艾拉修罗6x:傅郁林：当信仰危机遭遇和谐司法

2012年01月18日 19:01 本文来源于 财新网
　　 基层法院的判决在裁判理由中宣示了一项错误的“经验法则”，在中国社会道德信仰危机的沉重背景下成为压垮骆驼的最后一根稻草。上诉法院在社会的强烈质疑和相关领导维护“社会和谐”的授意下做出不必陈述理由的司法调解，丧失了更正下级裁判错误、宣示正确规则的制度性机遇
 
　　【财新网】（特约作者 傅郁林）一个基层法院的判决在裁判理由中宣示了一项错误的“经验法则”，在中国社会道德信仰危机的沉重背景下成为压垮骆驼的最后一根稻草。上诉法院在社会的强烈质疑和相关领导维护“社会和谐”的授意下做出不必陈述理由的司法调解，丧失了更正下级裁判错误、宣示正确规则的制度性机遇，导致“正义的最后一道防线”永远失守，法院在回避社会的热切期待，也将自己永远地钉在了耻辱柱上。

　　彭宇案的影响如此深远，应该着实让中国司法界受宠若惊！在一个没有司法统一或判例效力、司法判决普遍没有示范效应对本案都不一定有终局效力的国家，唯有一个基层法院作出的彭宇案判决，却足以对此后发生的每一桩见死不救的事件负责？！你们信不信？反正我是不信。类似的李凯强案（所谓“郑州彭宇案”）一审裁判后同样吵得沸沸扬扬，通过我本人和郝振江博士的免费代理上诉获得了改判，二审裁判是在人民评审团、多家媒体和省院院长张立勇的见证下作出的，阵势可谓强大，但二审裁判后媒体反而偃旗息鼓。狗咬人不是新闻，人咬狗才是新闻；弘扬正义的裁判是司法的本义和常态，没有什么新闻价值。那么，为什么社会公众不可会因人咬狗的新闻而相信这才是一种常态，却恰恰愿意相信只有彭宇案裁判（而不是其他正确裁判）才代表了中国司法对于社会道德规则的常态？我想在此从多视角进行分析。

　　信仰是人们对人生观、价值观和世界观等的选择和占有。以我的理解，信仰分为两种：：一是人对大自然、宗教的信仰，这是内化的、不可知的，比如对因果报应的笃信。这是一种自我控制。二是通过行为规范，渐渐形成的因对某种可预知的报应的恐惧而产生行为自觉。这是一种外在控制。比如，司法通过一个个判例形成社会行为评判标准，这种对法律的反复强调而形成对人的外在控制。

　　与宗教信仰的原生性、不可证明性、内在约束性不同，通过司法的外部控制而产生的信仰，由于是一种可印证（或推翻）、可预测性、外部威慑性的信条，因而依赖于多重外部条件。首先要有强大的侦查能力可以发现事实真相；同时要有与所发现的违法行为相应的、确定的惩罚。 前者是事实查明问题，后者是法律适用问题。

　　从很大程度上说，司法的基础甚或目的，就是要还原真实。司法公正就是要让法官认定的事实与原始事实最大程度地接近。但法官是最后接触证据的人，原始事实经过N次“映射”后才成为法官作出裁判所依据的事实。如果整个社会没有信仰，比如证人普遍不说真话、法官普遍不信任证人、社会也不普遍信任法官自由心证，那么就只能借助于有形证据确立事实，而这将导致发现事实的成本高昂，甚至因忽略大量有效信息（如证人的神态）而无法发现真实；相反，如果法官本身对于社会道德的整体状况缺乏信心，则就可能出现彭宇案判决那样的“经验”推断。而经常发生不能惩恶扬善的情形，则又进一步恶化社会的信仰。司法与信仰之间就这样相互纠结。

　　对于“好人有好报”这样的信仰或信条，它的产生或形成也是一样的道理。它可能是一种宗教信仰（相信神会有眼睛），也可能是一种道德或法治信仰（相信司法会发现真实并且作出正确判断）。在一个宗教信仰强大的国家，人们会相信恶有恶报，相信做了坏事上帝一定会惩罚他——即使法官偶尔瞎眼、上帝也不会睡着。这种信仰会加强行为人的自我约束，也会比较容易平复其他社会成员因恶行而受伤的心灵。但在一个缺乏普遍宗教信仰的国家，行为人的内在约束机制很差，公平诉求的心理资源也缺乏，因此就更加依赖于外在的制约和惩戒，就会更依赖于司法这样的外在制约和公平实现途径。

