偶看新闻www.hb4444.com:《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/30 02:53:31
《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用
王永起
一、关于建设施工合同的成立及效力认定
（一）建设施工合同的成立
1、采用直接发包的，双方当事人只要对主要权利义务达成了一致意见，就应认定合同成立。
2、招标发包的，对于《招标投标法》第三条规定的应当招标的工程，不能由双方当事人协商签订合同。主流观点认为招标人发出中标通知书后，应视为合同成立，中标后，应根据中标通知书签订合同，合同价款、质量和期限等主要条款不能变，其他可适当变动。
（二）关于建设施工合同的效力认定
司法解释的主旨是不轻易否定合同的效力，合同效力的判断标准：
1、首要审查的是施工企业的施工资质等级
建设部对于承包人的施工资质等级有相应的规定，该规定属于效力性规范。若承包人承揽工程时与其承包的范围不相适应，承包人若在施工过程中取得了相应的资质等级，应按有效合同处理。限定其在工程竣工之前取得相应资质。否则合同无效。
法人的地位和经营范围：承包人应具有法人资格，但对发包人应否具备法人资格法律无限制性规定，但自然人被《建筑法》排除在外。
2、其次审查合同的内容是否违反法律的强制性规定。不违反法律的强制性规定，为有效合同，否则为无效合同。
3、最后审查当事人的意思表示是否真实。
（三）建设工程施工合同的形式要件
实践中有口头合同，其不影响合同效力，只对合同的成立有影响。
（四）格式合同对案件审理产生的影响
只要双方当事人采用了格式文本签订建设工程施工合同，注意通用条款对双方当事人权利义务的约定。
（五）关于发包人肢解发包工程的效力问题
司法解释中未对此规定，但实践中应根据建设条例认定建设工程施工合同无效。
二、关于工程款纠纷的处理问题
（一）无效合同后工程款的结算问题
1、传统做法是以定额为基础，确定其直接费用，即将物化在产品中的原材料、人力成本及其他材料折价赔偿。该做法的理论基础为工程款=直接费+间接费+利润，故合同无效返还就体现在只处理直接费上。
2、对传统做法的反思：因为不同合同造成无效的原因不同，责任也不同。如转包，无效的责任主要在发包人；无资质，责任主要在承包人；应招标未招标的，责任主要在发包人。如果都采用传统做法的话，对无资质的情形处理是有利的，但并非对所有无效合同都适合，甚至损害了承包人的利益。
3、司法解释确定的原则：变为采用建设工程质量为标准确定工程价款，因为司法解释的指导思想之一就是质量至上。
4、司法解释中“无效合同的有效处理”如何适用？
建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，符合发包人的使用要求，应采取无效合同有效处理方式，保护承包人的利益。以下情况按照无效合同有效处理：
⑴工程经过工程竣工验收，包括部分工程验收和整体工程验收。当前，工程的验收由强制验收转向了备案制度，从而是双方的权利义务。因此只要双方签订了验收报告就视为竣工验收。
⑵质量标准要符合合同约定或国家强制性标准。合同对质量标准有约定的，从约定；无约定的，从国家标准。
⑶建筑工程的合格包括经承包人修复后所形成的建筑产品。
（二）有效合同的工程款结算问题
1、有效合同的工程款结算依据
合同约定是主要依据。
合同约定的工程价款结算方式有：（1）固定价格（一次性包死），包括总价固定和单价固定；（2）可调价格；（3）成本＋酬金。
国家每年颁布的定额取费标准是任意性规范，以当事人约定为准。如一级资质的企业约定二级资质取费的，从二级。合同无效或无法确定取费标准时，可采定额取费标准。
2、工程款利息的计算标准
利息与违约金的关系。
司法解释第17条规定利息的正确理解应是欠付工程款的法定孳息，因此排除了当事人请求按形象进度予以支付利息的情形。
利息的计付起算日为：工程款结算完毕以后，而未及时支付之时。
3、发包人逾期不结算工程款的处理问题
关于对建设部
如果双方按照格式文本签订合同（格式条款中有28天结算内容），可以适用28天期限的规定。
如果未按格式文本订立合同，视为双方对期限无约定，原则上是不适用28天期限来结算工程款。
