或他人授予许可。专利联营一般并不要求联营协议对外开放，如果联营体各方相互限制专利产品的销售价格、生产量、销售量、销售渠道、销售地域，并且实质性地限制了特定产品市场上的竞争，则构成对反垄断法的违反。

　　涉及知识产权的经营者集中审查

　　相关规定：

　　反垄断法第二十条：经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

　　专家观点：

　　孙颖

　　经营者集中是指经营者通过合并、兼并及购买竞争对手股权或资产等方式进行的企业行为。经营者集中会对竞争产生一定影响。由于经济力量的集中和市场结构的改变，容易导致市场中的竞争者数量减少，相关市场竞争程度降低，也使数量减少的竞争者之间容易做出协调一致的行为，并且产生和加强市场支配力量，有可能排除和限制竞争，损害消费者利益。

　　各国对经营者集中的管制主要采取申报审查制度。从国外的立法和执法实践看，一是采取事前申报，二是采取事后申报。一般由国家的法律、行政法规规定申报标准，达到申报标准的必须申报，即强制申报。我国采取了事前申报的强制申报制度。根据我国反垄断法的规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经营者集中在申报标准以下的，既不需要强制性的事前申报，也不需要事后申报。事先申报制度虽然只是一个程序上的规则，但它是反垄断机构进行实质干预的基础和前提条件。在实体方面，各国或地区并没有一个一致的固定的适用标准，一般是根据合理原则进行逐案分析，要考虑多种相关因素进行综合平衡。我国反垄断法第二十七条根据我国现实所处的经济发展阶段和企业发展的实际需求，规定了6个方面应当考虑的因素，具有较大的灵活性。在涉及知识产权的经营者集中的审查方面，应充分评估知识产权的取得对经营者集中应当考虑的6方面因素的影响。（知识产权报　记者　魏小毛　刘珊）