佛子行 视频:马锡五审判方式的历史考察

——明德法律文化论坛第64期录音整理
作者： 侯欣一    来源：中华法律文化网    发布时间：2011-1-13
马小红教授：今天是明德法律文化论坛第64期，我们很荣幸请到南开大学法学院侯欣一教授。侯教授是我国研究革命根据地法制史的著名专家。还是我研究生时侯，根据地法制史在国内就呈三足——社科院、人大、西北政法鼎立的局面。后来侯教授转战南开，南开就成了根据地法制研究的重镇。同样荣幸，今天赵晓耕教授、冯玉军教授也来到我们的论坛。主讲人精彩的发言，评议人精彩的评议，肯定会让大家今晚斩获颇丰。    侯欣一教授：首先非常感谢马小红教授、赵晓耕教授、冯玉军教授，人大法学院是我国最顶尖的法学院，这里有第一流的专家学者，来到人大法学院汇报自己法学成果，是每个法律学人的欣慰。今晚所言的话题特别适合人大，人民大学张希坡教授是马锡五研究界的翘楚，我来谈论颇有几分紧张，后来马小红教授强烈建议我讨论这个论题，我只好勉力接受。十几年前我还在西北政法学院，跑了陕甘宁边区的很多个县，对马锡五审判方式的建构和流变有过一定研究。说起马锡五，法学界和法律实务界并不陌生，但凡是法制史教材中都有详细论述。改革开放以来随着西方法律思潮在中国的兴起，马锡五渐渐被人们淡忘，可是近些年来，随着司法公信力的下降，实务界渴求从历史中借鉴，重振辉煌，加之经济建设成功之际，官方话语系统尤为强调中国本土资源，马锡五审判方式又重新被发掘出来，成为当下时髦的命题。然而，与最高人民法院王胜俊院长，河南高院张立勇院长大力推行马锡五审判方式截然不同，法学理论界有人持反对意见，某些教授曾表示要坚决反对马锡五审判方式反扑。
讲座的第一部分，我要介绍的是马锡五其人。马锡五建国后曾任最高人民法院副院长，但早年生平不详。据已有史料，可知的是：马锡五原名马文章，祖籍陕西延川，出身农民。幼年随父逃荒至保安（今陕西志丹），没有受过多少正规教育，青年时期参加过类似天地会之类的组织，1934年加入刘志丹队伍，被派到国民党军队中从事“兵运”，后随刘志丹创建陕甘宁边区，是陕甘宁边区创始人之一。1935年加入中国共产党，1936年任陕甘宁边区苏维埃主席。从他不多的资料中，我们可以发现——马锡五不是一般的农民，社会阅历丰富，眼界较为开阔。抗战时期，转任陕甘宁边区陇东分区专员，因战时行政兼理司法之故，他同时也是陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长。这样一位从来没有受过法学专业教育，从未表达过司法兴趣的陕北朴实农民，纯粹出于战时体制的安排，意外地走上了司法的道路，拉开了以后被称作马锡五审判方式的大幕。马锡五在百姓心中地位极高，当地百姓尊他为“马青天”。检视马锡五审判过的案件，有据可查的不过五六，下面简要介绍二则。案例一是马锡五审判最为经典、流布最广的案例，即庆阳地区华池县封棒儿（可作封捧儿）、张柏儿婚姻一案。1928年，3岁的封棒儿由父亲封彦贵包办婚姻，与张金才次子张柏儿订婚。1942年，封彦贵见女儿出落得越发水灵，张家日渐破落，为多索聘礼，便教唆封棒儿以婚姻自主为借口，要求与张柏儿退婚。封彦贵暗中将封棒儿许给张宪芝之子为妻。张金才获悉后告到华池县司法处，依据《陕甘宁边区婚姻条例》反对一切包办婚姻的原则，华池县司法处认定后一个婚姻无效，但是不采取调查研究，对买卖婚姻只字不提，引发群众不满。1943年2月，封棒儿和张柏儿因吃喜酒偶遇，二人一见钟情，愿意结为夫妻。