如果当事人的约定与28天不一致的，从当事人的约定。
如果有28天期限内容的合同，即使承包人没有进行催告，亦不影响28天的规定效力，即建设部文件中的催告程序非法定的必要程序，不影响当事人工程款的结算。
4、关于阴阳合同工程款的结算问题
⑴阴阳合同的判断标准
备案合同与私下订立的合同实质性内容相矛盾的，为阴阳合同。实质性背离包括合同价款、合同期限和工程质量的约定背离。
当事人签订的合同与备案中标合同有实质性的背离的，应以中标备案合同作为结算依据。
⑵当事人请求以私下订立的合同进行如何处理？
因为私下订立的合同违反招标投标法的规定，在阴合同与阳合同有背离时，只能以备案的阳合同为结算依据。
5、建筑工程的审计与合同约定的关系
涉及国有资产投资的工程，审计部门对工程进行审计的结论，能否改变合同约定的价格？目前，最高人民法院电话答复，审计是针对投资对象的行政法律关系，因此其约束的对象是发包人，不能约束承包人，因此，政府和审计部门进行审计，也不能改变合同的约定。
实践中，审计结论与合同约定的价款有时差额较大，此时虽涉及到国有资产的管理和控制问题，但其为行政行为，不应过多涉入私法领域。因此结合最高人民法院的意见，审计结论不能侵害承包人的利益，应以合同约定为准。
6、采取固定价签订合同如何结算工程款？
⑴固定价为建设工程施工合同约定价款的主要方式。原则上，当事人约定以固定价作为结算标准的，应严格以合同约定的固定价进行结算，不支持鉴定申请。理论基础就是建筑膨胀带来的风险应自行承担。
⑵合同履行中出现设计变更、工程量改变时，如何结算工程款？
实践作法有两种，一是对整个工程按标准（或定额或造价）进行核算，一是只对增加、变更部分进行结算。
司法解释中虽未作规定，但从第16条的精神来看，是包括按固定价签订的合同的，所以应只对增加的工程量和工程款进行结算，原来合同约定的固定结算价不变。
7、关于工程造价的评估、鉴定问题
审判实践中应注意改变鉴定过多过滥的现象。在其它结算方式均不足以解决结算时，方能启用鉴定来确定工程款，并应尽量限制重新鉴定和二次鉴定。
8、承包人追索工程款，发包人以工程质量抗辩拒付的处理问题
该问题实际上涉及两个理论问题，一是合同法第66条同时履行抗辩权能否适用？二是发包人的主张是反诉还是反驳？
关于同时履行抗辩权是否适用的问题，应不适用。因为按照现行法规，承包人追索工程款时，承包人对工程质量的保修、维护义务并未结束，而支付工程款应当在竣工验收完毕之后进行，所以工程款的结算与工程质量并非同时完成的，因此发包人认为质量有问题，可以通过其他方式对工程质量要求承包人维修或承担责任，但不能拒付工程款。如果建设工程确实存在质量问题，可以请求减少工程款，但不能行使同时履行抗辩权。
发包人提出的质量问题是反驳还是反诉的问题，应分析能否合并审理，因该情形只是主体同一，但非诉的合并，且该主张并不能吞并或抵消工程款，所以不是反诉而是反驳。
如发包人提出修复，可另行主张，系反诉。
9、承包人追索工程款，发包人以诉讼时效抗辩时如何处理？
（1）一般不认定过时效，因工程款没有结算，谈不上时效的开始问题。单方提出结算文件，因未经审核，不能以当事人提出结算书的时间作为诉讼时效的起算时间。但对于工程款已明确但不主张的，可以以结算的时间开始计算诉讼时效。
（2）无效合同能否适用诉讼时效的规定？系重大理论问题，需要立法解决，一般倾向于不计算诉讼时效。
（3）法官不能主动援引诉讼时效的规定。
三、建筑工程施工合同垫资纠纷的处理
1、司法解释实施前，一般认为应按1996年三部委严禁垫资的规定认定垫资无效，但司法解释则肯定了垫资行为的效力。
2、垫资部分是否为《合同法》286条规定的优先权的保护范围？工程款和垫支款都应享有优先权。
人身损害赔偿纠纷案件的有关问题
于军波
一、《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）适用中的有关问题
（一）共同侵权中“直接结合“的认定问题
直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，各自原因力难以区分（针对加害后果而言），除具有一般侵权特征外，还应具备以下特点：
1、加害行为的直接性
2、损害后果的整体性