　　中国社会没有宗教，甚至也没有普遍信仰。于是伸张正义的压力几乎全都压到了外部控制途径上。彭宇案司法结果超乎所有人预想的异乎寻常的巨大轰动，正是这种社会期待的一次大爆发。

　　说实话，媒体把此后发生的见死不救的现象都归咎于彭宇案判决，这实在是过分抬举中国司法的影响力了。大家不妨想想，中国的司法判决什么时候有过如此巨大而深远的影响？！其中固然有彭宇借助媒体给司法施压的因素和媒体不负伤炒作的成分，固然因为一审判决冒天下之大不韪公然揭开了一个中国社会隐痛的现象并以此作为推断事实的根据，但二审法院以惯使用的息事宁人的调解应对社会对于行为规范的强烈期待，进一步增加了这种信仰危机。如果说一审判决给社会道德信仰制造了伤口（或者即使只是揭开了这个伤口），那么二审调解结案则使得这个永远丧失了缝合的机会，而司法也被牢牢地钉在了历史的耻辱柱上。

　　公平地说，彭宇案一审判决绝对不是当代中国社会见死不救、好人没好报的道德滑坡的始作俑者，甚至也不是这一现象成为一种社会信念的起因。彭宇案只不过是因为在特定的历史背景下，当社会信仰和道德底线已经严重滑坡到岌岌可危的时候，当这个社会最痛的那根神经——人与人之间相互信任、相互救助的社会本能已经脆弱到濒临崩溃的时候，又在这只负荷沉重的病骆驼身上增添了“最后一根稻草”。最要命的是，加上这根稻草的不是别人，而是本来期待它成为“最后一根救命稻草”的司法！于是，整个社会在绝望中愤怒、呼喊、不依不饶……

　　彭宇案之后，当事人和媒体基于种种公私因素，将彭宇案相关的社会心理恐惧继续推向高潮。当出现第二个彭宇案的时候（所谓郑州彭宇案），为了避免再次出现类似效应，我主动邀请河南大学的郝振江通过媒体联系被告为其免费代理提起了上诉（为了避免媒体炒作再次干扰司法以至于在高压下作出扭曲判决，我向媒体声明在裁判生效之前不得使用“北大教授”的名义报道）。我们拒绝了二审法官的调解建议，坚持要求二审判决公开事实和理由。其结果是，二审判决大大降低了被告方的赔偿额，但旁听的众多媒体发现事实真相至少并非“见义勇为”，于是舆论至此偃旗息鼓。与彭宇案及其之后的许云鹤案的热度相比，从另一角度表明，媒体对于狗咬人不感兴趣，因为人咬狗才有新闻价值。直到小悦悦事件的出现，可能是这种社会信仰和普遍恐惧已经触底，这才引发了整个社会的反思，社会舆论也开始向另一个方向回升，其中北大吴志攀校长的“撑腰体”担当和激励着每个社会成员的责任。

　　彭宇类案中的司法技术问题

　　从司法技术上看，彭宇案除了那个最大的败笔，也就是关于“经验法则”的错误陈述之外，其他方面并没有硬伤。而且这是就司法对于大众期待的道德引领和信仰建构的价值而言的。

　　从事实层面上看，彭宇案的法官适用经验法则完全是事实层面上的，这是基于他对于中国大众通常在此情形下可能产生的行为反应的概率进行的一种“经验”判断。这种判断可能并不符合中国人的真实经历或经验，也就是说，相反的事实是，大多数中国人在那种情形下一定会实施救助。问题是，亲爱的读者，你真的认为相反的事实判决更符合当代中国的实际么？在缺乏实证调查加以证明的情况下，这恐怕取决于每个人的信仰。

