向钱贷审核多久时间:互联网广告案件查处难点分析

当前互联网在给人们的生产和生活带来便利的同时，也带来了诸如虚假广告、无照经营、商标侵权、销售假冒伪劣和违禁物品等违法现象。这不仅影响了互联网的健康发展，也影响了整个社会诚信体系的架构与完善。近期，南通市通州工商局根据举报查处了一起互联网虚假广告案，遇到一些值得深思和探讨的问题。一、案情介绍当事人尹某从事电热器加工销售经营活动。为扩大产品销售渠道，冒用通州XX厂的名义委托他人制作网页，在互联网上发布电热器产品信息及自己的联系方式，使消费者误认为当事人的产品即是通州市XX厂的产品。被侵权人通州市XX厂发现当事人冒用其厂名发布广告后，下载、打印了网页上的广告内容，并要求当事人停止违法行为、赔偿损失。在多次交涉未果的情况下，向南通市通州工商局举报。但通州市XX厂提供的打印件内容不全，打印件上仅有当事人的互联网用户名，而没有当事人的真实姓名。在调查取证过程中，执法人员按网址上网查询，发现该网页已被删除，无法浏览。后来经过宣传教育，当事人才勉强承认冒用通州市XX厂的名义在互联网上发布广告的违法事实，并配合调查处理。本案中，当事人与网页制作者通过互联网联系，未签订书面合同，在网页制作后，通过网页制作者提供的网址查看到制作的网页符合约定后，将制作费用直接汇给制作者，没有索要费用凭证。当事人根本不清楚网页制作者是谁，也不清楚其租用的是哪家网站的互联网空间。二、难点分析（一）关于管辖根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定，对利用互联网发布违法广告的行为实施行政处罚，原则上由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。但在案件查办过程中，我们发现因为在互联网上发布广告有其隐蔽性，导致经营性网站、网页制作者的真实身份很难确定，而且广告主很少直接是广告发布者。1、不易确定广告主使用的互联网空间属于哪个经营性网站。一是多数广告主在互联网上发布广告，仅租用经营性网站的互联网空间，并不一定在经营性网站的主页上建立超级链接，这样无法从广告主的网页上知道其使用的是哪个经营性网站的空间。二是即使通过技术手段获取经营性网站的IP地址，但证明效力如何认定，法律没有明确规定。三是广告主与经营性网站、网页制作者之间一般不签订书面协议，也就不易确定经营性网站。2、网页制作者作为广告发布者也不合适。一是广告主发布互联网广告过程中，网页制作者的主要工作是设计、制作互联网广告，接受广告主委托向经营性网站承租互联网空间，并不直接发布广告。二是广告主与网页制作者之间若不签订书面协议、不索要制作费用的发票，就不容易确定网页制作者的真实身份。3、广告主一般是从事经营活动的企业或个人。其本身一般不具备直接在互联网上发布广告的技术和能力，所以一般情形下广告主不会成为广告发布者。（二）关于证据执法人员的互联网专业知识有限，缺少从互联网上取证的能力和手段，这给本案的调查取证和证据适用带来了难题。1、无法保证证据内容的完整性。目前执法人员还没有能力下载虚假广告的完整内容，尤其是以FLASH动画形式表现广告内容时，因为动画内容无法与整个网页页面同时下载，也就不能体现广告网页的全貌，更不能通过某种技术将其整体内容作为原始证据永久复制保存到光盘或U盘上。2、无法确保及时取得网页上的证据。互联网上的信息更改比较便捷，如本案中当执法人员根据举报上网调取广告网页的内容时，当事人的网页已被删除，导致无法固定第一手的直接证据。3、网页打印件的证据效力不能明确。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，在向人民法院提供计算机数据原始载体确有困难的情况下，可以提供复制件；原件、原物的证明效力优于复制件。但该规定对网页打印件能否作为原始载体的复制件，没有明确规定。4、网页证据很容易通过技术操作而灭失。