偶看新闻带口字旁的字:知识产权法官造法批判
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【标题】 知识产权法官造法批判
【英文标题】A Critic on Judge—Made Law of IP
【作者】崔国斌
【作者单位】清华大学
【文章分类】知识产权法
【期刊名称】《中国法学》
【期刊年份】2006
【期数】第1期 总第129期
【法宝引证码】 CLI.A.12564
【中文关键词】知识产权 法官造法 自然法 功利主义
【页码】144
【中文摘要】
中国部分法院在知识产权领域利用民法或其它法律的原则条款扩充知识产权的保护范围，破坏了知识产权法的利益平衡机制。本文对此类司法活动进行批评，希望重新确立知识产权法定原则在中国司法活动中的统治地位。法院在司法活动中应该放弃个人本位的自然权学说，坚持社会本位的功利主义思想，坚持知识产权法的独占适用，保证立法政策得到贯彻。
【英文摘要】
Some courts in China have drastically extended the scope of intellectual property protection under the general principles of CiVil Law or Unfair Competition Law．These judicial efforts have broken the subtle balance of interests between the public and private owners．This paper criticizes the abuse of judicial discretion and reiterates the Numerus Clausus Principle in intellectual property law．In individual cases．China courts should adhere to the social utilitarianism instead of individualistic natural law theory．emphasize the preemption of statutory intellectual property law，and make sure the legislation policy be carried out thoroughly．
【注释】
*清华大学法学院讲师，法学博士。
[1]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第40页。
[2]Thomas W．Merrill，Henry E．Smith，The Property Contract Interce，101 Colum．L Rev．773，796—797（2001）；Thomas W．Merrill，Henry E．Smith．Optimal Standardization in the Law of Property：The Numerus Clausus Principle，110 Yale L J．1，9—24（2000）．
[3]参见杨玉熹：《论物权法定主义》，载《比较法研究5》2002年第1期，第35—36页。
[4]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第94页。
[5]J．H．Reichman，Legal Hybrids Between the Patent and Copyright Paradigms，94 Colum．L．Rev．2432，2454（1994）．
[6]Bruce．P．Keller，Condemned to Repeat the Past：The Reemergence of Misappropriation and Other Common Law Theories of Protection for IntellectualProperty，11 Harv．J．Law ＆ Tec 401，427（1998）．
[7]关于“Misappropriation Doctrine”的代表性案例参见International News Serv．v．Associated Press，248 u．S．215（1918）；Feist Publications．Inc．v Rural Tel Serv．Co，499 U S 340（1991）；NBA v．Motorola，Inc．，105 F．3d 841（1997）等，美国法院严格限制这一学说的适用。学者对于是否需要拓宽其适用范围，争论激烈。支持意见参见Dennis S．KaRjala，Misapppriation As A Third Inteuectual Property Paradigm，94 Colum L Rev 2594（1994）；Bruce P．Keller，Condemned to Repeat the Past：The Reemergence of Misapppriation and Other Common Law Theores of Protection for InteLlectual Property，11 Harv．J．Law ＆ Tee 401，403（1998）等；反对观点参见Maya Alexandri，The Internalional News Quasi—Proerty Paradigm and Trademark Incontestability：A Call for Rewriting the Lanham Act，13 Harv．J．Law ＆Tbc 303（2000）：William Patry，The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property：An Imminent Constitutional Collision，67 Geo．Wash．L Rev．359，（1999）等。
[8]W R Cornish，Intellectual Property：Patents，Copyright，Trade Marks and Allied Rights，Sweet ＆ Maxwell，1999．D．14．
[9]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第31—32页；韦之：《论不正当竞争法和知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲社版）》1999年第6期，第25—33页。
[10]前引[8]。
[11]Marybeth Peters，Statement Before the House Subcommittee on Courts and Intellectual Property on H．R．2652 105th Congress，lst Session，Oct．23，1997，http：／／www house gov／judiciary／41112．htm。又如H．R．Rep．No．105—525，at 9 0998）也宣称特殊保护法案不创设类似版权的财产权，而是提供一种反对占用的侵权救济。转引自William Patry，The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property：Ar Imminent Constitutional Collision，67 Geo．Wash．L．Rev．359，396（1999）。
[12]韦之：《论不正当竞争法和知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲社版）》1999年第6期，第28页。
[13]William Patry，The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property：An Imminent Constitutional Collison ，67 Geo．Wash．L Rev．359．396（1999）。
[14]韦之：《论不正当竞争法和知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲社版）》1999年第6期，第25—33页；其它类似观点参见郑成思：《反不正当竞争法在国内外的新发展》，载《知识产权研究》第6卷，中国方正出版社1998年版，第95—106页；李顺德：《试论反不正当竞争法德客体和法律属性》载《知识产权研究》第8卷，中国方正出版社1999年版，第279—311页；宋红松：《论反不正当竞争法在知识产权法体系中的地位》，载《知识产权研究》第12卷，中国方正出版社2002年版，第70—85页。
[15]梁慧星教授认为法院可适用原则条款直接判案，并认为这是民法学界通说。参见梁慧星：《电视节目预告表得法律保护与利益衡量》，载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第347页；但也有反对意见，参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第64页。
[16]莒县酒厂诉文登酿酒厂，载《最高人民法院公报》1990年第3期。
[17]韦之：《论不正当竞争法和知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲社版）》1999年第6期，第31页；姚欢庆：《莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案（评点）》http：／／www．civillaw．com．cn，／weizhang／default．asp ？id=9956（2004年10月8日访问）。
[18]广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社案，载《最高人民法院公报》1996年第1期。
[19]最高人民法院公布的案例中没有直接表述，引自孟勤国：《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》，载《法学研究》第18卷第2期，第152页。
[20]《最高人民法院公报》1996年第1期将本案作为典型案例公布。学者的支持观点参见梁慧星：《电视节目预告表得法律保护与利益衡量》，载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第333—348页；喻敏：《论法官造法一一兼与孟勤国同志商榷》，载《现代法学》1996年第6期，第85—90页等。
[21]张平：《中美数据库著作权保护的司法比较》，载《知识产权》1998年第5期，第5页。
[22]比如，青岛市气象科技服务中心等诉东岳时通电器公司案确认天气预报信息是受保护的智力劳动成果。案例参见杨金琪编著：《最新知识产权案例精粹与处理指南》，法律出版社1996年版，第659—660页；北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司案（北京（1997）高知终字第66号）中确认事实性金融信息汇编受保护等。一审案情介绍参见孙建、罗东川编：《知识产权名案评析（2）》，中 国法制出版社：1998年版，第262页。
[23]美国微软公司诉天津市医药集团有限公司侵犯商标权案（北京（1999）一中知初字第182号）案中，法院就不认为域名本身受到知识产权法保护。
[24]深圳市中项网卫星网络有限公司诉美欧亚国际商务网络（北京）有限公司（北京（2001）二中知初字第69号）；北京润安信息顾问有限公司诉厦门精通公司（北京（2002）二中民初字第6906 号）。
[25]参见2001年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条。
[26]张平：《域名的知识产权地位》，载陶鑫良等编：《域名与知识产权保护》，知识产权出版社2001年版，第68—73页；同一文集中其它论文也持类似观点，比如：程永顺：《审理域名注册纠纷案件的若干问题》，第158—172页；夏德友：《论域名德法律地位——兼析知识产权的特征》，第149—157页，等等。
[27]“因为中国《商标法》实行注册商标专用权制度，故全法中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。”郑成思：《反不正当竞争一知识产权的附加保护》，载《科技与法律》2003年第4期，第11页。
[28]参见《商标法》（2001年修订）第13条；《反不正当竞争法》第5条。
[29]郑成思：《反不正当竞争一知识产权的附加保护》，载《科技与法律》2003年第4期，第11页。
[30]一审法院认为虽然原告注册在先，商标的在先使用者（被告）可以继续使用该服务商标。案情介绍参见罗东川、马来客主编：《知识产权名案评析》，经济日报出版社2001年版，第287—294页。法官的评论可以参见姜颖：《一波三折‘炉灶曹’》，载《中华商标》2001年第5期，第25—27页。此案二审引发很大争议，法院最终否定在先使用权确认侵权存在，但没有追究赔偿责任。
[31]参见韦之：《论未注册商标的法律保护》，载《私法研究》第一卷，中国政法大学出版社2002年版，第506页；杨金琪：《涉及未注册商标先用权的侵权案》，载《中国专利与商标》1995年第2期；孙爱民：《谈未注册商标的法律保护》，载《人民司法》1998年第6期，第40—41等。
[32]北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司案（北京（1995）一中知初字第54es），孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析》，中国法制出版社1998年版，第265—270页。
[33]孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析》，中国法制出版社1998年版．第267页。
[34]前引[33]，第274页。
[35]杨金琪编著：《最新知识产权案例精粹与处理指南》，法律出版社1996年版，第659—660页。
[36]广东省（2001）粤高法知终字第63号，http：，／www．chinalnwedu．com／news／2004—4／20／1140061577．htm（2004年10月8日访问）。法院指出“宋维河在经营海口东北人风味餐厅过程中，由该餐厅企划广告设计师纪文静设计了餐厅的视觉识别系统，系统涉及字号的字体、装饰及服饰图案、广告语、吉祥物等多个方面，是智力劳动的成果。”
[37]北京市京工服装工业集团服装一厂诉北京百盛轻工发展有限公司等，北京（1994）中经知初字第556号。
[38]《商标法》（1993年修订）第三十八条。
[39]北京市京工服装工业集团服装一厂诉北京百盛轻工发展有限公司案（北京（1994）中经知初字第556号）的法院显然也认识到这一点，这应该是判决通篇没有提到商标法的原因。
[40]法院的判决依据是《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第（七）项、第（九）项、第（十）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条。
