变身斩赤红之瞳小说:许霆案需要查明的两个事实真相

许霆案需要查明的两个事实真相

黄仕安（工程师）  劲飚

“以事实为依据，以法律为准绳”。事实是基础，是正确运用法律的基础。

许霆案从开始到现在，对于“该案的事实真相到底清楚了没有”这个问题，依然存在着激烈的争论。“有罪论派”认为：许霆“以非法占有为目的”是清楚的事实；造成（取了不属于自己的17万多元）的结果，也是清楚的，因此，许霆犯盗窃罪是“无庸置疑”的。“无罪论派”提出了多种观点进行反驳，主要是从犯罪构成客观方面进行论述，但对于事实真相究竟如何，尚未有强有力的论据给予确立。

根据犯罪学的理论，确认犯罪事实，首先应该在犯罪时间、犯罪空间和犯罪方法等犯罪条件上进行分析，这也就是犯罪的客观因素。我国刑法惩罚的只能是犯罪行为，没有犯罪条件，就不可能有犯罪行为存在，也就不能认定为犯罪。笔者认为：在许霆案中，时间条件不存在问题，但是在犯罪空间和犯罪方法上，要搞清楚许霆案的事实真相，还有以下二个事实必须查明：

第一个需要查明的事实：许霆取款活动是否存在盗窃行为的侵权条件？

第二个需要查明的事实：柜员机与银行是否存在替代关系？

第一个需要查明的事实：许霆的取款活动是否存在盗窃行为的侵权条件？

何谓盗窃行为的侵权条件？盗窃行为的侵权条件就是盗窃者进入了被侵权人的财物存放的区域。

盗窃罪是指：以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。

上述定义指明，构成盗窃罪必须具备的条件：一是存在盗窃行为的侵权条件，就是盗窃人进入了财物所有人存放财物的区域，在空间关系上具有盗窃行为的侵权条件。二是拿取被侵权人财物的方式是秘密的方式，所谓秘密，就是在没有告知财物所有人或财物管理人的情形下，进入财物存放的区域拿取财物。

盗窃行为是行为人侵犯他人财物权的一种活动方式。从被侵权人角度来说，这种侵权活动侵害的空间，是由被侵权人的活动空间与被侵权人财物的存放空间两部分组成的。

人的活动空间是动态空间，是随着人的活动范围不断变化而变化的。财物的存放空间，当财物处于财物所有人或保管人随身保管状态时，其空间是动态空间，随着财物所有人或保管人的活动范围的变化而变化；当财物存放于固定位置（如仓库、住宅、保管箱等）时，其空间是静态空间。由于法律的存在，无论是人的活动空间，还是财物的存放空间，都存在着清晰的界限，不允许发生非法的交叉重叠。当侵权行为人与被侵权人的活动空间与财物的存放空间相互作用并形成交叉重叠情形时，就证明侵权行为人进入了被侵权人财物的存放空间，这个侵权行为人在空间关系上就存在了盗窃行为的侵权条件；当二个人的活动空间与财物的存放空间相互之间没有形成交叉重叠情形时，就证明该人并没有进入财物的存放空间，这个人在空间关系上就不存在盗窃行为的侵权条件。

侵犯财物权的行为，通过空间关系分析，就能准确判别侵权条件是否存在。例如，乙指控甲偷了他家中的钱，或者丁指控丙扒窃了他口袋里的钱包，就应该查明：甲有没有进入乙的家？丙有没有将手伸进了丁的口袋里，这就是进行盗窃行为侵权条件的空间关系分析。如果甲进入了乙的家，或者丙将手伸进了丁的口袋里，从空间关系上甲就存在了偷乙钱的条件，乙就存在了扒窃丙的钱包的条件，可将甲或丙列为盗窃的嫌疑人；如果甲并没有进入乙的家，或者丙并没有将手（或者手的延长器）伸进丁的口袋里，从空间关系上，甲或丙不存在盗窃的条件，就可以排除甲偷乙钱或丙扒窃丁的嫌疑。

在许霆案中，法院判决许霆犯有盗窃罪，那么究竟是否查明了许霆是不是存在盗窃行为的侵权条件呢？从侦察、指控到判决都没有说明，也没有作盗窃行为侵权条件的任何分析。这样的判决是难以经受历史的考验的。因此，笔者认为：对许霆案进行空间关系分析，判别是否存在盗窃行为的侵权条件，有利于查明事实真相，应该进行。

在许霆案中，令人感到困惑的是：他所与之打交道的是ATM机，是通过虚拟空间进行的交易行为，是人们所并不熟悉的、与一般传统的民事活动有很大区别的新生事物，因此，要想让该案成为公平、正义的体现与象征，就更应该用空间关系分析来查明事实真相。下面笔者就此作进一步的阐述、分析。

