1988年授衔百度百科:萧瀚：宪法如何落到实处？(《财经》 2009-2-2)

宪法如何落到实处？

       近八年前的2001年，齐玉苓受教育权案获得最高法院的支持。最高法院就此作出司法解释，第一次确认了宪法的法律性，也就是宪法应当在司法实践中被具体适用的主张。此举震动法学界，宪法司法化的硝烟至今未息。然而，2008年底，最高法院废黜此司法解释，理由是“已经停止适用”。
　　对法律有点基本常识的人都知道，宪法的目的是通过界定、拆分和限制国家机构的权力，以保障基本人权，此谓之为宪政。宪法是一个国家的母法，是立法意义上制定其他法律的最高依据，所以，数量庞大的各位阶法律都必须合乎宪法，而且一般而言也会是合乎宪法的。如果大量法律违反宪法，宪法也就名存实亡了。但是，无论立法机关多么小心翼翼，依然可能存在违反宪法的立法行为，而行政部门根据法律自行制定的执法政策，也有可能存在不少违宪现象。在这两种情况下，如果仅仅期望立法机关、行政机关自律，显然不能有效地维护宪法。
　　为此，在一个法治社会，所有的法律都不能和宪法相冲突。
　　例如，美国的法院系统拥有全面的司法审查权，德国有专门从事护宪裁决的联邦宪法法院，法国有宪法委员会作为合宪性裁决的宪法司法机构。如果宪法不能适用，那么它的法律性就丧失了。这种法律性的丧失，直接后果就是宪法被实际的立法活动、行政活动，以及其他国家政治、社会生活所架空。
　　自200多年前美国创立“三权分立”的宪政体制以来，合宪性审查权的归属问题一直困扰着宪政学界。虽然绝大部分法学家并不反对宪法的适用，但是将这项巨大的权力赋予哪个政府部门，却众论纷纭、莫衷一是。
　　一般而言，实务界和理论界根据现实法律生活，倾向于认为可以将此项权力赋予法院或者专门的宪法法院。具体做法端视其本国的宪政实践。
　　一个有趣的现象是，一般英美法国家都将此权赋予普通法院，而欧陆法国家则由专门的宪法司法机构来行使这项权力。
　　日本“二战”后采取美国体制的违宪审查机制，可是其本身的法律制度又模仿德国，欧陆法的垂直统一性特征与英美法多元统一的特性相冲突，导致日本的最高法院在宪法的适用方面态度消极。正是意识到这方面的欠缺，目前日本似有向欧陆法回归，即采取专门的宪法法院制度的趋势。
　　中国的法律制度总体上可以说属于欧陆模式，因此不妨吸取日本的教训。
　　2001年，最高法院借齐玉苓案第一次将宪法的解释权，试探性地揽入最高法院权力范围之举，并没有在后续的司法实践中得到进一步响应，这显然是由于以下几个过于明显的现实原因。
　　第一，齐玉苓案总体而言是一起民事纠纷，尽管其中的受教育权在宪法意义上属于权利和义务的双重属性，使得它不单是私权，而部分地属于社会权利。即便如此，宪法轻易介入民事纠纷，这本身就是很危险的事情。因为宪法原本主要目标是限制公权力，而不是介入私权。它应该是国家和人民的调停人，而不是人民之间的调停者。
　　第二，当前中国各级法院在财权和人事权上尚不能独立，司法独立还有很远的路要走。这种来自行政权力的掣肘，使得法院不可能在现实司法活动中真正适用宪法，即无法真切充当人民和公权力纠纷的裁决者。
　　第三，目前中国的审级制度存在很大漏洞。四级法院二审终审制下，最高法院既没有派出巡回法庭，也没有如美国那样成熟的案件调卷制度，大量案件在二审法院——即绝大部分的地方中级法院就审结，使得绝大部分案件根本不可能达到最高法院。这就造成全国司法在事实上的不统一，换句话说，就是导致了法治的割据状态。宪法一旦被各级法院适用，其后果将是现行宪法的不复存在。
　　第四，以目前中国法院的现状，如果真的打开适用宪法之门，其祸福不得而知。考虑到法官的个人素养以及司法不独立的现状，如果将这项巨大的权力交给法院，没有人相信法院能够胜任。
　　第五，中国现行法制模式，更倾向于欧陆法那种垂直一体的模式，因此由各地法院行使违宪审查权，就会与这种垂直统一模式冲突，从而导致可能的纵横混乱。
　　正因为如此，在全国范围内进行全面的关乎司法独立的改革，是一件惊天大事。在改革启动之前，即将宪法的解释权和适用权交给法院，会是一件极其危险之事。它可能不但无法落实宪法保障的基本人权，反倒成为宪法的破坏者，而这可能导致秩序的全面瓦解。
　　从一定程度上说，目前宪法在国家生活中总体上还存在较高的权威性，一个重要原因恰恰是其一直缺乏正式的适用，使其具有神秘性，由此产生了一种事实上的“威不可测”效应。所以说，以目前中国的公权力结构，倘若由法院真刀真枪地适用宪法，我们所能够想像到的结果，就是宪法权威的迅速丧失。
　　那么，这是否意味着，让宪法落到实处——宪法司法化的道路该就此终止？
　　答案当然是否定的。如果在现实基础上考虑中国的宪法司法化路径，现成的方案是根据并拓展《宪法》第六十七条第一款规定的内涵和外延，由全国人大制定新的《宪法法院组织法》，成立宪法法院，以此来解决这个问题，既不将解释和适用宪法的权力轻易赋予任何现有的政府机关——包括最高法院，也不停止宪法司法化的进程。
　　如果能够设立这样的宪法法院，最重要的是要能够避免现有法院的制度弊病。例如，其经费应该由人大直接拨付，而不通过行政部门；其人员组成也应当由国家主席、全国人大常委会委员长、国务院总理、最高法院院长分别任命一部分法官组成；任期制度如果不是终身制，至少也得是相当长的任期，例如十年甚至更长。
　　在当前中国的现实政治、经济、社会生活中，司法倘若能够行其当行及可行之事，当是全社会之福；如果司法变得如托克维尔论及法国大革命之前的法院那样，行其不当行之事，并在当行之事上采取消极不作为的姿态，才是真正可虑之事。
　　这次最高法院废黜“法释[2001]25号”司法解释，于现实司法以及宪法司法化改革，可谓既无推进，亦未促退，是一个中性的司法政策。
　　如果它能成为推进下一轮理性而慎重的宪法司法化改革之重要契机，想来是人们愿意期待的事情。■
　　作者为中国政法大学副教授、本刊法律部首席法律顾问