[41]王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司案，北京（1999）海知初字第57号。
[42]《著作权法》（2001年）第十条第十二款。
[43]最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2000）第三条。
[44]张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案，载《最高人民法院公报》2000年第1期，第28页。
[45]最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002）第十三条、第十四条。关于这一司法解释的整体介绍，参见蒋志培：《如何理解和适用（关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释）》，载《人民司法》2002年12期。
[46]《著作权法》（2001年修正）第十七条、第十三条。
[47]李淑贤诉李文达等，北京中院（1989）中民字第：1092号；北京高院（1995）高知中字第18号。本案《我的前半生》的执笔人最终被剥夺了工作者身份。笔者认为本判决违背法定的著作权归属规则，是错误的。
[48]实际上，除了这两种学说之外，被视为知识产权中精神权的理论基础的人格学说（Personality Theory）在知识产权法领域也有着非常强大的影响。Justin Hughes，The Philosophy of Intellectual Property：Intellectual Property，Moral，Legal，and International Dilemmas，Edited by Adam D．Moore，Rowman ＆ Littlefield Publishers，lnc．1997，PP．108—109。人格权学说和劳动学说一样，也倾向于强调较强的保护，因此后文仅仅将注意力集中在劳动自然权学说和功利主义学说的对比上，不再讨论人格权学说。
[49]John Locke，Two Treatises of Government，China Social Sciences Publication House，1999，PP．287—290。
[50]洛克是为了反驳罗伯特·菲尔默（Robert Filmer）对于格劳修斯自然法观念的歪曲而提出的劳动学说的。Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Pub．Co．1ad．1996，PP．41—42．
[51]Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Pub．Co．lad．1996，PP．43—44；洛克的财产观甚至包含着两种对立的解释，其一是必须给予劳动者以回报，这样才能刺激劳动者的积极性从而获得更多的劳动成果；其二是一种规范性的阐释，那就是劳动者应该获得回报。Justin Hughes，The Philosophy of Intellectual Property：Intellectual Property，Moral，Legal，and International Dilemmas，Edited by Adam D．Moore，Rowman ＆ Littlefield Publishers，Inc．1997，P．114；类似观点参见A．Samuel Oddi，TRIPS—Natural Rights and a“Polite Form of Economic Imperialism”，29 Vand．J．Transmit’l L．415，428（1996）；Steven Cherensky，A Penny for Their Thoughts：Employee Inventors，Preinvention Assignment Agreements，Property，and Personhood，81 Calif．L．Rev．595，634（1993）．
[52]参见Robert Nozick，Anarchy，State and Utopia，China Social Sciences Publication House，1999，P．175．
[53]参见Wendy Gordon，On Owning Information：Intellectual Property and the Restitutionary Impulse，78 Va．L．Rev．149，167（1992）。“财产权劳动学说很容易获得人们道德上的认同，并往往成为人们抵制资本肆意横行的有力思想武器。”易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期，第105页。
[54]H．Spenser，Social Statics 68（rev．ed．1896）．转引自Linda J．Lacey，Of Bread and Roses and Copyrights，1989 Dllkc L．J．1532，1539（1989）．
[55]Edwin C．Hettinger，JustifyingIntellectual Property，IntellectualProperty，Moral，Legal，and International Dilemmas，Edited by Adam D．Moore，Rowman＆Littlefield Publishers，Inc．1997，PP．17—38；Justin Hughes，The Philosophy of Intellectual Property：Intellectual Property，Moral，Legal，and International Dilemmas，Edited by Adam D．Moore，Rowman ＆ Littlefield Publishers，Inc．1997，PP．107—178．
[56]Frank I．Michelman，Property，Utility and Fairness：Comments on the Ethical Foundations of“Just compensation”Law，80 Harv．L Rev．1165，1208—1213（1967）．
[57]参见David Hume，A Treatise of Human Nature，China Social Sciences Publication House，1999，pp．484—501（Book IH，Pan．II，Sect．II）．
[58]吉米·边沁（Jeremy Bentham）：《立法理论》（The Theory of Legislation），李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第138—140页。
[59]William F Patty，Copyright and Practice Vol．1 The Bureau of National Affairs，Inc．1994，p．136．
[60]Ronald V Bettic Copyright Culture，the Political Economy of Intellectual Property Westview Press 1996，p．33
[61]前引[60]，p．25．
[62]Donald S Chisum，Michael A．Jacobs，Understanding Intellectual Property Law，Matthew Bender，1995§1C 1—7．正如美国最高法院法官在Bonito Boats，Inc．v．Thunder Craft Boats，Inc．，489 U．S．141，151（1989）中指出的那样：“思想的自由利用是基本规则，联邦专利法的保护则是一个例外。”
[63]正如美国最高法院法官在Bonito Boats，．489 U．S．141，151（1989）中指出的那样：“思想的自由权利是基本规则，联邦专利法的保护则是一个例外”。
[64]法官是否了解洛克、是否了解劳动自然权学说并不重要，重要的是法官自觉或者不自觉地站到了劳动自然权学说的立场上来判决那些模糊的案件。其中的道理就像美国法院虽然明确拒绝自然权学说，但是在具体的案件中法官还是经常受到这一学说的强烈影响一样。比如，美国最高法院在Ruckelshaus v．Monsanto Co．，467 U．S．986，1002—03（1984）就引述过洛克的Second Treatise说明商业秘密是一种“财产”应该受到保护。Wendy J．Gordon，A Property Right in Self—Expression：Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property．102 Yale L．J．1533，1540（1993）
[65]比如，在青岛市气象科技服务中心等诉东岳时通电器公司案，案例参见杨金琪编著：《最新知识产权案例精粹与处理指南》，法律出版社1996年版，第660页；北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司案一审判决（孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析》，中国法制出版社1998年版，第274页）；宋维河诉东北菜风味饺子馆案（广东省（2001）粤高法知终字第63号）等。在广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社案（《最高人民法院公报》1996年第1期）中，从公开的判决中虽然不能直接看到法院判决的理由，但是对该案结果有着重大影响的学者作了很好的说明：“电视节目预告表，不论其是否足以成立著作权，因为是电视台通过复杂的专业技术性劳动制作完成的成果，……已属于原告的合法财产”梁慧星：《电视节目预告表得法律保护与利益衡量》，载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第346页。
[66]梁慧星：《电视节目预告表得法律保护与利益衡量》，载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第347页。
[67]前引[65]所述案例。
[68]中国学者虽然提出一些历史文献材料，揭示中国传统中的知识产权保护思想的萌芽。郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年版，第5、23—24页；但是，这些零星的纪录并不能说明版权保护观念在中国传统社会中获得积极响应和广泛认同。正如周林所言“在缺少人权保障的封建专制制度下，除了少数几个牌记以外，不可能为现代版权制度留下多少本土资源。”周林：《中国版权史研究的几条线索》，载周林、李明山编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第Ⅶ页。关于中国知识产权法历史的分析，可以参见吴汉东：《关于中国著作权法观念的历史思考》，载《法商研究》1995年第3期，第44—49页。
[69]通常认为我国《著作权法》和《专利法》立法的重要推动力源于1979年《中华人民共和国科学技术委员会和美利坚合众国能源部在高能物理领域进行合作的执行协议》第6条、1979年《中华人民共和国美利坚合众国贸易关系协定》第6条。参见赵元果编著：《中国专利法的孕育与诞生》，知识产权出版社2003年版，第37—38页；沈仁干、钟颖科：《著作权法概论》，商务印书馆2003年版，第21页。
[70]J．W．Harris，Property and Justice，Clarendon Press，Oxford，1996。PP．191—197．
[71]参见1960年文化部党组、中国作家协会党组：《关于废除版税制、彻底改革稿酬制度的请示报告》，载周林、李明山编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第321—324页。
[72]欧洲大陆典型的代表是法国。在启蒙时代的法国，在大革命热情的感染下，将对智力创造的控制视为一种人权。Lois ＆ Actes du Government（1790—91）转引自A．Samuel Oddi，TRIPS—Natural Rights and a“Polite Form of Economic Imperialism”，29 Vand．J．Transnat’lL．415，421（1996）。
[73]值得一提的是，1983年专利局的副局长沈尧曾在评论自然权利理论时明确指出：“这个理论将思想、知识和物质财富放在相同的地位，存在着方法上的错误。”沈尧曾：《专利制度的理论和实践》，载中国专利局政策研究室编：《专利工作调研资料》1983年总第59期，第2页。
[74]这是当时身为国务院副总理的万里同志1983年8月2日在国务院常务会议上的讲话内容。参见黄坤益：《贯彻国务院常务会议精神，建立专利工作体系——黄坤益同志在专利工作座谈会上的讲话》，载《专利工作动态》1983年总第64期，第1—18页。
[75]参见赵元果编著：《中国专利法的孕育与诞生》，知识产权出版社2003年版，第82—97页。
[76]《中华人民共和国专利法》（1984年）第二十五条。立法排除的理由，参见文希凯、陈仲华：《专利法》，中国科学技术出版社1993年版，第33页。
[77]中国版权的诸多历史文献，可以参见周林、李明山编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社：1999年版。
[78]Wheaton v．Pelers，33 U．S．（8 Pel．）590（1834），转引自Paul Goldstein，Copyright，Aspen Law ＆Business，1999，p．1：35．
[79]H．R．Rep．No．2222，60th Gong．，2d Sess．7．（1909）转引自Paul Goldstein，Copyright，Aspen Law ＆Business，1999，p．1：36．
[80]许超：《软件最终用户侵权应当承担法律责任》，载《电子知识产权》2002年第9期，第37—38页。
[81]关于这场争论，可以参考博客中国网的“我反对——争论《软件保护条例》”专题。该专题将最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条对软件最终用户使用未经授权软件问题的规定视为民间抗议的胜利成果。参见http：／／www．blogchina．com／idea／call／。
[82]最高法院的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条字面上没有对非商业性用户使用盗版的问题给出结论，但应当理解为该司法解释免除了非商业性用户的侵权责任问题，否则就没有必要针对2002年《计算机软件保护条例》第30条的明确规定出台司法解释。
[83]Justin Hughes，The Philosophy of Intellectual Property：Intellectual Property，Moral，Legal，and International Dilemmas，Edited by Adarm D．Moore，Rowman ＆“Littlefield Publishers，Inc．1997，pp．14l—152．
