活发日语:许霆案中的“犯罪所得”该“发还”给谁？

许霆案中的“犯罪所得”该“发还”给谁？   

劲飚

广州中院重审许霆案一审后作出的“(2008)穗中法刑二重字第2号”判决书中，判决词第二条判决：“二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。”

本来，在一般的案件中，结案以后，将已经收缴到的犯罪人的犯罪所得发还给受害人，是很正常也很正确的做法。但是，在许霆案这个案件中，不仅案件情况特殊，而且法院这样的判决也使人感到很“特殊”。

首先，我国刑事诉讼法第一百九十八条规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。

对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。

人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。

司法工作人员贪污、挪用或者私自处理被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。”

根据上述法条的规定内容不难看出：法庭处理、“发还”的财产，只能是已经到案的“被害人的合法财产”。许霆的“犯罪所得”是不是已经到案了呢？没有。还没有“缴”到的东西又怎么“发还”呢？如果是“追缴”以后再“发还”，这是刑事判决书里应该有的内容吗？

其次，“发还”的目的是为了弥补受害人受到的损失，为了体现法律的公正与正义。该判决书的落款时间是二OO八年三月三十一日，也就是说；该法院到二OO八年三月三十一日为止，还认为“受害单位”（ 广州市商业银行）受到的损失还没有得到赔偿。如果“受害单位”（ 广州市商业银行）的损失真的还没有得到赔偿，那么他们必然应该按照我国刑事诉讼法第七十七条的规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。   如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”被害人可以以附带民事诉讼原告人的身份参加该案诉讼，或者申请人民检察院提起附带民事诉讼。但是，我们在“(2008)穗中法刑二重字第2号”判决书中却找不到“被害人”（ 广州市商业银行）或者人民检察院“提起附带民事诉讼”的踪迹。也就是说：无论是被害人或者人民检察院，在该案中都没有行使提起附带民事诉讼以弥补“国家财产、集体财产遭受的损失或者受害人遭受物质损失”的诉权。那又是为了什么？“附带民事诉讼”虽然是“附带”在刑事诉讼案件中的，但其性质还是民事诉讼。在民事诉讼中，在没有原告提出诉讼请求的情况下，法院能够作出判决吗？可能有人会说：“这是刑事判决，不是民事判决。”如果这样的说法是正确的，那么刑事诉讼法第七十七条的规定就是多余的“累赘”，根本没有必要作出了。

刑事诉讼的主要任务是根据事实、依照刑法对被告人的行为性质作出裁判并且作出处理决定（这就叫“判决”）。刑事判决书是刑事诉讼中最重要的法律文书。刑诉法第一百六十二条对人民法院所作判决的内容作出了具体的规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

    （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

    （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”

因此，在判决词（“判决如下”后面所列内容）中列入与定罪量刑无关的内容（“追缴被告人的犯罪所得，发还受害单位”一语，既不是“定罪”，也不是“量刑”），其本身就是既不规范，也不严肃的做法，是不可取的。

人们注意到，有消息报道：许霆案的辩护律师吴义春在检察机关提供的新材料中发现：银行在2006年4月24日发现ATM出故障；2006年4月27日广电运通公司给广州市商行汇款（进账的金额恰好是ATM损失的196004元，“收款人”是“广州市商业银行清算中心”）；而直到2006年4月30日（案发后第9天）广州市商行才到广州市经侦支队报案。这说明：“受害人”广州市商业银行在案发第三天后已经通过民事合同法律关系从广电运通公司那里得到了全额赔偿。所以，他们当然也就不可能再提起附带民事诉讼；而对于人民检察院来说，虽然法律规定的是“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”，但那仅仅是“可以提起”（也可以不提起），多一事不如少一事，又何必“多此一举”？反正跟法院打一声招呼，让法院在判决书上添上一句，不就省事多了吗？于是，判决书的判决词中就出现了“追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位”的字句。

这样的做法，检察院、法院是省了事，但同时问题也出来了：在此案中，广电运通公司在2006年4月27日已经全额赔偿给了广州市商业银行，广州市商业银行受到的损失已经得到了补偿（案卷里有这个材料，辩护律师能够看到，检察官、法官难道看不到？），而法院在2008年3月31日的这个判决里却还要把这173826元再“发还”给它，让它“因错得福”，这是为什么？“受害”变成了“得利”，监管不力反倒赚了一大把，这是体现“公平与正义”？可能又有人说：“广电运通公司赔偿广州市商业银行与追缴被告人犯罪所得发还受害单位是不同的两个法律关系，银行获得广电运通公司的赔偿是基于合同法律关系；而获得‘发还’是基于刑事赔偿关系。”这种说法看似有理，却经不起推敲，因为前面已经阐述：由于刑事诉讼法第七十七条的规定还没有因为变成“累赘”而失效，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”的规定必须被遵守，而在该案中被害人或者人民检察院，在该案中都没有（或者说“放弃”了）行使提起附带民事诉讼以弥补“国家财产、集体财产遭受的损失或者受害人遭受物质损失”的诉权，所以，这样的 “发还”判决是违反法定程序的，是不妥的。

特别值得指出的是：银行既然推出了柜员机服务项目，就必须对柜员机的安全性、准确性担负起严肃认真的监管责任，但是，许霆案表现出来的情况恰恰说明了银行并没有恪尽职守（许霆取款是在2006年4月21日；银行在2006年4月24日才发现ATM机“出故障”；而直到2006年4月30日广州市商行才到广州市经侦支队报案）。如果银行这样对客户不负责任的态度反而能够成为获利的来源，那将会向银行发出什么样的信息？又会产生什么样的社会效果与利益导向？

本文所讨论的是关于刑事案件中如何实现程序公正的问题，并不等于笔者认为许霆的行为属于犯罪行为。许霆的不道德的行为当然应该受到谴责、应该纠正，他拿了不属于自己的财产，他的行为不受法律保护，当然应该退还。在该案中，广电运通公司由于自身的过错（而且也由于并没有与许霆发生直接的法律关系），不可能去向许霆讨还。那么，许霆多取的钱究竟应该退还给谁？连小孩子都知道唱“我在马路边拣到一分钱，把它交到警察叔叔手里边”这首歌，“法官大人”难道还不清楚？当然是应该收归国库才是正确的做法。

实事求是是我们的基本原则。前任最高法院院长、首席大法官肖杨说过：“司法公正，不仅包括实体公正，也包括程序的公正。通过公正的程序，实现实体裁判的公正，这是对审判工作最基本的要求。”（ 2006年08月03日新华网《最高人民法院院长肖扬：迟到的公正就是不公正》一文）”这句话应该成为所有从事法律工作的人的座右铭，也希望能够成为即将进入终审阶段的、审理许霆案的法官们的座右铭，在终审中能够把这个错误的判决纠正过来。

2008年5月10日