即使网页打印件可以作为原始载体的复制件，当事人也可以通过及时修改网页内容推翻打印件的证明效力，而执法人员又没有能力从互联网上调取当事人在案发后修改网页的证据。（三）关于定性对互联网违法广告的查处，工商部门只能适用现行的《广告法》和《反不正当竞争法》的有关条款，而适用哪部法律、适用哪个条款予以定性处罚，有两种不同的意见：1、认为应当适用《广告法》。当事人在互联网上发布虚假广告的行为，同时违反了《广告法》和《反不正当竞争法》的规定，就虚假广告而言，《广告法》为特别法，《反不正当竞争法》为普通法，根据特别法优于普通法的原则，应当优先适用《广告法》。即使适用《反不正当竞争法》予以定性，在处罚时仍要转致适用《广告法》。适用《广告法》哪些条款定性处罚，也存在两种不同看法：一种认为此案中广告主利用广告作虚假宣传，应当适用《广告法》第四条和第三十七条的规定定性处罚；另一种认为此案中广告主没有直接发布广告，仅是向网页制作者提供虚假证明文件，应当根据《广告法》第二十四条和第四十四条的规定定性处罚。2、认为应当根据《反不正当竞争法》第九条和第二十四条的规定定性处罚。互联网本身是一个虚拟的空间，与报刊、广播、电视、电影等媒介形式有着本质的区别，因此适用《广告法》定性处罚并不恰当，而应当根据《反不正当竞争法》第九条规定的“其他方法”予以定性。因为《反不正当竞争法》第九条规定的“其他方法”的外延远远大于《广告法》的规定，用“其他方法”作为兜底条款定性处罚，可以以不变应万变。三、建议与对策（一）建议据笔者了解，目前提及互联网广告监管内容的法规，有《工商行政管理机关行政处罚程序规定》和《互联网信息服务管理办法》，其内容不是一笔带过就是过于笼统。为有效打击互联网虚假广告违法行为，净化互联网广告市场，针对互联网虚假广告查处难的问题，建议尽快出台互联网广告管理的专门性法规，真正做到“有法可依”，以解决管辖权模糊、证据效力不明、定性处罚易产生分歧等问题。1、明确互联网虚假广告违法行为由广告主所在地的工商行政管理机关管辖。一是经营性网站的一项业务是向他人有偿提供发布广告所需互联网空间，那么经营性网站只是互联网空间的出租人，广告主作为承租人在违法使用互联网空间时产生的行政责任不宜由经营性网站承担，而应由广告主自行承担。二是经营性网站的数量有限，而在互联网上发布广告的广告主却是不计其数，如果互联网虚假广告违法行为全由经营性网站所在地的工商行政管理机关管辖，显然不利于打击互联网虚假广告违法行为。三是可以化解向经营性网站取证的难题，减少案件移交的繁琐程序，更有利于广告违法行为的快速查处。不过在确定由广告主所在地的工商行政管理机关管辖的同时，也要明确经营性网站和网页制作者应承担的相应责任。2、明确从互联网上取证的程序、方法和要求。只有这样才能体现所取证据的合法性、有效性，不至于在将案件诉至法院时，因为对证据的理解不同出现同案不同判的情况。（二）对策在专门性法规未出台之前，笔者认为在现有法律框架下，对互联网虚假广告案的查处应采取以下对策：1、各级工商行政管理机关加快互联网广告监管的软硬件建设，加大对执法人员互联网知识和操作技能的培训力度，逐步打造一支既精通工商业务知识又熟练掌握网络知识且装备精良的执法队伍，以灵敏的嗅觉、精湛的技术，及时、准确地调取证据。2、在现有技术条件下，确认网页内容打印件作为原始载体复制件的证据地位，只要有其他证据材料印证时，就承认其证明效力。防止因为违法成本低，且不容易查处，而导致互联网违法广告的泛滥。3、在对互联网虚假广告违法行为定性时，应优先适用《广告法》，并且在广告主与网页制作者、经营性网站身份重叠时，根据《广告法》第四条和第三十七条的规定定性处罚；在广告主与网页制作者、经营性网站身份分离时，根据《广告法》第二十四条、第四十四条的规定定性处罚。因为在广告主与网页制作者、经营性网站身份分离时，广告主仅仅是提供虚假的证明文件，交由他人制作网页，发布广告。