[84]参见《中华人民共和国著作权法》第二十条；作为对比，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第6条之二并没要求著作财产权中止后继续提供精神权保护。
[85]参见Peter，Jazsi，Toward a Theory of Copyright：The Metamorphoses of“Authorship”，1991 Duke L J．455（1991）．
[86]江平、苏号朋：《民法文化初探》，载《天津社会科学》1996年第2期；曹诗权、陈小君、高飞：《传统文化的反思与中国民法法典化》，载《法学研究》1998年第1期，第28页；苏号朋：《民法文化：一个初步的理论解析》，载《比较法研究》1997年第3期，第242页。
[87]江平、苏号朋，《民法文化初探》，载《天津社会科学》1996年第2期，第5l页；曹诗权、陈小君、高飞：《传统文化的反思与中国民法法典化》，载《法学研究》1998年第1期，第33页。
[88]Charles R．McManis，Unfair Trade Practices，West Publishing Co．，1991，p．9．
[89]前引[109]。
[90]Gary Myers，The Restatement’s Rejection of the Misappropriation Tort：A Victory for the Public Domain，47 S．C．L．Rev．673．684（1996）．
[91]前引[90]。作者引用了Restatement （Third） of Unfair Competition（1993），section 38 cmt．b的表述；类似表述参见Douglas G．Baird．Common Law Intellectual Property and the Legacy of Iraemational News Service v．Associated PresS，50 U．Chi．L．Rev．411，413（1983）．
[92]前引[109]。
[93]前引[88]。
[94]参见Maya Alexandri，The International News Quasi—Property Paradigm and Trademark Incontestability：A Call for Rewriting the Lanham Act．13 Harv．J Law ＆Tee 303，335—336（2000）；William Parry，The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property：An Imminent Constitutional Collision，67 Geo．wash．L．Rev．359，382（1999）；Douglas G．Baird，Common Law Intellectual Property and the Legacy of International News Service v．Associated Press，50 U．Chi．L．Rev．411，414（1983）．
[95]王利明：《我国民法的基本性质探讨》，载《浙江社会科学》2004年第1期，第110页；同样观点参见江平、苏号朋：《民法文化初探》，载《天津社会科学》1996年第2期，第51页；曹诗权、陈小君、高飞：《传统文化的反思与中国民法法典化》，载《法学研究》1998年第1期，第27—36页。
[96]Feist Publications，Inc．V．Rural Tel．Serv．Co．，499 U．S．340，344（1991）．
[97]前引[13]；版权保护越宽，后续新的作品的创作成本因此越高。参见William M．Landes ＆ Richarh A．Posner，An Economic Analysis of Copyright Law，18 J．Legal Stud．325，327—329（1989）。
[98]前引[96]。
[99]前引[13]。作者认为许可公众自由复制事实或者其它没有原创性的材料，是保证科学进步的必要手段。美国国会试图立法干涉这一自由复制的权利，将剥夺公众依据宪法所享有的“消极权利”，超越法律所赋予的国会的立法权限。
[100]前引[16]。
[101]北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司案，北京（1997）高知终字第66号。
[102]关于数据库特殊保护立法的介绍，参见崔国斌：《数据库保护的立法现状与理论基础》，载《北大知识产权评论》2002年第一卷．第90—110页。
[103]关于数据库保护所造成的副面影响，可以看下列文章Lawrence Lessig，The Path of cybedaw，104 Yale L J．1743（1994）；Jane c．Ginsburg，Putting Cars on the“Information Superhighway”：Authors，Exploiters，and Copyright in Cyberspace，95 Colum．L Rev．1466（1995）．
[104]1996年外交会议上WIPO的数据库公约（WIPO Database Treaty）没有获得通过。参见WIPO，Recommendation concering Databases，Dec． 20，1996，http：／／www．wipo．int／documents／en／diplconf／distrib／100dc．hun（2004年10月11日访问）。
[105]参见董葆霖：《商标法律详解》，中国工商出版社2004年版，第15～16页。
[106]比如，北京市东城区景山炉灶曹维修服务部诉北京育德建筑安装工程公司案（一审），案情介绍参见孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析》，中国法制出版社1998年版，第287—294页。
[107]如前所述北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司案一审判决（孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析》，中国法制出版社1998年版，第274页）；宋维河诉东北菜风味饺子馆不正当竞争一案（广东省（2001）粤高法知终字第63号）等。
[108]参见Bonito Boats，lnc．v．Thunder Craft Boats，Inc．489 U．S．141（1989）．
[109]Douglas G．Baird，Common Law Intellectual Property and the legacy of International News Service v．Assoc／ated Pre．50 U．Chli．L．Rev．411．425 （1983）．
[110]前引[13]。
[111]Lloyd L．Weinreb，Copyright For Functional Expression，111 Harv．L．Rev．1253，1181（1998）．
[112]法官典型的意见如：“我国著作权法第十条第五项所明确的作品使用方式中，并没有穷尽适用作品的其他方式存在的可能。”王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司案（北京（1999）海知初字第57号）；《商标法》及《实施细则》“规定了六种商标侵权行为，但并非概括无遗，除此之外，尚存在其他形式的商标侵权行为。”参见建大工业股份有限公司诉青岛泰发集团股份有限公司案（青岛（1999）青知初字第159号）。
[113]Bonito Boats，Inc．v．Thunder Craft Boats，Inc．489 U．S．141，147（1989）．
[114]出租权仅仅限于电影类作品和计算机软件（《著作权法》第十条第七款）；关于其它各类权利的简要介绍，参见韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第70—73页；李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第80—81页、第105—107页。
[115]法院在判决时参考了WIPO的新版权公约WCT。参见蒋志培、张辉：《依法加强对网络情况下著作权的司法保护》，载《人民司法》2001年第2期，第10页。
[116]比如，金勇军：《好一个‘等’字了得！——评张承志诉世纪公司著作权侵权纠纷案》，北大法律信息网http：／／article．chinalawinfo．com article／user／article—display．asp？ ArticleID=2793，（2004年8月7日访问）。该文作者认为应当定性为侵害发行权。
[117]关于网络服务提供者的间接侵权责任或者共同侵权责任，参见蒋志培：《网络联线服务者著作权法律责任》，载《电子知识产权》1999年第11期，第14页。
[118]中国立法者技术上对所谓“等”、“其他权利”的滥用，显然也从客观上对法院的造法活动提供了帮助作用。不过，这不是本文关注的中心问题。
[119]北京市京工服装工业集团服装一厂诉北京百盛轻工发展有限公司等，北京（1994）中经知初字第556号。
[120]《商标法》（1993年修订）第38条第（1）款。
[121]郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第321页。
[122]《中华人民共和国商标法（2001年修订）》第五十一条规定第四款。
[124]国内的食品、酒类、药品、电子、化工等诸多行业都存在普遍的分装业务。很多企业就是通过分装业务建立自己的品牌。按照鳄鱼反向假冒案的判决，这些行为的合法性都或多或少要受到质疑。
[124]Monica Y．Youn，Case Note：Neither Intellectual nor Property National Basketball Ass’n v．Motorola，k．，107 Yale L J．267，272，（1997）；Dennis s．Karjala，Misappropriation As A Third Intellectual Property Paradigm，94 Colum．L．Rev．2594，2606（1994）．
[125]Miguel：Deutch，Unfair Competition And The“Misappropriation Doctrine”—A Renewed Analysis 48 St．Louis L．J．503，524（2004）．
[126]比如欧洲数据库保护指令（Eu Directive on Legal Protection of Databases）所确定的保护模式。相关介绍参见崔国斌：《数据库保护的立法现状与理论基础》，载《北大知识产权评论》2002年第一卷，第93—94页。
[127]广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社案，载《最高人民法院公报》1996年第l期；北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司案，北京（1997）高知终字第66号。
[128]David Lange，Recognizing the Public Domain，44 Law ＆ Contemporary Problems 147，147—148（1981）．
[129]Gary Myers，The Restatement’Rejection of the Misappropriation Tort：A Victory for the Public Domain，47 s．C．L．Rev．673，695（1996）．
[130]前引[129]。
[131]R．Carl Moy，Statutory Subject Matter And Hybrid Claiming，17 J．Marshall J．Computer ＆ Into．L．277，278（1998）．
[132]J H．Reiehman，Jonathan A．Franklin，Privately Legislated Intellectual Property Rights：Reconciling Freedom of Contract with Public Good Uses of Information，147 U．Pa．L．Rev．875，892—893（1999）；Gary Myers，The Restatement’s Rejection of the Misappropriation Tort：A Victory for the Public Domain，47 s．c．L Rev．673，692（1996），作者认为知识产权法上的一个基本原则就是：没有侵害专利、商业秘密、版权和商业秘密的情况下，一个公司可以自由地模仿、复制竞争对手的产品。美国最高法院在Sears，Roebuck＆Co．v．Stiffel Co．376 us 225（1964）；Compco Corp．V．Day—Brite Lighting，Inc 376 US 234（1964）；Bonito Boat8，Inc．v．Thunder Craft Boats，Inc．489 U．S．141，（1989）等案中均肯定这一原则。
[133]前引[109]。
[134]这一原则条款一旦被扩张利用，几乎可以涵盖一切智力活动成果，具体介绍参见韦之：《论不正当竞争法和知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲社版报》1999年第6期，第31—32页。
[135]在2000年12月美国微软公司诉天津市医药集团有限公司侵犯商标权案（北京（1999）一中知初字第182号）中，法院不认为域名本身受到知识产权法保护。但是，在2001年10月的中项网、2002年12月北京润安信息顾问有限公司诉厦门精通公司（北京（2002）二中民初字第6906号）等案中，法院又承认域名之上会直接产生一种民事权利受保护。
[136]比如在北京市东城区景山炉灶曹维修服务部诉北京育德建筑安装工程公司案中一审与二审的意见对在先权的理解就完全对立。案情参见孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析》，中国法制出版社1998年版，第287—294页。
[137]比如，青岛市气象科技服务中心等诉东岳时通电器公司案（杨金琪编著：《最新知识产权案例精粹与处理指南》，法律出版社1996年版，第660页）；宋维河诉东北菜风味饺子馆（广东省（2001）粤高法知终字第63号）、北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司（一审，孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析》，中国法制出版社．1998年版，第274页）等案中认为公开的智力劳动成果应该受到保护，而更多的法院在类似案件中则认为保密是获得保护的前提。