3、行为人的加害行为与损害结果之间具有直接的因果关系
简单判断标准：
一个行为的行为离开另一个的行为能否发生损害？如能发生，则是间接结合，如不能，则为直接结合。
（二）几类侵权案件类型的处理
1、未尽安全保障义务引起的损害赔偿责任
（1）类型：
有两类，一类是从事相关社会活动的设备本身有缺陷、未尽管理维护义务而致人损害；一类是第三人造成的侵权。
注意：物业管理方面的安全保障义务未在司法解释中
（2）理论基础：德国一般安全义务的理论
（3）归责原则
主要解决安全保障义务人不作为而引起的责任，采过错责任原则。判断是否尽到安全保障义务，首先由受害者举证，但不能过于严格，由受害人举出表面证据即可。
（4）“合理限度内”的安全保障义务的理解
有两个标准：一是义务人的行为是否符合法律、法规、规章规定的操作规程或行业惯例（广义上的法）；二是义务人对危害的预见性的可能大小，包括回避或防范的能力。
（5）关于第三人侵权中安全保障义务人的过错责任问题
应从控制危险责任的范围上把握其过错
（6）补充责任问题
安全保障义务人的补充责任并不是全部责任，只是在其避免或控制的范围内承担，第三人是终极义务人。
（7）诉讼主体问题
如果受害人只起诉安全保障义务人的，应追加第三人为共同被告，但不能确定第三人的除外。
如果受害人只起诉第三人的，一般不需追加安全保障义务人。
2、校园损害赔偿案件的侵权责任问题
（1）责任前提
学校承担责任是基于履行法定教育、管理和保护职责而产生的过错责任，而非监护责任。
（2）如何判断学校的过错
一是因教学设施、设备不安全而引起
二是管理疏忽而引起
三是救治不力而引起
四是未尽告知义务和警示义务而引起
审理该类案件，可参照教育部《学校伤害处理办法》，但需注意的其只是部门规章，只能参考而已。
（3）未成年人的监护人的责任问题
不因在学校而免除，若查明家长有监护上的疏忽，可减轻学校的责任。
（4）第三人致未成年人损害的，学校有过错的，承担补充赔偿责任，要考虑学校的公益性。
3、雇佣合同中产生的侵权责任的处理
（1） 雇主责任的归责原则
无过错原则，是对其责任的推定
（2）如何界定雇佣行为
一是应以提供劳务为合同内容和目的，与承揽相区别
二是雇员是否受雇主的监督、控制和指挥
三是外形判断说
（3）雇主的追偿权问题
按过错程度承担
4、承揽人（定作人）侵权责任问题
（1）如何区别承揽和雇佣
（2）定作人责任的归责原则：过错责任原则，在定作、指示或选任有过失的范围内承担责任。
（3）定作人承担责任的方式：
一是承揽人无过错，定作人有过错的，定作人承担责任
二是承揽人和定作人均有过错的，按原因力区分
三是承揽人有过错定作人无过错的，承揽人承担责任
（三）关于死亡赔偿金的分配问题
权利主体是死者近亲属
性质是财产损害赔偿，用于填补家庭收入损失，应将死亡赔偿金作为一个整体看待，在当事人无要求时，不能主动明确各人的份额。若近亲属要求分割的，因其非遗产，原则上不依继承法分配，应根据与死者关系的远近和共同生活的紧密程度进行分配。
（四）关于扶养费问题
1、关于被扶养人的认定问题
是指侵权行为发生时依法应当扶养的人（不包括胎儿和农村中未满60岁的老人）。
2、被扶养人的诉讼地位
被扶养人可以不作为诉讼主体参加诉讼，也可以与受害人一同起诉。
受害人怠于行使请求权时，可允许被扶养人单独起诉。
3、关于抚养费的计算问题
计算标准：以山东省城镇居民可支配收入或农村军民人均纯收入。
被扶养人范围：依法具有扶养关系的人
抚养费数额应根据伤残等级增减
（五）关于精神损害赔偿抚慰金的数额问题
1、适用情形：损害后果比较严重，或致残或死亡。
2、数额的确定：应起到一个平衡的作用，不宜过高，平衡与其他同样的损害后果大致相同的赔偿数额，标准还可按省院原来意见即1000-50000元。
3、请求权的行使问题
应是由受害人本人或其近亲属行使
（六）关于城镇、农村居民不同损害赔偿标准的适用问题
理论依据：劳动能力丧失说
适用：从保护受害人的利益出发，对于适用何种赔偿数额采取就高不就低的原则。若受害人是在城镇连续居住超过一年以上的，可以适用城镇居民标准。对于实行城乡户口统一管理的居民，也可以适用城镇居民标准。
二、关于医疗损害赔偿纠纷的处理
（一）关于医疗过错问题
1、判断标准是看医院是否尽到了注意义务
2、注意义务分概括性义务和具体性义务