许霆案的空间关系，由实体空间关系和虚拟空间（网络空间）关系组成。实体空间是自然人活动的空间，看得见、模得着，很容易查明空间界限；虚拟空间（网络空间）则是由电子数字组成的空间，看不见、模不着，但借助虚拟空间知识还是可以很容易理解虚拟空间的界限。现在我们就通过许霆取款的活动空间与银行财物空间相互运动的空间关系，来判别许霆的取款活动是否存在盗窃行为的侵权条件。

一、在实体空间上，许霆取款活动是否存在盗窃行为的侵权条件？

判别许霆取款活动在实体空间上是否存在盗窃行为的侵权条件，判别依据是许霆取款活动空间是否侵犯了银行的财物空间？

许霆取款活动空间：2006年4月21、22日，许霆持本人的广州市商业银行借记卡到广州市商业银行柜员机上，从插入银行卡、输入密码、输入数字、按确认键到取款等一系列活动空间，这些空间是不是银行所禁止进入的空间？不是。所有的取款活动空间都是银行授权所有在柜员机取款的客户都可以进入的空间，因此，许霆一系列取款活动空间并没有侵犯银行的财物空间。

银行财物空间。柜员机机箱范围内的空间，是银行的财物空间，此空间未经银行授权是不允许进入的空间。许霆有没有进入柜员机机箱范围内的空间？没有。据此可以判别许霆也并没有侵犯银行的财物空间。

许霆取款活动空间与银行财物空间（柜员机机箱内空间）之间，虽然只有一“板”之隔，但界限严格，是两个性质完全不同的空间，就如室内、室外一墙之隔；衣袋内、衣袋外一衣之隔的空间关系。室内、衣袋内是财物空间，法律规定他人不得侵害。如果许霆取款时进入了柜员机机箱，就如其进入室内、手伸进衣袋内，在空间上侵害了他人财物空间，存在了盗窃行为的空间条件。

从许霆取款活动空间与银行财物空间互动关系中，许霆虽然取了银行的钱，但许霆取款活动空间不存在侵犯了银行财物空间，因此，在实体空间关系上，可以判别许霆取款活动不存在盗窃行为的侵权条件。就如甲和乙在实体空间关系上，由于甲并没有进入乙的家，所以可以判定甲不存在盗窃乙家里财产行为的侵权条件；丙并没有将手（或者手的延长器）伸进丁的口袋里，所以可以判定丙不存在扒窃丁财产行为的侵权条件。甲或丙被指控的罪名不能成立。

二、 在虚拟空间上，许霆取款活动是否存在盗窃行为的侵权条件？

判别许霆取款活动在虚拟空间上是否存在盗窃行为的侵权条件，判别依据是许霆的电子代理人（数字人）在虚拟空间上的活动是否进入了他人虚拟空间的区域？

虚拟空间，就是电子网络空间，柜员机是银行虚拟空间的组成部分。人不能直接进入虚拟空间进行取款、存款、转账等交易活动。人要在虚拟空间进行取款、存款、转账等交易活动，只能借助电子代理人（数字人），通过操控电子代理人（数字人）在虚拟空间进行取款、存款、转账等交易活动。

电子代理人（数字人）的设立。银行虚拟空间的电子代理人（数字人）由银行设立。客户到银行办理了银行卡手续以后，依据合同，银行为客户设立帐户，发给客户银行卡。银行卡是电子代理人（数字人）的身份证，拥有了银行卡，就拥有了合法的电子代理人（数字人）资格；银行卡账号是电子代理人（数字人）在虚拟空间上拥有的区域，银行卡密码是电子代理人（数字人）进入虚拟空间区域的钥匙。

银行卡持卡人与电子代理人（数字人）是一种替代关系，即电子代理人（数字人）代替银行卡持卡人在虚拟空间进行取款、存款、转账等交易活动，因此，电子代理人（数字人）在虚拟空间的一切活动就是持卡人在虚拟空间上的活动。

许霆持自己的银行卡在柜员机上取款，许霆的电子代理人（数字人）进入虚拟空间的区域是其自己的区域，就如同进入了自己的家中，因此，许霆在虚拟空间上不存在侵害他人虚拟空间的条件，即不存在盗窃行为的侵权条件。

许霆如果用他人的银行卡在柜员机上的取款，许霆的电子代理人（数字人）进入的虚拟空间区域就是他人的区域，许霆在虚拟空间上就存在侵害他人虚拟空间的条件，也即存在盗窃行为的侵权条件。