[138]Wendy Gordon提出的8个考虑因素，并进行了详细论述，参见Wendy Gordon，On Owning lnformation：Intellectual Property and the Restitutionary．Impulse，78 Va．L．Rev．149，222—266（1992）。在著名的．ASHIR案（ASHIR Import，Manufacture and Dissemination v．Forum Ltd．，52（4）P．D．289）以色列最高法院列举了五大参考因素。Miguel Deutch结合以色列最高法院的案例，提出在适用非法盗用学说过程中应该权衡的一系列因素。参见Miguel Deutch，Unfair Competition And The“Misappropriation．Doctrine”—A Renewed Analysis 48 St．Louis L．J．503，530（2004）。
[139]Lloyd L．Weinreb，Copyright or Functional Expression，lIl Harv．L．Rev．1253，1181（1998）．
[140]Wendy Gordon，Wendy Gordon，On Owning Information：Intellectual Property and the Restitutionary Impulse，78 Va．L Rev．149，280—281 （1992）．
[141]Miguel．Deutch，Unfair Competition And The“Misappropriation Doctrine”—A Renewed Analysis 48 St．Louis L．J．503，523（2004）．
[142]《保护工业产权巴黎公约》第10条之二第1、2款，《成立世界知识产权组织公约》第2条等规定了不正当竞争的内容。TRIPs；协议因为吸收了《巴黎公约》的内容，所以也是如此。具体可以参见李顺德：《试论反不正当竞争法德客体和法律属性》，载《知识产权研究》第8卷，中国方正出版社1999年版，第278页。
[143]参见《保护工业产权巴黎公约》第2条和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第3条。
[144]在新加坡安创（私人）有限公司等诉天永机械电子（上海）有限公司不正当竞争案（（1999）浦知初字第4号）中，上海浦东新区法院适用《巴黎公约》第十条（之二）对新加坡的国民提供不正当竞争法上的保护。案例参见最高人民法院民三庭：《知识产权审判指导与参考》第5卷，法律出版社2002年版，第349—367页。
[145]参见TRIPS第10条；《伯尔尼公约》第2条。
[146]参见吴家柱：《我国数据库产业发展对策研究》，载《情报学报》1996年06期，第41页。
[147]邹汴：《论数据库的保护》，载《电子知识产权》1997年第1期。类似观点参见张平：《中美数据库著作权保护的司法比较》，载《知识产权》1998年第5期，第3页。
[148]前引[22]所述案例。
[149]比如美国最高法院先后将肯定计算机程序算法（Gottschalk v．Benson，409 U．S．63（1972））的专利性、判断生物发明的危害性（Diamond v．Chakrabarty，447 u．s．303，（1972））、电视录像设备的非法性（Sony Corp．of America v．Universal City studios，Inc．464 u．s．417．（1984））等问题推给国会。
[150]参见易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期，第95—107页；王文杰、李清潭、谢铭冠：《台湾民法与罗马法之关联》，载《比较法研究》1996年第1期，第59—71，62页；杨振山：《一部历史性的基本法律——纪念<民法通则>实施十周年》，载《中国法学》1997年第1期。第10页。
[151]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第38页。美国也有学者担心过分强调功利性，可能会导致公众不把财产权当作权利了。Jeremy Waldron，From Authors To Copiers：Individual Right and Social Values in Intellectual Property，68 Chi．—Kent．L．Rev．842，851（1993）．
[152]美国在知识产权领域内的立法和司法实践就足以说明功利主义的财产观并不与财产权神圣的观念誓不两立。
[153]自然权学说的方法很容易从劳动转向产权，即便在美国，以洛克为代表的自然权学说在过去的几十年里也促使很多偏离正轨的判决得以出台。参见Wendy Gordon，On Owning Information：Intellectual Property and the Restitutionary Impulse，78 va．L Rev．149，192（1992）。
[154]Lloyd L．Weinreb，Copyright For Functional Expression，111 Harv．L．Rev．1253，1219（1998）．
[155]Edwin C．Hettingcr，Justifying Intellectual Property，Intellectual Property，Moral，Legal，and International Dilemmas，Edited by Adam D．Moore， Rowman ＆ Littlefield Publishers，Inc．1997，p．22．
[156]Michel Foucault，what is an Author？in Textual Strategies：Perspectives in Post—Structuralist Criticism 141（J．Harari ed．，1979），at 159，转引自 R．Riley，RecoveringCollectivity：Group：Rights to Intellectual Property in Indigenous Communities，18 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal175，183（2000）．
[157]参见William Patty，The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property：An Imminent Constitutional Collision，67 Geo．wash．L．Rev．359，388（1999）；Stephen Breyer，The Uneasy Case for Copyright：A Study of Copyright in Books，Photocopies，and Computer Programs 84 Harv．L．Rev．281，285—286（1970）．作者举了很多例子说明社会并不总是给智力创造者以回报。
[158]美国工业利益集团的游说者发现将知识产权侵权行为道德化能够引起政府的注意，他们因此不断地在政府耳边鼓吹自己的知识产品被知识产品的进口国的一群坏蛋在“假冒”、“抢劫”、“偷窃”、“侵害”。A．Samuel Oddi，TRIPS—Natural Rights and a“Polite Form of Economic Imperialism”，29 Vand．J．Transnat’1 L．415，425（1996）。
[159]美国1790年的版权法仅仅对美国的公民和居民提供版权保护。英国当时针对美国的盗版行为同美国磋商，但是美国拒绝让步。在后来100多年的时间里，美国不但拒绝保护外国人的作品，而且鼓励对这些作品的盗版。参见Harry．Herm，The Quest．For International Copyright Protection 39 Cornell Law Quarterly 43，P．52，（1953）。关于美国在世界版权史上的角色转化，可以参考Barbara A．Ringer，The Role of The United StateS In International Copyright—Past，Present，and Future，56 Geo．Law J．1050（1968）。
[160]前引[155]，p．20．
[161]International News serv．v．Associated Press，248 U．s．215，224（1918）（Holmes Concurring）．
[162]International News serv．v．Associated Press，248 U．S．215，250（1918）（Brandeis，J．，dissenting）．
[163]参见Pad Goldst，Goldstein，Copyright，Aspen Law ＆Business，1999，p．1：31；William Patty，The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property：An Imminent Constitutional Collision，61 Geo．Wash．L．Rev．359，382 Douglas；Douglas G．Baird，Common Law Intellectual Property and the Legacy of International Service v Associated Press，50 u．Chi．L．Rev．4ll，411（1983）．
[164]英国的Millar v，Taylor，4 Burr．2303，98 Eng．Rep．201（KB 1769） Donaldson v．Becket，17 Parl．Hist．Ens．953（1774）案，美国1834年的Wheaton v．property，33 u．s．（8 Pel．）590（1834）是涉及这一问题的重要案例。学者的评论参见Paul Goldstein，Copyright，Aspen Law＆Business，1999，p．1：30—35．
[165]韦之：《论不正当竞争法和知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲社版）》1999年第6期，第30页。
[166]在部分案件中，法院甚至同时适用知识产权法与反不正当竞争法的原则条款。比如杜邦公司诉北京国网信息有限公司案（北京（2000）一中知初字第11号），法院同时适用商标法和不正当竞争法认定被告抢注域名的行为侵权；美国宝洁公司诉北京市天地电子集团（北京（2000）一中知初字第49号）案中也有类似现象。
[167]其道理就像美国国会评论联邦版权法对州普通法的先占适用（Preemption）所说的那样：“只要作品落入版权法客体的一般分类目录，即使该作品太琐碎或者没有原创性以至于无法获得版权保护，州法律也不能对其提供保护”H．R．Rep．No．1476，94th Cong．，2d Sess．13l（1976）。
[168]可参考美国最高法院的系列案例：Sears，Roebuck ＆ Co．v．Stiffel Co．376 U．S．225（1964）；Goldstein v．California，42l u．S．546（1972）；Bonitc Boats，Inc．v．Tunnder Craft Boats，Inc．489 U．S．141（1989）。这些案例虽然讨论的是联邦知识产权法与州普通法之间的适用关系，其道理同样适用于本文所述的知识产权法与其它法律原则条款之间关系的问题。
[169]比如，作品的原创性、发明的三性、强制注册要求等等。
[170]Lloyd L．Weinreb，Copyright For Functional Expression，111 Harv．L．Rev．1253，1236（1998）．
[171]前引[13]。
[172]Lloyd L．Weinreb，Copyright For Functional Expression，111 Harv．L Rev．1253，1236（1998）．
[173]统计数据表明，在Feist案之后，数据库的上市量不但没有降低，反而有了实质性的增长。William．Pattry，The Enumerated Powers Doctrine and intellectual Property：An Imminent Constitutional Collision，67 Geo．Wadl．L．Rev．359，386（1999）；Lloyd L．Weinreb，Copyright For Functional Expression，111 Harv．L．Rev．1253，1236（1998）．
[174]对智力劳动者的回报方式，除了财产权激励外，还可以是其他的费用、奖金、致谢、表扬、安全保障、社会地位、权力等方式。参见Edwin C．Hettinger，．Justifying Intellectual Property，Intellectual Property，Moral，Legal，and International Dilemmas，Edited by Adam D．Moore，Rowman ＆ Littlefield Publishers，Inc．1997，p．25．
[175]Dennis S．Karjala，Misappropriation As A Third Intellectual Property Paradigm，94 Colum．L．Rev．2594，2602（1994）．
[176]有关市场自然领先时间（Natural Lead Time）与知识产权保护模式的深入讨论，参见J．H．Reichman，Legal Hybrids Between the Patent and Copyright Paradigms，94 Colum．L．Rev．2432（1994）．
[177]现在国内央视、凤凰等主要的电视台都在其网站、电视频道中发布节目预告甚至节目广告，即是明证。
[178]作品标题案件如：郭石夫诉娃哈哈公司案（上海（199S）F，二中知初字第5号）、季康诉曲靖卷烟厂（“五朵金花”）案等。角色商品化利用的案例可以参考Universal City Studios，Inc．v．T—Shirt Gallery，ud．，634 F．Supp．．1468（1986）等。
[179]Dennis S．Karjala，Misappropriation As A Third Intellectual Property Paradigm，94 Colum．L．Rev．2594 2607（1994）．
[180]Dennis S．KaIjala，Misappropriation As A Third Intellectual Property Paradigm，94 Colum．L．Rev．2594，2604（1994）．
[181]瑞士Federal Law on Unfair Competition of Dec．．1986的Art．5（c）为竞争者设置了反向工程的限制措施，即使在缺乏保密性的情况下。这样，投资者就有了足够的领先时间以对看可能的寄生性竞争者。但是，到目前为止，瑞士法院对这一法律依然持敌视态度。1993年日本也仿照瑞士的立法，在其反不正当竞争法中设置了反对抄袭的一般条款（The Unfair Competition Act of 1993，Section 2（3））。参见J．H．Reichman，Legal Hybrids Between the Patent and Copyright Paradigms，94 Colum．L．Rev．2432，2454，2474—2475（1994）．