　　据我了解的事实，在这个案件中，按照二审法院调出来的现场录相，彭宇就是碰撞老太太的那个人，所以才会同意调解结案。

　　一审时，法官一定是从开庭或其他证据中获得了综合心证，确信彭宇就是撞了那个老太太。其实法官大可不必不适用那个臭名昭著的“经验法则”，照样可以判定彭宇要承担责任。但恰恰是中国司法面临的困境！民事诉讼中不适用优势证据规则，也不承认法官的自由心证（通过对证据的综合判断认定事实），最有力的证人是当班处理该事故的警官，却没有人敢采信他的证词作为判决依据。那位可怜的法官，在实际上剔除了证人证言的情况下，在媒体的层层紧逼之下，竟然求助于经验法则，最终以违反普遍社会经验（或者说是社会普遍希望的经验）的方式适用了“经验”法则。

　　不过，如果你去读一下彭宇案的原始判决书，除了对中国人普遍道德状况的事实（经验）判断错误之外，从法律技术上来看，法官在公开心证、裁判说理、适用法律的要件论证等方面，堪称优秀。但一个初审法官，由于公开心证，却承受了如此巨大的社会压力，他可能一辈子无法翻身。由上诉法院在大家如此期待裁判公开的时代，大家可以想想，这位法官以后再也不会公开心证了，这位法官的同事们也不会了。其他的法官在公开心证之前也会三思。本来，上诉制度的功能本身就包括矫正司法错误、制度性地分担司法风险、从而保障下级法官在没有外部压力的情形下独立裁判。但二审却在媒体的强大压力和相关领导的过问下，以调解的方式规避了风险，客观上将一审法官推向了单独面对错误风险的前沿。

　　二审只需要修正一下一审判决的判决理由，那么以同样的赔偿结果，社会效果会全然不同。一般侵权责任的四个要件包括致害行为、行为过错、损害结果、过错行为与损害结果之间的因果关系。那么，根据二审的调取的录相（同时与警官的证言相互印证），可以认定彭宇就是碰撞了老太太，即已构成致害行为；其他的两个法律要件，即损害后果和因果关系都已成立；但就行为的过错而言，彭宇是正常下车，没有过错，即缺乏侵权责任的过错要件，因此不构成侵权责任。但仍然构成了适用“公平责任”（民法通则132条）的三个要件，因此应当承担40-50%的赔偿责任。或者，彭宇下车时未尽注意义务，存在过错，即构成侵权责任；但老太太自己逆行抢车，也有一定过错，那么按照混合过错责任，受害人自身也存在过错的，则可适当减轻对方的赔偿责任，彭宇仍需要承担40-50%的赔偿责任。如果希望判决在引导道德行为规范方面有所作为，鼓励无论行为人是否有过错都会实施救助，还可以在判定基本赔偿责任之后，“考虑到彭宇在事发后能够积极救助，因此相应减少一部分赔偿责任”。

　　彭宇类案的再追问——当正义遭遇和谐司法

　　第一，证据问题。

　　在这类案件中，当事人是直接经历事实的人，而交警是第二现场接触事实的非当事人。交警当场做得笔录就相当于现场勘验，非常重要。但在大量的这类彭宇案件中，往往都是缺乏交警的现场笔录，或者即使有也不提交。那么，在没有录相、也没有现场询问笔录或勘验笔录、又不当庭提供警官证词（或不被信任）的情况下，法官依据什么判断事实？

　　在海事案件中，遇到大船掀浪溅翻小船的案子（没有任何痕迹）时，主要依靠两种证据：1航海日志；2交警第一时间的笔录。就事实而言，获取证据的时间越迟，干扰信息越多，越难以接近真实。如果交警第一时间做了笔录，不管当事人质疑笔录的真实性还是笔录内容的真实性，法官都可以通过传讯交警、询问当事人等途径去查明真相。