封彦贵却棒打鸳鸯，要将封棒儿许给庆阳县地主儿子朱寿昌为妻。张金才闻讯，纠集20余人抢亲。封彦贵第二次告到县司法处，县司法处的判决引发张家和封家两家人的不满。马锡五为官有个特点，素来不喜闲坐办公室，好到地方走动走动。一天马锡五行到华池县，巧遇封棒儿并和其闲聊。封棒儿如竹筒倒豆子般把她和张柏儿婚姻的曲折故事告诉了微服的陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长。马锡五听完后并没着急表态，过了几日，他重新来到华池县温台乡封家园子，召集起村子的乡亲们，在田间地头开始审理这桩案件。经过审理，他最终认为革命政府不赞同父母包办儿女婚姻，张家也因抢亲破坏了村庄的良善秩序，二者皆应受罚。他也开导封棒儿和张柏儿，家长虽然触犯了法律，但主观上是为子女着想，你们非但不要记恨家长，还要尽心孝顺。马锡五在广泛听取了群众意见后，召开群众性公开审判大会，作出如下判决：一、张柏与胖儿的婚姻，根据婚姻自主的原则，准予有效。二、张金才深夜聚众抢亲有碍社会治安，判处短期徒刑；对其他附和者给予严厉批评。三、封彦贵以女儿为财物，反复出售，违犯婚姻法令，判处劳役，以示警诫。这样的判决，既符合当时党的婚姻政策、法规，也符合民众的情感，非常恰当，群众听后十分称赞，热烈拥护，胜诉者棒儿和张柏更是皆大欢喜。双方当事人也无不表示服判，后来边区文艺工作者以此事为素材，编写了鼓词《刘巧儿团圆》和剧本《刘巧儿告状》，以后又改编成评剧《刘巧儿》。案例二是一则分家析产引发的土地纠纷案件。分家之后，兄弟二人因土地分配反目，当地政府法院想方设法也无法解决矛盾、平息争端。马锡五调查了案件的前因后果，先找来当地德高望重的乡绅调解，说情说理说法，调解不成后遂做出判决：兄弟二人丈量土地，务必做到公允，如有不足，由当地政府予以补足。马锡五审理的典型案例还有：1．果断排除曲子县苏发云兄弟“谋财杀人”嫌疑；2．实地勘察，正确解决合水县丁、丑两家争讼多年的土地纠纷案；3．依靠群众，细心调解王治宽企图占据王统一的场院土地案；4．分清是非，以理服人，耐心解决“民告官”的行政诉讼案——延安县杨兆云状告乡区政府的多年缠讼案；5．重证据不轻信口供，审慎复核周定邦杀人案。经过马锡五的审判，上述的案件基本上做到了“案结事了”，在边区给其积累起巨大的声誉。为此，边区机关报《解放日报》在对马锡五所审理的案件进行总结后发了一个通栏标题的社论称颂这种审判模式，就是在这篇社论中，马锡五的审判工作的态度、方法、经验总结成“马锡五审判方式”。社论认为，马锡五同志审理案件，是深入调查研究的，不是从表面上解决问题；是坚决执行政府法令，又尊重群众生活习惯和意见的；是审判和调解相结合的；是诉讼手续简便的，方式是座谈而不是坐堂的，是真正民间的而不是衙门的。社论也概括出马锡五审判方式的特点：1 深入调查研究；2 手续简单轻便，不拘形式；3调解和审判相结合；4 法令、政策和群众意见相结合。
讲座的第二部分，我主要讲讲围绕马锡五审判方式所形成的争论种种。其实，马锡五审判方式，争议并非始于当下，从“马锡五审判方式”概念的提炼萃取之初就已产生。当时，边区民众对“马锡五审判方式”可谓非常欢迎，以秦腔和说书的形式自发创作了以“马锡五审判方式”为题材的艺术作品，马锡五的正义形象更为深入人心。而边区司法界则有不同声音，整理归纳大致有四种意见：1 这种审判方法只适用于落后地区，是落后地区的无奈选择，不宜推广；2 它只适用于部分领导人，仅具有象征性、昭示性；3 只适合于类型化的案件，适用于是非关系不太清晰的人际纠纷案件；4 这样的审判方法紊乱了正常的诉讼程序，要坚决制止。