【英文标题】A Critic on Judge—Made Law of IP
【作者】崔国斌
【作者单位】清华大学
【文章分类】知识产权法
【期刊名称】《中国法学》
【期刊年份】2006
【期数】第1期 总第129期
【法宝引证码】 CLI.A.12564
【中文关键词】知识产权 法官造法 自然法 功利主义
【页码】144
【中文摘要】
中国部分法院在知识产权领域利用民法或其它法律的原则条款扩充知识产权的保护范围，破坏了知识产权法的利益平衡机制。本文对此类司法活动进行批评，希望重新确立知识产权法定原则在中国司法活动中的统治地位。法院在司法活动中应该放弃个人本位的自然权学说，坚持社会本位的功利主义思想，坚持知识产权法的独占适用，保证立法政策得到贯彻。
【英文摘要】
Some courts in China have drastically extended the scope of intellectual property protection under the general principles of CiVil Law or Unfair Competition Law．These judicial efforts have broken the subtle balance of interests between the public and private owners．This paper criticizes the abuse of judicial discretion and reiterates the Numerus Clausus Principle in intellectual property law．In individual cases．China courts should adhere to the social utilitarianism instead of individualistic natural law theory．emphasize the preemption of statutory intellectual property law，and make sure the legislation policy be carried out thoroughly．
【注释】
*清华大学法学院讲师，法学博士。
[1]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第40页。
[2]Thomas W．Merrill，Henry E．Smith，The Property Contract Interce，101 Colum．L Rev．773，796—797（2001）；Thomas W．Merrill，Henry E．Smith．Optimal Standardization in the Law of Property：The Numerus Clausus Principle，110 Yale L J．1，9—24（2000）．
[3]参见杨玉熹：《论物权法定主义》，载《比较法研究5》2002年第1期，第35—36页。
[4]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第94页。
[5]J．H．Reichman，Legal Hybrids Between the Patent and Copyright Paradigms，94 Colum．L．Rev．2432，2454（1994）．
[6]Bruce．P．Keller，Condemned to Repeat the Past：The Reemergence of Misappropriation and Other Common Law Theories of Protection for IntellectualProperty，11 Harv．J．Law ＆ Tec 401，427（1998）．
[7]关于“Misappropriation Doctrine”的代表性案例参见International News Serv．v．Associated Press，248 u．S．215（1918）；Feist Publications．Inc．v Rural Tel Serv．Co，499 U S 340（1991）；NBA v．Motorola，Inc．，105 F．3d 841（1997）等，美国法院严格限制这一学说的适用。学者对于是否需要拓宽其适用范围，争论激烈。支持意见参见Dennis S．KaRjala，Misapppriation As A Third Inteuectual Property Paradigm，94 Colum L Rev 2594（1994）；Bruce P．Keller，Condemned to Repeat the Past：The Reemergence of Misapppriation and Other Common Law Theores of Protection for InteLlectual Property，11 Harv．J．Law ＆ Tee 401，403（1998）等；反对观点参见Maya Alexandri，The Internalional News Quasi—Proerty Paradigm and Trademark Incontestability：A Call for Rewriting the Lanham Act，13 Harv．J．Law ＆Tbc 303（2000）：William Patry，The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property：An Imminent Constitutional Collision，67 Geo．Wash．L Rev．359，（1999）等。
[8]W R Cornish，Intellectual Property：Patents，Copyright，Trade Marks and Allied Rights，Sweet ＆ Maxwell，1999．D．14．
[9]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第31—32页；韦之：《论不正当竞争法和知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲社版）》1999年第6期，第25—33页。
[10]前引[8]。
[11]Marybeth Peters，Statement Before the House Subcommittee on Courts and Intellectual Property on H．R．2652 105th Congress，lst Session，Oct．23，1997，http：／／www house gov／judiciary／41112．htm。又如H．R．Rep．No．105—525，at 9 0998）也宣称特殊保护法案不创设类似版权的财产权，而是提供一种反对占用的侵权救济。转引自William Patry，The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property：Ar Imminent Constitutional Collision，67 Geo．Wash．L．Rev．359，396（1999）。
[12]韦之：《论不正当竞争法和知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲社版）》1999年第6期，第28页。
[13]William Patry，The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property：An Imminent Constitutional Collison ，67 Geo．Wash．L Rev．359．396（1999）。
[14]韦之：《论不正当竞争法和知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲社版）》1999年第6期，第25—33页；其它类似观点参见郑成思：《反不正当竞争法在国内外的新发展》，载《知识产权研究》第6卷，中国方正出版社1998年版，第95—106页；李顺德：《试论反不正当竞争法德客体和法律属性》载《知识产权研究》第8卷，中国方正出版社1999年版，第279—311页；宋红松：《论反不正当竞争法在知识产权法体系中的地位》，载《知识产权研究》第12卷，中国方正出版社2002年版，第70—85页。
[15]梁慧星教授认为法院可适用原则条款直接判案，并认为这是民法学界通说。参见梁慧星：《电视节目预告表得法律保护与利益衡量》，载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第347页；但也有反对意见，参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第64页。
[16]莒县酒厂诉文登酿酒厂，载《最高人民法院公报》1990年第3期。
[17]韦之：《论不正当竞争法和知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲社版）》1999年第6期，第31页；姚欢庆：《莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案（评点）》http：／／www．civillaw．com．cn，／weizhang／default．asp ？id=9956（2004年10月8日访问）。
[18]广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社案，载《最高人民法院公报》1996年第1期。
[19]最高人民法院公布的案例中没有直接表述，引自孟勤国：《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》，载《法学研究》第18卷第2期，第152页。
[20]《最高人民法院公报》1996年第1期将本案作为典型案例公布。学者的支持观点参见梁慧星：《电视节目预告表得法律保护与利益衡量》，载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第333—348页；喻敏：《论法官造法一一兼与孟勤国同志商榷》，载《现代法学》1996年第6期，第85—90页等。
[21]张平：《中美数据库著作权保护的司法比较》，载《知识产权》1998年第5期，第5页。
[22]比如，青岛市气象科技服务中心等诉东岳时通电器公司案确认天气预报信息是受保护的智力劳动成果。案例参见杨金琪编著：《最新知识产权案例精粹与处理指南》，法律出版社1996年版，第659—660页；北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司案（北京（1997）高知终字第66号）中确认事实性金融信息汇编受保护等。一审案情介绍参见孙建、罗东川编：《知识产权名案评析（2）》，中 国法制出版社：1998年版，第262页。
[23]美国微软公司诉天津市医药集团有限公司侵犯商标权案（北京（1999）一中知初字第182号）案中，法院就不认为域名本身受到知识产权法保护。
[24]深圳市中项网卫星网络有限公司诉美欧亚国际商务网络（北京）有限公司（北京（2001）二中知初字第69号）；北京润安信息顾问有限公司诉厦门精通公司（北京（2002）二中民初字第6906 号）。
[25]参见2001年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条。
[26]张平：《域名的知识产权地位》，载陶鑫良等编：《域名与知识产权保护》，知识产权出版社2001年版，第68—73页；同一文集中其它论文也持类似观点，比如：程永顺：《审理域名注册纠纷案件的若干问题》，第158—172页；夏德友：《论域名德法律地位——兼析知识产权的特征》，第149—157页，等等。
[27]“因为中国《商标法》实行注册商标专用权制度，故全法中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。”郑成思：《反不正当竞争一知识产权的附加保护》，载《科技与法律》2003年第4期，第11页。
[28]参见《商标法》（2001年修订）第13条；《反不正当竞争法》第5条。
[29]郑成思：《反不正当竞争一知识产权的附加保护》，载《科技与法律》2003年第4期，第11页。
[30]一审法院认为虽然原告注册在先，商标的在先使用者（被告）可以继续使用该服务商标。案情介绍参见罗东川、马来客主编：《知识产权名案评析》，经济日报出版社2001年版，第287—294页。法官的评论可以参见姜颖：《一波三折‘炉灶曹’》，载《中华商标》2001年第5期，第25—27页。此案二审引发很大争议，法院最终否定在先使用权确认侵权存在，但没有追究赔偿责任。
[31]参见韦之：《论未注册商标的法律保护》，载《私法研究》第一卷，中国政法大学出版社2002年版，第506页；杨金琪：《涉及未注册商标先用权的侵权案》，载《中国专利与商标》1995年第2期；孙爱民：《谈未注册商标的法律保护》，载《人民司法》1998年第6期，第40—41等。
[32]北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司案（北京（1995）一中知初字第54es），孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析》，中国法制出版社1998年版，第265—270页。
[33]孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析》，中国法制出版社1998年版．第267页。
[34]前引[33]，第274页。
[35]杨金琪编著：《最新知识产权案例精粹与处理指南》，法律出版社1996年版，第659—660页。
[36]广东省（2001）粤高法知终字第63号，http：，／www．chinalnwedu．com／news／2004—4／20／1140061577．htm（2004年10月8日访问）。法院指出“宋维河在经营海口东北人风味餐厅过程中，由该餐厅企划广告设计师纪文静设计了餐厅的视觉识别系统，系统涉及字号的字体、装饰及服饰图案、广告语、吉祥物等多个方面，是智力劳动的成果。”
[37]北京市京工服装工业集团服装一厂诉北京百盛轻工发展有限公司等，北京（1994）中经知初字第556号。
[38]《商标法》（1993年修订）第三十八条。
[39]北京市京工服装工业集团服装一厂诉北京百盛轻工发展有限公司案（北京（1994）中经知初字第556号）的法院显然也认识到这一点，这应该是判决通篇没有提到商标法的原因。
[40]法院的判决依据是《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第（七）项、第（九）项、第（十）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条。
[41]王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司案，北京（1999）海知初字第57号。
