中欧地理标志互认:工程担保责任的承担及相应担保期限的确定

工程担保责任的承担及相应担保期限的确定

作者：董武洲
        摘要：研究了工程担保责任的承担方式和承担形式，提出了对于工程担保责任承担方式及确定工程担保期限的建议。
        关键词：工程担保责任；承担；担保期限

        作为规范建筑市场的有效手段和建设工程风险转移的重要途径，工程担保越来越受到国内建筑业的关注。同时，随着我国加入WTO，作为一种国际惯例，工程担保理所当然地成为国内建筑业必须面对的问题。于是，学术界众多学者对工程担保展开了如火如荼的研究。然而，在为数不少的研究成果中，关于工程担保责任的承担以及相应担保期限的研究却较为少见，基于此，本文将对这一问题进行一些探讨。
1 工程担保责任的承担方式
1.1 工程担保责任承担方式的法理分析
首先要明确，工程担保责任的承担方式，从法学上可以分为两种情况：一种是关于人的担保也就是保证担保的工程担保责任的承担方式，还有一种就是关于物的担保的工程担保责任的承担方式。而具体到物的担保，又可以分为两种情况：由被担保人之外的第三人提供的物的担保和由被担保人即债务人本人提供的物的担保。
以下首先以保证担保中保证人承担保证责任为例进行分析。
保证人承担保证责任的方式有两种：即一般保证和连带责任保证。一般保证是指保证人仅对债务人不履行或不能履行债务负补充责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。也就是说，一般保证的债权人只有在主债权纠纷经过审判或者仲裁，并就主债务人的财产强制执行而仍不足以受偿时，才能请求保证人履行保证债务，否则，保证人得拒绝承担保证责任。在法律上，保证人的这种权利叫做“先诉抗辩权”。连带责任保证是指保证人在债务人不履行或不能履行债务时与债务人负连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也就是说，在连带责任保证中，保证人并不享有先诉抗辩权，只要存在债务人履行期届满仍不履行或不能履行债务的事实，保证人的保证责任即发生效力。保证人承担何种方式的保证，由当事人在保证合同中约定。依据《担保法》的规定，当事人如果对保证方式没有约定或者约定不明确的，推定为按照连带责任保证承担保证责任。因为连带责任保证较一般保证来说，保证人的保证责任要重，所以保证人要想避免承担过重的保证责任，一定要在保证合同中明确保证方式为一般保证。
在分析了保证担保责任的承担方式之后，对于由被担保人之外的第三人提供的物的担保中的担保人的责任承担方式，就很容易明确了。这种情况下，上述分析同样是适用的，只是法学上的提法不同，即，这种情况下的担保责任承担方式分别叫做一般担保和连带责任担保，在此不赘述。
至于由被担保人即债务人本人提供的物的担保的责任承担方式，是不需要区分一般担保和连带责任担保的，因为此时的担保人和被担保人混同了。在这种情况下，当被担保人即债务人不履行或不能履行债务的时候，债权人马上就可以要求债务人（同时也是担保人与被担保人）以担保物承担责任。
1.2 工程担保责任承担方式的一点建议
基于以上分析，并考虑到我国工程担保尚属于试点阶段，为保障其能顺利推行，笔者建议：现阶段的所有工程担保责任的承担方式均应该为连带责任担保。待工程担保的实施取得一定的经验后，再通过立法对哪些类型的工程担保必须适用哪一种责任承担方式，而哪些类型的工程担保可以选择适用哪一种责任承担方式作出明确规定，以尽可能减少由于当事人对责任承担方式的不同理解而发生的合同纠纷。
2 工程担保责任的承担形式
工程担保方式不同，工程担保责任的承担形式也就不同。
2.1 保证担保责任的具体承担形式
一般的，工程保证担保保证人承担保证责任的具体形式包括支付金额与实际履行两种。所谓支付金额，是指被保证人违反合同约定不履行或不能履行合同义务时，保证人仅向债权人支付一定数额的金钱，而不再承担替被保证人完成工程的责任。所谓实际履行，是指被保证人违反合同约定不履行或不能履行合同义务时，保证人可以请业主另找承包商继续履行合同，由其负担继续履行的费用，或者保证人可以自己寻找承包商并征得业主的同意，同样由保证人支付继续履行合同的费用，或者干脆由保证人自己来继续履行合同。一般的，保证人承担保证责任的具体形式应该由双方当事人在保证合同中约定，如果没有约定或者约定不明确的，由双方当事人事后协商确定。如果既没有事先在保证合同中约定或约定不明，事后又达不成协议的，由保证人决定选择哪种承担形式。
2.2 物的担保责任的具体承担形式
对于物的担保责任的具体承担形式，不论是由被担保人之外的第三人提供的物的担保中的担保人的责任承担形式，还是由被担保人本人提供的物的担保中的被担保人的责任承担形式，二者均是相同的，即由债权人对担保物行使优先受偿权。此处必须要注意的是：在物的担保中，不论是“抵押”还是“质押”，均禁止“流质”。所谓“流质”是指：债权人与担保人约定，在债务人不履行或不能履行债务时，债权人可以径直取得担保物的所有权。《担保法》之所以禁止“流质”条款，是因为它侵犯了在同一担保物上设立的后续担保债权债权人的优先受偿权，并且其本身也是违背优先受偿权原则的。
3 工程担保期限的确定
笔者认为，合理的担保期限应该既能确保工程任务的顺利实施并且还能确保债权人的担保债权能够顺利实现。对于不同的担保责任承担方式，应该确定不同的担保期限。比如，对于连带责任保证来说，担保期限应该与所担保的主合同债务的履行期限相一致；对于一般保证来说，担保期限就应该是在所担保的主合同债务履行期限的基础上再合理延长一段时间。那么这段合理时间到底应该是多少？目前，立法上对此并没有明确的规定。
从有利于实践操作的角度考虑，笔者建议：这段合理时间应该以6个月为宜。因为这段时间太短的话，不利于债权人担保债权的实现；这段时间太长的话，不利于保护担保人的利益。并且笔者认为，从督促债权人行使权利，早日解决担保纠纷的角度讲，6个月应该为除斥期间。