当下的反对意见也不外乎这四种。“马锡五审判方式”因何有如此巨大的争议？我想，和它自身与晚清以来国家推行的司法方式反差过大密不可分，众所周知，中国新型的司法制度形成于晚清，到民国二、三十年代新型司法已经在民众、司法界已形成共识，在司法界看来，“马锡五审判方式“简直离经叛道。在当时一般受过现代教育的人眼中，司法的蓝图是——司法人员受过专业的法学教育（如晚清要求司法人员3年的法学教育经历），审理案件严格依从程序（如审判必须在法庭审判），秉持客观中立原则，戒绝情感倾向，依据规则审断，不告不理，防止自由裁量超过必要限度，而且以审判方式作为司法解决纠纷的主流，调解只是诉讼方式的补充等等。不过陕北农民可不这么看，马锡五不摆架子，说话随和，农民出身，有着天然的亲民形象，一直在农民群众中摸爬滚打，了解农民们的心理和诉求。他提出的解决问题方案，当地农民易于接受。这些都是来自陕北这个社会区域外的他者（指外来司法人员）所不具备的。加之马锡五工作认真，确实给农民解决了一些长期解决不了的问题。他当得起“马青天”的褒扬。恰逢其时，边区政府秘书长来陇东调研，发现了马锡五这一典型，回去后他向领导汇报中对马锡五赞扬有加，旗帜鲜明地站在民众一边支持马锡五。从边区领导人旗帜鲜明地支持“马锡五审判方式”开始，“马锡五审判方式”的塑造工程更为浩大。世上不会有无因之果。“马锡五审判方式”是符合边区执政党胃口的。揆诸史实，边区时代的中共脱离了共产国际盲目指挥的逻辑，基本形成“中国问题特殊化”的命题，延安政府极为强调马克思主义普遍真理同中国革命实践的结合，毛泽东在文件中讲“离开中国化，谈论马克思主义是抽象空洞的，做一切事情要讲中国特色”。在“中国问题特殊论”思维的观照下，司法问题也必然是特殊的。边区司法领导人谢觉哉也认为“过去中国请外国人写法律，很快就写好了，但老百姓看不懂，我们也不需要”。延安新成立的法学会正冥思苦想新中国司法未来的框架而不得解，马锡五适时的出现了，大家都以为这是新中国司法模式的载体，或许为未来的司法艰辛前程指明了方向。如今很多人怀想延安时代，怀念的不是延安艰难困苦的物质条件，而是延安所意味着的新生，延安试验田所宽容的种种尝试努力。《李维汉回忆录》中讲“主席曾对陕甘宁边区冀以厚望，让边区大胆尝试，错了我们可以再来（愿意如此）”，就是佐证。当然，马锡五审判方式也符合中共的阶级属性。国民党代表的是城市中产以上阶层，而中共就是工人农民的先锋力量。为了赢得普通民众的拥护，中共反精英化，走大众路线，提倡大众音乐、大众电影、大众哲学和大众文化。马锡五田间地头的审判方式是中共密切联系群众工作方式的延续，马锡五不按法言法语断案，而是按照群众生活语言断案也是中共工作态度的贯彻。如是观之，舍“马锡五审判方式”其谁？陕甘宁边区在战时的特殊条件下，在农村环境下利用什么方式来解决纠纷原本是一个司法领域的学术问题、工作问题，但在政治正确的话语下则转换成为一个政治立场的问题，执政党认为晚清以来除马锡五审判方式外，其他的都是资产阶级审判方式。同时，执政党也从理论上拔高了马锡五审判方式的地位，认为这样的审判方式是司法民主的新体现。于是，边区司法界在政治旗帜的飘扬中掀起了学习的热潮，白区过来的知识分子颇觉内心的挣扎，他们时常痛苦于自己出身上和农民的隔膜。工农干部则随之扬眉吐气。