[42]《著作权法》（2001年）第十条第十二款。
[43]最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2000）第三条。
[44]张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案，载《最高人民法院公报》2000年第1期，第28页。
[45]最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002）第十三条、第十四条。关于这一司法解释的整体介绍，参见蒋志培：《如何理解和适用（关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释）》，载《人民司法》2002年12期。
[46]《著作权法》（2001年修正）第十七条、第十三条。
[47]李淑贤诉李文达等，北京中院（1989）中民字第：1092号；北京高院（1995）高知中字第18号。本案《我的前半生》的执笔人最终被剥夺了工作者身份。笔者认为本判决违背法定的著作权归属规则，是错误的。
[48]实际上，除了这两种学说之外，被视为知识产权中精神权的理论基础的人格学说（Personality Theory）在知识产权法领域也有着非常强大的影响。Justin Hughes，The Philosophy of Intellectual Property：Intellectual Property，Moral，Legal，and International Dilemmas，Edited by Adam D．Moore，Rowman ＆ Littlefield Publishers，lnc．1997，PP．108—109。人格权学说和劳动学说一样，也倾向于强调较强的保护，因此后文仅仅将注意力集中在劳动自然权学说和功利主义学说的对比上，不再讨论人格权学说。
[49]John Locke，Two Treatises of Government，China Social Sciences Publication House，1999，PP．287—290。
[50]洛克是为了反驳罗伯特·菲尔默（Robert Filmer）对于格劳修斯自然法观念的歪曲而提出的劳动学说的。Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Pub．Co．1ad．1996，PP．41—42．
[51]Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Pub．Co．lad．1996，PP．43—44；洛克的财产观甚至包含着两种对立的解释，其一是必须给予劳动者以回报，这样才能刺激劳动者的积极性从而获得更多的劳动成果；其二是一种规范性的阐释，那就是劳动者应该获得回报。Justin Hughes，The Philosophy of Intellectual Property：Intellectual Property，Moral，Legal，and International Dilemmas，Edited by Adam D．Moore，Rowman ＆ Littlefield Publishers，Inc．1997，P．114；类似观点参见A．Samuel Oddi，TRIPS—Natural Rights and a“Polite Form of Economic Imperialism”，29 Vand．J．Transmit’l L．415，428（1996）；Steven Cherensky，A Penny for Their Thoughts：Employee Inventors，Preinvention Assignment Agreements，Property，and Personhood，81 Calif．L．Rev．595，634（1993）．
[52]参见Robert Nozick，Anarchy，State and Utopia，China Social Sciences Publication House，1999，P．175．
[53]参见Wendy Gordon，On Owning Information：Intellectual Property and the Restitutionary Impulse，78 Va．L．Rev．149，167（1992）。“财产权劳动学说很容易获得人们道德上的认同，并往往成为人们抵制资本肆意横行的有力思想武器。”易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期，第105页。
[54]H．Spenser，Social Statics 68（rev．ed．1896）．转引自Linda J．Lacey，Of Bread and Roses and Copyrights，1989 Dllkc L．J．1532，1539（1989）．
[55]Edwin C．Hettinger，JustifyingIntellectual Property，IntellectualProperty，Moral，Legal，and International Dilemmas，Edited by Adam D．Moore，Rowman＆Littlefield Publishers，Inc．1997，PP．17—38；Justin Hughes，The Philosophy of Intellectual Property：Intellectual Property，Moral，Legal，and International Dilemmas，Edited by Adam D．Moore，Rowman ＆ Littlefield Publishers，Inc．1997，PP．107—178．
[56]Frank I．Michelman，Property，Utility and Fairness：Comments on the Ethical Foundations of“Just compensation”Law，80 Harv．L Rev．1165，1208—1213（1967）．
[57]参见David Hume，A Treatise of Human Nature，China Social Sciences Publication House，1999，pp．484—501（Book IH，Pan．II，Sect．II）．
[58]吉米·边沁（Jeremy Bentham）：《立法理论》（The Theory of Legislation），李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第138—140页。
[59]William F Patty，Copyright and Practice Vol．1 The Bureau of National Affairs，Inc．1994，p．136．
[60]Ronald V Bettic Copyright Culture，the Political Economy of Intellectual Property Westview Press 1996，p．33
[61]前引[60]，p．25．
[62]Donald S Chisum，Michael A．Jacobs，Understanding Intellectual Property Law，Matthew Bender，1995§1C 1—7．正如美国最高法院法官在Bonito Boats，Inc．v．Thunder Craft Boats，Inc．，489 U．S．141，151（1989）中指出的那样：“思想的自由利用是基本规则，联邦专利法的保护则是一个例外。”
[63]正如美国最高法院法官在Bonito Boats，．489 U．S．141，151（1989）中指出的那样：“思想的自由权利是基本规则，联邦专利法的保护则是一个例外”。
[64]法官是否了解洛克、是否了解劳动自然权学说并不重要，重要的是法官自觉或者不自觉地站到了劳动自然权学说的立场上来判决那些模糊的案件。其中的道理就像美国法院虽然明确拒绝自然权学说，但是在具体的案件中法官还是经常受到这一学说的强烈影响一样。比如，美国最高法院在Ruckelshaus v．Monsanto Co．，467 U．S．986，1002—03（1984）就引述过洛克的Second Treatise说明商业秘密是一种“财产”应该受到保护。Wendy J．Gordon，A Property Right in Self—Expression：Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property．102 Yale L．J．1533，1540（1993）
[65]比如，在青岛市气象科技服务中心等诉东岳时通电器公司案，案例参见杨金琪编著：《最新知识产权案例精粹与处理指南》，法律出版社1996年版，第660页；北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司案一审判决（孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析》，中国法制出版社1998年版，第274页）；宋维河诉东北菜风味饺子馆案（广东省（2001）粤高法知终字第63号）等。在广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社案（《最高人民法院公报》1996年第1期）中，从公开的判决中虽然不能直接看到法院判决的理由，但是对该案结果有着重大影响的学者作了很好的说明：“电视节目预告表，不论其是否足以成立著作权，因为是电视台通过复杂的专业技术性劳动制作完成的成果，……已属于原告的合法财产”梁慧星：《电视节目预告表得法律保护与利益衡量》，载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第346页。
[66]梁慧星：《电视节目预告表得法律保护与利益衡量》，载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第347页。
[67]前引[65]所述案例。
[68]中国学者虽然提出一些历史文献材料，揭示中国传统中的知识产权保护思想的萌芽。郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年版，第5、23—24页；但是，这些零星的纪录并不能说明版权保护观念在中国传统社会中获得积极响应和广泛认同。正如周林所言“在缺少人权保障的封建专制制度下，除了少数几个牌记以外，不可能为现代版权制度留下多少本土资源。”周林：《中国版权史研究的几条线索》，载周林、李明山编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第Ⅶ页。关于中国知识产权法历史的分析，可以参见吴汉东：《关于中国著作权法观念的历史思考》，载《法商研究》1995年第3期，第44—49页。
[69]通常认为我国《著作权法》和《专利法》立法的重要推动力源于1979年《中华人民共和国科学技术委员会和美利坚合众国能源部在高能物理领域进行合作的执行协议》第6条、1979年《中华人民共和国美利坚合众国贸易关系协定》第6条。参见赵元果编著：《中国专利法的孕育与诞生》，知识产权出版社2003年版，第37—38页；沈仁干、钟颖科：《著作权法概论》，商务印书馆2003年版，第21页。
[70]J．W．Harris，Property and Justice，Clarendon Press，Oxford，1996。PP．191—197．
[71]参见1960年文化部党组、中国作家协会党组：《关于废除版税制、彻底改革稿酬制度的请示报告》，载周林、李明山编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第321—324页。
[72]欧洲大陆典型的代表是法国。在启蒙时代的法国，在大革命热情的感染下，将对智力创造的控制视为一种人权。Lois ＆ Actes du Government（1790—91）转引自A．Samuel Oddi，TRIPS—Natural Rights and a“Polite Form of Economic Imperialism”，29 Vand．J．Transnat’lL．415，421（1996）。
[73]值得一提的是，1983年专利局的副局长沈尧曾在评论自然权利理论时明确指出：“这个理论将思想、知识和物质财富放在相同的地位，存在着方法上的错误。”沈尧曾：《专利制度的理论和实践》，载中国专利局政策研究室编：《专利工作调研资料》1983年总第59期，第2页。
[74]这是当时身为国务院副总理的万里同志1983年8月2日在国务院常务会议上的讲话内容。参见黄坤益：《贯彻国务院常务会议精神，建立专利工作体系——黄坤益同志在专利工作座谈会上的讲话》，载《专利工作动态》1983年总第64期，第1—18页。
[75]参见赵元果编著：《中国专利法的孕育与诞生》，知识产权出版社2003年版，第82—97页。
[76]《中华人民共和国专利法》（1984年）第二十五条。立法排除的理由，参见文希凯、陈仲华：《专利法》，中国科学技术出版社1993年版，第33页。
[77]中国版权的诸多历史文献，可以参见周林、李明山编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社：1999年版。
[78]Wheaton v．Pelers，33 U．S．（8 Pel．）590（1834），转引自Paul Goldstein，Copyright，Aspen Law ＆Business，1999，p．1：35．
[79]H．R．Rep．No．2222，60th Gong．，2d Sess．7．（1909）转引自Paul Goldstein，Copyright，Aspen Law ＆Business，1999，p．1：36．
[80]许超：《软件最终用户侵权应当承担法律责任》，载《电子知识产权》2002年第9期，第37—38页。
[81]关于这场争论，可以参考博客中国网的“我反对——争论《软件保护条例》”专题。该专题将最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条对软件最终用户使用未经授权软件问题的规定视为民间抗议的胜利成果。参见http：／／www．blogchina．com／idea／call／。
[82]最高法院的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条字面上没有对非商业性用户使用盗版的问题给出结论，但应当理解为该司法解释免除了非商业性用户的侵权责任问题，否则就没有必要针对2002年《计算机软件保护条例》第30条的明确规定出台司法解释。
[83]Justin Hughes，The Philosophy of Intellectual Property：Intellectual Property，Moral，Legal，and International Dilemmas，Edited by Adarm D．Moore，Rowman ＆“Littlefield Publishers，Inc．1997，pp．14l—152．
[84]参见《中华人民共和国著作权法》第二十条；作为对比，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第6条之二并没要求著作财产权中止后继续提供精神权保护。