背景

“齐玉苓案”司法解释被废止

2008年12月18日，最高人民法院发布公告，废止2007年以前发布的27件司法解释。其中包括“法释[2001]25号”，即《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。废止的理由是“已经停止适用”。
　　这个理由与其他26件司法解释相比，显得语焉不详。与七年前这个司法解释出台时引发法学界的震动不同，这次“停止适用”显得十分低调。
　　“齐玉苓案”发生在1999年。齐玉苓、陈晓琪系山东省滕州市八中1990届初中毕业生。陈晓琪在1990年中专预考时因成绩不合格，失去了升学考试的资格。齐玉苓则通过了预选考试，并且在中专统考中获得441分，超过了委培录取的分数线。山东省济宁市商业学校发出了录取齐玉苓为该校1990级财会专业委培生的通知书。但齐玉苓的录取通知书被陈晓琪领走，并以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈继续以齐玉苓的名义到中国银行滕州市支行工作。1999年1月29日，齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后，以陈晓琪及陈克政（陈晓琪之父）、滕州八中、济宁市商业学校、滕州市教委为被告，向枣庄市中级人民法院提起民事诉讼，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。
　　1999年5月，山东省枣庄市中院作出一审判决。法院认为，陈晓琪冒用齐玉苓姓名上学的行为，构成对齐玉苓姓名权的侵犯，但驳回齐玉苓对众被告侵犯其受教育权的诉讼请求。
　　二审期间，山东省高院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，于1999年以[1999]鲁民终字第258号请示，报请最高人民法院作出司法解释。
　　最高人民法院经研究，于2001年8月13日公布了“法释[2001]25号”，明确指出：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。
　　2001年8月23日，山东省高院依据《宪法》第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关条款，终审判决此案，责令陈晓琪等被告因侵害齐玉苓的受教育权而赔偿相应的经济损失以及精神损失。2001年11月20日，“齐玉苓案”执行完毕。
　　因为最高人民法院的批复，以及山东省高院判决直接引用宪法条文（《宪法》46条规定中华人民共和国公民有受教育的权利和义务），引发了中国司法界和法学界对中国宪政体制改革的大讨论。
　　人们将此案评价为“中国宪法司法化第一案”，提出了一个宪法规定的公民基本权利是否能够通过诉讼的方式获得救济和保障的问题。
　　不过，法学界对此案本身是否需要直接适用宪法条文的合理性也不乏质疑，但学者们对于宪法能否作为审判案件的依据，都无一例外持肯定的态度。
　　时任最高法院民一庭庭长的黄松有，是该次“宪法司法化”的有力推动者。他曾就该案于2001年在《人民法院报》发表文章“宪法司法化及其意义”。此后不久，黄松有晋升最高法院副院长。
　　不过，在“齐玉苓案”后，中国再没有出现一例直接援引宪法条文作出判决的案件。
　　2008年10月，这个司法解释的创立者黄松有因涉嫌经济问题、作风问题，被纪检机关审查，被免去了最高法院副院长的职务。两个月后，有关“齐玉苓案”的司法解释被废止。■
　　本刊记者 叶逗逗/文