概括性义务为一般医疗机构整个医疗过程中应尽的注意义务或告知义务。具体性义务如手术中医疗机构应尽的注意义务等。
3、医师告知义务的认定
根据《职业医师法》、《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》的规定，医师应向患者提出医疗处置方案，并向患者告知同意，后根据患者同意的方案进行诊疗。
下列情形可免除告知义务：如结核病、性病及患者放弃知情以及传统的患者能知道的情形
4、具体注意义务的认定
应把握衡平原则，对不同等级的医院不同层次的医师应采取不同的衡量标准。
（二）因果关系的认定
分两个层次：一是责任成立上的因果关系，即损害后果是否由医疗行为导致；二是责任范围上的因果关系，即经济损失的范围，用于限定医院赔偿范围。审判实践中主要涉及前者，主要采用相当因果关系学说进行判断。
（三）关于举证问题
1、一般原则
一般情况下，医疗机构有过错但无因果关系时，则不承担责任。医疗机构无过错但不能排除因果关系时，在患者无过错的情况下，应根据公平原则适当承担部分责任。
2、患者的举证责任
一是损害事实及程度
二是患者在该医疗机构诊疗的事实
对于因医疗机构及其工作人员不作为引发的医疗赔偿，患者应举证证明医院应该作为而不作为的事实。
（四）关于医疗事故的鉴定问题
1、审查：
一是形式审查
二是实质审查，主要是审查过错和因果关系，不能仅看是否构成了医疗事故，而应看是否详细描述了因果关系。如果没有详细描述，则认为医疗机构没有尽到举证责任。
结论如为：“不能确定因果关系，不认定为医疗事故”，则应认定未排除因果关系；
结论如为：“难以防范的并发症或意外”，则应注意其原因分析，看有无令人信服的理由，如无，则不采用。
2、多次鉴定的问题
应以说服力高的鉴定结论作为采信依据
3、人身损害赔偿鉴定问题：
法院自
4、医疗事故的抗辩问题
医院提出为医疗事故，能确定为医疗事故的，按照医疗事故处理，经鉴定不构成医疗事故的，按一般侵权赔偿处理。
三、关于道路交通事故损害赔偿案件的有关问题
（一）交通事故责任主体的确定
原则上以“运行支配权与运行利益的归属”理论来判断责任主体。
1、机动车被盗情形下的责任主体
按照最高院的批复，由盗窃者承担赔偿责任
2、挂靠情形下的责任主体
按照最高院（2001）民一他字第3号批复的精神，应当由挂靠双方承担连带责任，但松散性的挂靠可适当承担赔偿责任。
3、出租、出借情形下的责任主体
一般情形下，出租、出借人如无过错，也无利益所得的话，则不承担责任；但出租、出借人无过错但有利益所得的话，出租、出借人在所得利益范围内承担部分责任；如出租、出借人有过错的，如选任的过失、车辆的瑕疵等，则与承租人、借用人承担连带赔偿责任。
4、受雇佣人发生交通事故的责任主体
由雇主承担
5、分期付款购车情形下的交通事故的责任主体
因出卖人只是名誉的车辆保有者，因此不承担责任
6、车辆质押情形下的交通事故责任主体
质押人不承担责任
7、车辆未过户的交通事故责任主体
原车主不承担责任
8、好意同乘情形下的交通事故责任主体
因非有偿乘车，因此车辆所有人只承担适当的民事责任，或应减轻或免除责任。
（二）损害赔偿的归责体系（关于道交法76条的理解）
1、归责体系
保险公司在保险范围内承担无过错责任，机动车之间按照过错责任原则承担责任。
2、过失相抵问题
车辆与行人之间是无过错责任原则，但也可适用过失相抵原则。有两个前提：一是行人有过错；二是机动车驾驶人采取了必要的措施
满足上述条件下，相抵比例为：
行人全部责任的，减轻机动车70-80%的责任；
行人主要责任的，减轻机动车50-60%的责任；
行人与机动车同等责任的，减轻机动车30—40%的责任；
行人次要责任的，减轻机动车10-20%的责任。
3、第三者强制责任保险问题
因强制责任保险条例尚未出台，因此不宜将原来的商业责任保险等同于强制险，从而直接追加保险公司为当事人承担赔偿责任。若保险公司有约定的，可直接起诉。
（三）道路交通事故认定书在纠纷处理中的作用
性质为证据，非前置程序。
（四）交通事故与工伤的双重赔偿问题
在范围与标准上，不能理解为双倍赔偿，由于侵权法最终采用的是填平原则，因此对于医疗费、误工费等直接损失只能赔偿一次，不能双重赔偿，对于间接损失如精神赔偿可以支持。