许霆如果（作为“黑客”）自行设立电子代理人（数字人）进入虚拟空间区域，这也是他人的区域，许霆在虚拟空间上也就存在侵害他人虚拟空间的条件，即存在盗窃行为的侵权条件。

三、对一些现象的分析比较

有的人认为，柜员机异常就如房屋没有关门给他人提供了入屋盗窃财物的机会。但是，他人如果乘房屋没有关门盗窃财物，他人就必须进入房屋才能拿取财物，从空间关系上分析，他人进入房屋就侵犯了该房屋主人的财物空间，就存在盗窃行为的侵权条件。而许霆进入的是他自己的房屋，并没有进入他人的房屋，因此也就不能认为他是侵犯了他人的财物空间。

有的人认为，柜员机异常就如保险柜密码失灵给他人提供了打开保险柜盗窃财物的机会。但是，他人如果乘保险柜密码失灵打开保险柜盗窃，他人必须打开保险柜、手伸进保险柜才能拿取财物，从空间关系上分析，才存在盗贼行为的侵权条件。而许霆并没有将手伸进他人的保险柜，也并没有侵犯了他人的财物空间。

综上所述，可以得出的结论是：通过空间关系分析，许霆取款的活动空间无论在实体空间、还是在虚拟空间，都不存在侵犯银行财物空间的条件，因此，许霆在柜员机上的取款活动，在客观上不存在盗窃犯罪行为。

第二个需要查明的事实：柜员机与银行是否存在替代关系？

许霆取款活动中“给”与“取”的交接环节是不容否认的事实。“给”者是柜员机，“取”者是许霆，因此，需要查明“给”者柜员机与银行是否存在替代关系？即柜员机是否代替很行办理业务？

柜员机是什么？柜员机（Automatic Teller Machine）是由机械设备（硬件）和操作程序（软件）两部分组成，就如电脑由CPU 、硬盘、内存等硬件和操作系统、应用程序等软件两部分组成一样，不能分割。

柜员机的操作程序（软件）就是银行的电子代理人（数字人）。银行通过电子代理人（数字人）操控柜员机，实现与银行卡持卡人在柜员机进行交易活动。

柜员机的交易方式。柜员机是在虚拟状态下进行交易活动，即交易是在银行的电子代理人与持卡人的电子代理人之间进行，并以一定的方式告知银行与持卡人交易结果（如持卡人通过查询获知交易结果，银行通过实时数据传输获知交易结果）。

从柜员机的交易方式可知，柜员机的“给”是银行电子代理人的意思表示，许霆的“取”是许霆电子代理人的意思表示，他们之间的一致意思表示，才形成交易。那么，他们之间在虚拟状态下形成的互动环节，是否可以认为是秘密环节呢？

何谓秘密？就是在没有告知财物所有人或财物管理人的情况下，进入存放财物的空间拿取财物的方式，这叫秘密；当告知了财物所有人或财物管理人后，进入存放财物空间拿取财物的方式，无论财物所有人或财物管理人是否同意，秘密即已消失，毫无“秘密”可言。

许霆在取款中，“给”与“取”的交接环节，在虚拟状态下银行的电子代理人与许霆的电代理人达成一致意思表示完成交易，这是不容否定的客观事实。现在，许霆的电子代理人代表许霆，这不存在任何异议；问题在于：银行的电子代理人代表不代表银行？对此存在着较大的争议。“有罪论”者认为银行的电子代理人在正常的情形下代表银行，当银行的电子代理人出现异常情形，就不能代表银行（就如同一块硬币，它可以既正面朝上，同时也反面朝上，随心所欲）。“无罪论”者则认为：银行的电子代理人不论在任何状态下都代表银行。银行的电子代理人出现异常不代表银行，那它代表谁？如果它不代表银行，银行为什么还把它放在那里与客户进行交易？银行是经手数额特别巨大的财产的法人，“责任重于泰山”，怎么能够掉以轻心？银行敢于让柜员机代替自然人柜员与用户进行大宗数额钱财交易，理应是清楚地意识到并决定承担可能存在着的风险的（其实，银行决定让柜员机投入使用，本身就是银行的“意思表示”）。

所以，必然可以得出这样的结论：许霆在柜员机上的取款活动，“给”与“取”的交接环节清楚地表明：不存在秘密的环节。

最后，在查明上述两个事实真相的同时，我们有必要严肃地思考一个问题：在将来的刑法修订或司法解释中，还会不会将类似于许霆取款活动的行为规定为犯罪行为？应该指出：这也就是该案之所以引起如此多的人的关注的根本原因。一个社会如果让他的成员经常笼罩在不知道什么时候就会掉进陷阱的恐怖氛围中，这个社会决不是“和谐社会”的象征。

2008年4月25日