马锡五成功了，而其他工农干部为什么“不能”？马锡五身上所具备的特质或许可以解释。他虽然没有接受过正规法学教育，但智商高，精明过人，马锡五扫盲教育后写了很多高水平的文章，在接受白区记者采访时也开合有度，对答如流，判决时更是能扬长避短，平衡考虑政策法令和群众意见。特别的，马锡五能说会道，有总结归纳之长，四处宣扬推广他的理念。马锡五还干一行爱一行，虽以前从无司法兴趣，但只要接触，就心怀热爱。殊不知战争年代，男儿好横刀立马，可挣光耀门楣荣耀，可洒青春热血激情。愿意从事行政工作者少，愿意从事行政司法者则少之又少。
讲座结束之际，或许我应该给出我的一种评价，谈不上摇曳多姿，就算给我的研究做个小结。“马锡五审判方式”是司法审判方式的一种特殊类型，它本身比较特殊，好坏姑且不论，确实为人类提供了一种如何看待司法新的思考角度。“马锡五审判方式”在延安时代特定的时空环境下破土萌发、生存壮大。这个特定的时空，以往常常为人所忽略，当时的陕甘宁边区经济极为落后，社会分工甚至没有展开，现代工业基本为零，手工业比例极低，资料显示边区首府延安工商业者128户，计496人，是一个自然环境恶劣、文盲程度高、交通极端落后地区。这里的纠纷并不太多，远不及城市纠纷发生的频率，司法和司法人员从来都不是边区人们关注的焦点，自然无今日“司法公信力下降”之惑。马锡五在解决问题上确实有效，解决了许多疑难问题，其中一个很重要的原因是他行政兼理司法的身份，马锡五行政上的职权可以保证他能够调动一切可资运用的行政资源。现代国家中，行政权、司法权分隔久矣，司法人员要保证全部“案结事了”，怎样可能？另外，边区制定法极少，各种条例统共不过数十，很多社会中的基本关系都尚未纳入法律调整的体系。无法或少法的时代，“马锡五审判方式”是一种聪明，也是无奈。抛开具体的环境，我个人对马锡五审判方式在中国发扬光大并不看好。
马小红教授：侯欣一教授的讲座有史有论，前面是社会描述，中国民众因何和法律格格不入，后面是价值判断，使用的历史分析方法，适用于此阶段之事物未必尽适用于彼阶段，适用于此地区之事物未必尽适用于彼地区。于我而言，中国确乎存在特殊性，马锡五审判方式应用在边区是合适的。
赵晓耕教授：谢谢侯欣一教授的报告。人民大学在北京很特殊，从它1950年成立起，关于它的误解就一直没有结束。如果说要在北京谈政治，永远都是北大。我得在这做一个澄清。侯欣一教授所做报告讲述了中共自身法制历程政治正确的故事。为什么我们当下会有如此兴趣探讨几十年前的故事？我们想要追寻什么呢？人们常说，拿经验当教训，拿教训当经验，我们过去认为的经验，或许是一种教训，也未可知。
冯玉军教授：侯欣一教授过往对我提携有加，我深受所益。侯欣一教授讲述的案件发生在陇东，而我是陇人。今天的评议对我别具意义。我主要从专业的角度来切入我的评论，“马锡五审判方式”的重提是在多元化纠纷解决机制勃兴的背景下展开的，多元化纠纷解决机制透过中国传统司法的棱镜折射成的影像之一是“马锡五审判方式”。讲座中侯教授言语中的马锡五是一个饱满的农民形象，他从一群法学专家中胜出，某种程度上也是因为革命历史潮流的裹挟，不是他造了时势，而是时势造了他。其次，我得谈谈熟人社会和陌生人社会的差异。在广袤的中西部地区，即或是经济繁华的华西村，又或者是北京的双榆树小区之类，“马锡五审判方式”亦有它存在的空间。美国学者有本书《无需法律的秩序》，反问我们自己究竟法律是我们的追求，还是秩序是我们的追求。正义只要是可以接近，可以实现，可以access，这就足够。反观英美诸国，自上世纪七八十年代，面临严重的诉讼爆炸，简易诉讼顺势而生。中国或许能有所启发。