[85]参见Peter，Jazsi，Toward a Theory of Copyright：The Metamorphoses of“Authorship”，1991 Duke L J．455（1991）．
[86]江平、苏号朋：《民法文化初探》，载《天津社会科学》1996年第2期；曹诗权、陈小君、高飞：《传统文化的反思与中国民法法典化》，载《法学研究》1998年第1期，第28页；苏号朋：《民法文化：一个初步的理论解析》，载《比较法研究》1997年第3期，第242页。
[87]江平、苏号朋，《民法文化初探》，载《天津社会科学》1996年第2期，第5l页；曹诗权、陈小君、高飞：《传统文化的反思与中国民法法典化》，载《法学研究》1998年第1期，第33页。
[88]Charles R．McManis，Unfair Trade Practices，West Publishing Co．，1991，p．9．
[89]前引[109]。
[90]Gary Myers，The Restatement’s Rejection of the Misappropriation Tort：A Victory for the Public Domain，47 S．C．L．Rev．673．684（1996）．
[91]前引[90]。作者引用了Restatement （Third） of Unfair Competition（1993），section 38 cmt．b的表述；类似表述参见Douglas G．Baird．Common Law Intellectual Property and the Legacy of Iraemational News Service v．Associated PresS，50 U．Chi．L．Rev．411，413（1983）．
[92]前引[109]。
[93]前引[88]。
[94]参见Maya Alexandri，The International News Quasi—Property Paradigm and Trademark Incontestability：A Call for Rewriting the Lanham Act．13 Harv．J Law ＆Tee 303，335—336（2000）；William Parry，The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property：An Imminent Constitutional Collision，67 Geo．wash．L．Rev．359，382（1999）；Douglas G．Baird，Common Law Intellectual Property and the Legacy of International News Service v．Associated Press，50 U．Chi．L．Rev．411，414（1983）．
[95]王利明：《我国民法的基本性质探讨》，载《浙江社会科学》2004年第1期，第110页；同样观点参见江平、苏号朋：《民法文化初探》，载《天津社会科学》1996年第2期，第51页；曹诗权、陈小君、高飞：《传统文化的反思与中国民法法典化》，载《法学研究》1998年第1期，第27—36页。
[96]Feist Publications，Inc．V．Rural Tel．Serv．Co．，499 U．S．340，344（1991）．
[97]前引[13]；版权保护越宽，后续新的作品的创作成本因此越高。参见William M．Landes ＆ Richarh A．Posner，An Economic Analysis of Copyright Law，18 J．Legal Stud．325，327—329（1989）。
[98]前引[96]。
[99]前引[13]。作者认为许可公众自由复制事实或者其它没有原创性的材料，是保证科学进步的必要手段。美国国会试图立法干涉这一自由复制的权利，将剥夺公众依据宪法所享有的“消极权利”，超越法律所赋予的国会的立法权限。
[100]前引[16]。
[101]北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司案，北京（1997）高知终字第66号。
[102]关于数据库特殊保护立法的介绍，参见崔国斌：《数据库保护的立法现状与理论基础》，载《北大知识产权评论》2002年第一卷．第90—110页。
[103]关于数据库保护所造成的副面影响，可以看下列文章Lawrence Lessig，The Path of cybedaw，104 Yale L J．1743（1994）；Jane c．Ginsburg，Putting Cars on the“Information Superhighway”：Authors，Exploiters，and Copyright in Cyberspace，95 Colum．L Rev．1466（1995）．
[104]1996年外交会议上WIPO的数据库公约（WIPO Database Treaty）没有获得通过。参见WIPO，Recommendation concering Databases，Dec． 20，1996，http：／／www．wipo．int／documents／en／diplconf／distrib／100dc．hun（2004年10月11日访问）。
[105]参见董葆霖：《商标法律详解》，中国工商出版社2004年版，第15～16页。
[106]比如，北京市东城区景山炉灶曹维修服务部诉北京育德建筑安装工程公司案（一审），案情介绍参见孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析》，中国法制出版社1998年版，第287—294页。
[107]如前所述北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司案一审判决（孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析》，中国法制出版社1998年版，第274页）；宋维河诉东北菜风味饺子馆不正当竞争一案（广东省（2001）粤高法知终字第63号）等。
[108]参见Bonito Boats，lnc．v．Thunder Craft Boats，Inc．489 U．S．141（1989）．
[109]Douglas G．Baird，Common Law Intellectual Property and the legacy of International News Service v．Assoc／ated Pre．50 U．Chli．L．Rev．411．425 （1983）．
[110]前引[13]。
[111]Lloyd L．Weinreb，Copyright For Functional Expression，111 Harv．L．Rev．1253，1181（1998）．
[112]法官典型的意见如：“我国著作权法第十条第五项所明确的作品使用方式中，并没有穷尽适用作品的其他方式存在的可能。”王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司案（北京（1999）海知初字第57号）；《商标法》及《实施细则》“规定了六种商标侵权行为，但并非概括无遗，除此之外，尚存在其他形式的商标侵权行为。”参见建大工业股份有限公司诉青岛泰发集团股份有限公司案（青岛（1999）青知初字第159号）。
[113]Bonito Boats，Inc．v．Thunder Craft Boats，Inc．489 U．S．141，147（1989）．
[114]出租权仅仅限于电影类作品和计算机软件（《著作权法》第十条第七款）；关于其它各类权利的简要介绍，参见韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第70—73页；李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第80—81页、第105—107页。
[115]法院在判决时参考了WIPO的新版权公约WCT。参见蒋志培、张辉：《依法加强对网络情况下著作权的司法保护》，载《人民司法》2001年第2期，第10页。
[116]比如，金勇军：《好一个‘等’字了得！——评张承志诉世纪公司著作权侵权纠纷案》，北大法律信息网http：／／article．chinalawinfo．com article／user／article—display．asp？ ArticleID=2793，（2004年8月7日访问）。该文作者认为应当定性为侵害发行权。
[117]关于网络服务提供者的间接侵权责任或者共同侵权责任，参见蒋志培：《网络联线服务者著作权法律责任》，载《电子知识产权》1999年第11期，第14页。
[118]中国立法者技术上对所谓“等”、“其他权利”的滥用，显然也从客观上对法院的造法活动提供了帮助作用。不过，这不是本文关注的中心问题。
[119]北京市京工服装工业集团服装一厂诉北京百盛轻工发展有限公司等，北京（1994）中经知初字第556号。
[120]《商标法》（1993年修订）第38条第（1）款。
[121]郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第321页。
[122]《中华人民共和国商标法（2001年修订）》第五十一条规定第四款。
[124]国内的食品、酒类、药品、电子、化工等诸多行业都存在普遍的分装业务。很多企业就是通过分装业务建立自己的品牌。按照鳄鱼反向假冒案的判决，这些行为的合法性都或多或少要受到质疑。
[124]Monica Y．Youn，Case Note：Neither Intellectual nor Property National Basketball Ass’n v．Motorola，k．，107 Yale L J．267，272，（1997）；Dennis s．Karjala，Misappropriation As A Third Intellectual Property Paradigm，94 Colum．L．Rev．2594，2606（1994）．
[125]Miguel：Deutch，Unfair Competition And The“Misappropriation Doctrine”—A Renewed Analysis 48 St．Louis L．J．503，524（2004）．
[126]比如欧洲数据库保护指令（Eu Directive on Legal Protection of Databases）所确定的保护模式。相关介绍参见崔国斌：《数据库保护的立法现状与理论基础》，载《北大知识产权评论》2002年第一卷，第93—94页。
[127]广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社案，载《最高人民法院公报》1996年第l期；北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司案，北京（1997）高知终字第66号。
[128]David Lange，Recognizing the Public Domain，44 Law ＆ Contemporary Problems 147，147—148（1981）．
[129]Gary Myers，The Restatement’Rejection of the Misappropriation Tort：A Victory for the Public Domain，47 s．C．L．Rev．673，695（1996）．
[130]前引[129]。
[131]R．Carl Moy，Statutory Subject Matter And Hybrid Claiming，17 J．Marshall J．Computer ＆ Into．L．277，278（1998）．
[132]J H．Reiehman，Jonathan A．Franklin，Privately Legislated Intellectual Property Rights：Reconciling Freedom of Contract with Public Good Uses of Information，147 U．Pa．L．Rev．875，892—893（1999）；Gary Myers，The Restatement’s Rejection of the Misappropriation Tort：A Victory for the Public Domain，47 s．c．L Rev．673，692（1996），作者认为知识产权法上的一个基本原则就是：没有侵害专利、商业秘密、版权和商业秘密的情况下，一个公司可以自由地模仿、复制竞争对手的产品。美国最高法院在Sears，Roebuck＆Co．v．Stiffel Co．376 us 225（1964）；Compco Corp．V．Day—Brite Lighting，Inc 376 US 234（1964）；Bonito Boat8，Inc．v．Thunder Craft Boats，Inc．489 U．S．141，（1989）等案中均肯定这一原则。
[133]前引[109]。
[134]这一原则条款一旦被扩张利用，几乎可以涵盖一切智力活动成果，具体介绍参见韦之：《论不正当竞争法和知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲社版报》1999年第6期，第31—32页。
[135]在2000年12月美国微软公司诉天津市医药集团有限公司侵犯商标权案（北京（1999）一中知初字第182号）中，法院不认为域名本身受到知识产权法保护。但是，在2001年10月的中项网、2002年12月北京润安信息顾问有限公司诉厦门精通公司（北京（2002）二中民初字第6906号）等案中，法院又承认域名之上会直接产生一种民事权利受保护。
[136]比如在北京市东城区景山炉灶曹维修服务部诉北京育德建筑安装工程公司案中一审与二审的意见对在先权的理解就完全对立。案情参见孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析》，中国法制出版社1998年版，第287—294页。
[137]比如，青岛市气象科技服务中心等诉东岳时通电器公司案（杨金琪编著：《最新知识产权案例精粹与处理指南》，法律出版社1996年版，第660页）；宋维河诉东北菜风味饺子馆（广东省（2001）粤高法知终字第63号）、北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司（一审，孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析》，中国法制出版社．1998年版，第274页）等案中认为公开的智力劳动成果应该受到保护，而更多的法院在类似案件中则认为保密是获得保护的前提。