　　另外，我国庭审模式也存在缺陷，比如用质证取代证明，而质证的过程实际上双方基本没有交锋的机会，事实也就难以水落石出，伪证也往往不了了之。

　　第二， 司法判决能替代社会保障么？

　　法院动不动就适用公平责任，事实不清楚的时候就适用公平责任。这在彭宇类案、乃至许多事实证明困难的侵权案件中成为普遍现象。

　　必须明确：适用公平责任的前提是事实清楚地表明任何一方都没有过错，比如意外事故。但是在社会保障机制、社会保险机制不发达的当代中国，司法对于事故责任的评判，并不只是考虑事实和过错，而是重点考虑损失后果的分担/方式，于是产生大量在事实不清、过错不明的情况下适用“公平责任”。这种不问事实、不论过错的“公平”责任，实际上当然并不公平，并且导致的深远后果就是使得跌到老人以及社会上其他需要救助的人成了烫手的山芋，谁沾谁倒霉。

　　司法判决既可以在人们的理性中添加正义与良知，也可以添加自私与冷漠。但这种司法效果是依据事实和法律独立作出的裁判的自然效果。恰恰是因为长期以来，司法判决所承担的功能，并不只是依据本案的事实和法律作出正义裁判，而是要兼顾和承担社会保障功能作出符合社会效果的裁判，司法往往丧失了应有的标准，试图在司法判决中兼顾公民之间的困难救济问题，因此不管善意恶意找个理由让双方分担损失就行；试图在司法判决中兼顾企业破产及其职工安置问题，因此不管守约违约只要保障“弱者”苟延残喘就行。

　　真是莫大的讽刺！以关注司法的社会效果建立起来的司法制度，却恰恰制造出越来越多负面社会效果的判决。可以预见，一旦司法常常以各打五十大板的方式来实现社会和谐，一旦司法不再宣示正义、宣示法律规则，那么司法已不再是司法，司法在构建社会秩序、社会信仰方面的功能将丧失殆尽。

　　第三， 外部干预司法的后果谁来承担？

　　司法有自己的矫正程序，但外部干预却惯于用息事宁人的调解方式应对社会反响激烈的事件。

　　本来，彭宇二审已经调出了当时的录相资料，完全可以证明彭宇就是致害人。如果二审一方面使彭宇案在事实层面上还大众一个真相，另一方面更正一审裁判对于“经验法则”的理由陈述和道德引领），在这种情况下维持一审裁判结果既正当，又体面。

　　但最恶劣的是，二审在各种领导的外部干预下，最终以调解的方式结案。在不公开事实的情况下又原则上维持了一审结果。外部干预司法的结果必然导致公众的更加不理解。这种干预司法导致司法自我矫正机制失灵，由此导致的社会后果应当由谁来承担？法院的“大调解”思路正在将司法引向绝路。当公众睁大眼睛期待法院对某一热点问题给出意见时，法院总是希望以调解的方式平息热点案件。那么司法如何能树立权威？

　　中国司法的外部监督目前已经进入了一个畸形的时代，特别是信访的压力已经让法院变得非常扭曲。最高法院由于政治压力在评价各级法院工作时把信访作为重要标准，各级法院担心完不成任务把标准抬高后层层对下级法院加压。

　　每个案件有自己发展的规律，需要当事人双方和法官之间的三方配合和协作。过于频繁和剧烈的评比会让法院不堪其扰。

　　在批评司法的同时，我也想大声呼吁，如果社会期待司法对社会问题发出声音，就应该给法官们更多的宽容、给法院更多独立判断的空间。政治家应该给司法更多的资源。媒体也要承担起社会责任，不要只为了吸引眼球而片面报道，扭曲公众心理。一个媒体人，甚至一个参与评论法院裁判的公民，至少应该在读完一份判决书之后再发表意见。那些愤慨不已地来向我询问关于彭宇案评价的记者们，当我问他们是否读过彭宇案判决书的时候，基本上都说没看过。而这份判决书就在网上公开着。

　　这个社会需要秩序，呼唤规则。但目前中国司法过分依赖于外部监督、屈从于信访压力，司法实践正在不断宣告这样一个事实：规则没有用，法律没有用，甚至人情也没有用，只有暴力才有用。于是人类正在向丛林社会退化。如果司法不断地给社会灌输这样一种信念：遵守规则的成本要远远高于破坏规则的成本。那么黑白颠倒、逼良为娼也就不足为奇了。

　　（作者为北京大学法学院教授，此文系2011年10月20日北京大学法学院“法律社会”讲座发言稿基础上修改而成，原文发于傅郁林法律博客）

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