[138]Wendy Gordon提出的8个考虑因素，并进行了详细论述，参见Wendy Gordon，On Owning lnformation：Intellectual Property and the Restitutionary．Impulse，78 Va．L．Rev．149，222—266（1992）。在著名的．ASHIR案（ASHIR Import，Manufacture and Dissemination v．Forum Ltd．，52（4）P．D．289）以色列最高法院列举了五大参考因素。Miguel Deutch结合以色列最高法院的案例，提出在适用非法盗用学说过程中应该权衡的一系列因素。参见Miguel Deutch，Unfair Competition And The“Misappropriation．Doctrine”—A Renewed Analysis 48 St．Louis L．J．503，530（2004）。
[139]Lloyd L．Weinreb，Copyright or Functional Expression，lIl Harv．L．Rev．1253，1181（1998）．
[140]Wendy Gordon，Wendy Gordon，On Owning Information：Intellectual Property and the Restitutionary Impulse，78 Va．L Rev．149，280—281 （1992）．
[141]Miguel．Deutch，Unfair Competition And The“Misappropriation Doctrine”—A Renewed Analysis 48 St．Louis L．J．503，523（2004）．
[142]《保护工业产权巴黎公约》第10条之二第1、2款，《成立世界知识产权组织公约》第2条等规定了不正当竞争的内容。TRIPs；协议因为吸收了《巴黎公约》的内容，所以也是如此。具体可以参见李顺德：《试论反不正当竞争法德客体和法律属性》，载《知识产权研究》第8卷，中国方正出版社1999年版，第278页。
[143]参见《保护工业产权巴黎公约》第2条和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第3条。
[144]在新加坡安创（私人）有限公司等诉天永机械电子（上海）有限公司不正当竞争案（（1999）浦知初字第4号）中，上海浦东新区法院适用《巴黎公约》第十条（之二）对新加坡的国民提供不正当竞争法上的保护。案例参见最高人民法院民三庭：《知识产权审判指导与参考》第5卷，法律出版社2002年版，第349—367页。
[145]参见TRIPS第10条；《伯尔尼公约》第2条。
[146]参见吴家柱：《我国数据库产业发展对策研究》，载《情报学报》1996年06期，第41页。
[147]邹汴：《论数据库的保护》，载《电子知识产权》1997年第1期。类似观点参见张平：《中美数据库著作权保护的司法比较》，载《知识产权》1998年第5期，第3页。
[148]前引[22]所述案例。
[149]比如美国最高法院先后将肯定计算机程序算法（Gottschalk v．Benson，409 U．S．63（1972））的专利性、判断生物发明的危害性（Diamond v．Chakrabarty，447 u．s．303，（1972））、电视录像设备的非法性（Sony Corp．of America v．Universal City studios，Inc．464 u．s．417．（1984））等问题推给国会。
[150]参见易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期，第95—107页；王文杰、李清潭、谢铭冠：《台湾民法与罗马法之关联》，载《比较法研究》1996年第1期，第59—71，62页；杨振山：《一部历史性的基本法律——纪念<民法通则>实施十周年》，载《中国法学》1997年第1期。第10页。
[151]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第38页。美国也有学者担心过分强调功利性，可能会导致公众不把财产权当作权利了。Jeremy Waldron，From Authors To Copiers：Individual Right and Social Values in Intellectual Property，68 Chi．—Kent．L．Rev．842，851（1993）．
[152]美国在知识产权领域内的立法和司法实践就足以说明功利主义的财产观并不与财产权神圣的观念誓不两立。
[153]自然权学说的方法很容易从劳动转向产权，即便在美国，以洛克为代表的自然权学说在过去的几十年里也促使很多偏离正轨的判决得以出台。参见Wendy Gordon，On Owning Information：Intellectual Property and the Restitutionary Impulse，78 va．L Rev．149，192（1992）。
[154]Lloyd L．Weinreb，Copyright For Functional Expression，111 Harv．L．Rev．1253，1219（1998）．
[155]Edwin C．Hettingcr，Justifying Intellectual Property，Intellectual Property，Moral，Legal，and International Dilemmas，Edited by Adam D．Moore， Rowman ＆ Littlefield Publishers，Inc．1997，p．22．
[156]Michel Foucault，what is an Author？in Textual Strategies：Perspectives in Post—Structuralist Criticism 141（J．Harari ed．，1979），at 159，转引自 R．Riley，RecoveringCollectivity：Group：Rights to Intellectual Property in Indigenous Communities，18 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal175，183（2000）．
[157]参见William Patty，The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property：An Imminent Constitutional Collision，67 Geo．wash．L．Rev．359，388（1999）；Stephen Breyer，The Uneasy Case for Copyright：A Study of Copyright in Books，Photocopies，and Computer Programs 84 Harv．L．Rev．281，285—286（1970）．作者举了很多例子说明社会并不总是给智力创造者以回报。
[158]美国工业利益集团的游说者发现将知识产权侵权行为道德化能够引起政府的注意，他们因此不断地在政府耳边鼓吹自己的知识产品被知识产品的进口国的一群坏蛋在“假冒”、“抢劫”、“偷窃”、“侵害”。A．Samuel Oddi，TRIPS—Natural Rights and a“Polite Form of Economic Imperialism”，29 Vand．J．Transnat’1 L．415，425（1996）。
[159]美国1790年的版权法仅仅对美国的公民和居民提供版权保护。英国当时针对美国的盗版行为同美国磋商，但是美国拒绝让步。在后来100多年的时间里，美国不但拒绝保护外国人的作品，而且鼓励对这些作品的盗版。参见Harry．Herm，The Quest．For International Copyright Protection 39 Cornell Law Quarterly 43，P．52，（1953）。关于美国在世界版权史上的角色转化，可以参考Barbara A．Ringer，The Role of The United StateS In International Copyright—Past，Present，and Future，56 Geo．Law J．1050（1968）。
[160]前引[155]，p．20．
[161]International News serv．v．Associated Press，248 U．s．215，224（1918）（Holmes Concurring）．
[162]International News serv．v．Associated Press，248 U．S．215，250（1918）（Brandeis，J．，dissenting）．
[163]参见Pad Goldst，Goldstein，Copyright，Aspen Law ＆Business，1999，p．1：31；William Patty，The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property：An Imminent Constitutional Collision，61 Geo．Wash．L．Rev．359，382 Douglas；Douglas G．Baird，Common Law Intellectual Property and the Legacy of International Service v Associated Press，50 u．Chi．L．Rev．4ll，411（1983）．
[164]英国的Millar v，Taylor，4 Burr．2303，98 Eng．Rep．201（KB 1769） Donaldson v．Becket，17 Parl．Hist．Ens．953（1774）案，美国1834年的Wheaton v．property，33 u．s．（8 Pel．）590（1834）是涉及这一问题的重要案例。学者的评论参见Paul Goldstein，Copyright，Aspen Law＆Business，1999，p．1：30—35．
[165]韦之：《论不正当竞争法和知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲社版）》1999年第6期，第30页。
[166]在部分案件中，法院甚至同时适用知识产权法与反不正当竞争法的原则条款。比如杜邦公司诉北京国网信息有限公司案（北京（2000）一中知初字第11号），法院同时适用商标法和不正当竞争法认定被告抢注域名的行为侵权；美国宝洁公司诉北京市天地电子集团（北京（2000）一中知初字第49号）案中也有类似现象。
[167]其道理就像美国国会评论联邦版权法对州普通法的先占适用（Preemption）所说的那样：“只要作品落入版权法客体的一般分类目录，即使该作品太琐碎或者没有原创性以至于无法获得版权保护，州法律也不能对其提供保护”H．R．Rep．No．1476，94th Cong．，2d Sess．13l（1976）。
[168]可参考美国最高法院的系列案例：Sears，Roebuck ＆ Co．v．Stiffel Co．376 U．S．225（1964）；Goldstein v．California，42l u．S．546（1972）；Bonitc Boats，Inc．v．Tunnder Craft Boats，Inc．489 U．S．141（1989）。这些案例虽然讨论的是联邦知识产权法与州普通法之间的适用关系，其道理同样适用于本文所述的知识产权法与其它法律原则条款之间关系的问题。
[169]比如，作品的原创性、发明的三性、强制注册要求等等。
[170]Lloyd L．Weinreb，Copyright For Functional Expression，111 Harv．L．Rev．1253，1236（1998）．
[171]前引[13]。
[172]Lloyd L．Weinreb，Copyright For Functional Expression，111 Harv．L Rev．1253，1236（1998）．
[173]统计数据表明，在Feist案之后，数据库的上市量不但没有降低，反而有了实质性的增长。William．Pattry，The Enumerated Powers Doctrine and intellectual Property：An Imminent Constitutional Collision，67 Geo．Wadl．L．Rev．359，386（1999）；Lloyd L．Weinreb，Copyright For Functional Expression，111 Harv．L．Rev．1253，1236（1998）．
[174]对智力劳动者的回报方式，除了财产权激励外，还可以是其他的费用、奖金、致谢、表扬、安全保障、社会地位、权力等方式。参见Edwin C．Hettinger，．Justifying Intellectual Property，Intellectual Property，Moral，Legal，and International Dilemmas，Edited by Adam D．Moore，Rowman ＆ Littlefield Publishers，Inc．1997，p．25．
[175]Dennis S．Karjala，Misappropriation As A Third Intellectual Property Paradigm，94 Colum．L．Rev．2594，2602（1994）．
[176]有关市场自然领先时间（Natural Lead Time）与知识产权保护模式的深入讨论，参见J．H．Reichman，Legal Hybrids Between the Patent and Copyright Paradigms，94 Colum．L．Rev．2432（1994）．
[177]现在国内央视、凤凰等主要的电视台都在其网站、电视频道中发布节目预告甚至节目广告，即是明证。
[178]作品标题案件如：郭石夫诉娃哈哈公司案（上海（199S）F，二中知初字第5号）、季康诉曲靖卷烟厂（“五朵金花”）案等。角色商品化利用的案例可以参考Universal City Studios，Inc．v．T—Shirt Gallery，ud．，634 F．Supp．．1468（1986）等。
[179]Dennis S．Karjala，Misappropriation As A Third Intellectual Property Paradigm，94 Colum．L．Rev．2594 2607（1994）．
[180]Dennis S．KaIjala，Misappropriation As A Third Intellectual Property Paradigm，94 Colum．L．Rev．2594，2604（1994）．
[181]瑞士Federal Law on Unfair Competition of Dec．．1986的Art．5（c）为竞争者设置了反向工程的限制措施，即使在缺乏保密性的情况下。这样，投资者就有了足够的领先时间以对看可能的寄生性竞争者。但是，到目前为止，瑞士法院对这一法律依然持敌视态度。1993年日本也仿照瑞士的立法，在其反不正当竞争法中设置了反对抄袭的一般条款（The Unfair Competition Act of 1993，Section 2（3））。参见J．H．Reichman，Legal Hybrids Between the Patent and Copyright Paradigms，94 Colum．L．Rev．2432，2454，2474—2475（1994）．