新疆外援别墅:我对贵阳小河区法院审理黑社会案所引发争议的若干思考——兼与网友“汉德法官”商榷

我对贵阳小河区法院审理黑社会案所引发争议的若干思考——兼与网友“汉德法官”商榷

转载▼

贵州

黎庆洪

黑社会案

辩护律师

法官

杂谈

网友“汉德法官”通过微博发表了《贵州案的法治反思》一文，就近日广受关注的“黎庆洪案”（以下简称“贵州案”）所引发的若干法律问题进行了理性探讨，表达了他的看法。“汉德法官”的有些观点我赞成，有些则不尽认同。现大致对应“汉德法官”博文的各小标题，分别阐明我的个人意见，与诸同行、同好切磋，交流。

问题一，刑案开庭审理时，辩护律师可否对具体的出庭公诉人身份提出异议。

具体到贵州案，“汉德法官”认为这个问题可以分解成两个子问题：“一是市检能否参加区检的诉讼，这里涉及‘检察一体化’；二是法院有无职权质疑检察官的身份？”

前一个问题，“汉德法官”认为在贵州案中，由上级检察院临时“空降”数名助理检察官，担任区检的公诉人出庭，是检察一体化的表现，根据最近2011年最高检发布的《关于调配优秀公诉人办理重大公诉案件的规定（试行）》，这样做“并无不法”。同时，根据刑诉法的规定，对于检察员的回避申请是由检察长做决定，“因此即使律师质疑检察员，也不能要求法庭做出决定”。

对此，我不同意“汉德法官”的意见。

公诉人和辩护人同为诉讼参与人，由法院对诉讼参与人是否符合相应的法定条件进行审核确认，防止冒用资格，既有必要，也符合当前的审判实践要求。辩护律师前往法院阅卷、开庭或前往看守所会见，无一例外地必须随带和出示《律师执业证》，有的法院甚至还在案卷中留存《律师执业证》的复印件，那是正当的做法，由法官对辩护人资格进行审查确认。同理，对于检察院指派出庭的公诉人是否符合检察官法的规定，法院既有审核的权力，也有审核的义务（尤其在碰到在一起案件中出现多名陌生公诉人的情况下），如果发现公诉人资格确有问题，法院应当在进行正式审理前要求检察院更换合适的检察官担任公诉人。在这方面，法院对诉讼参与人的资格审核不应该只片面针对律师。

根据检察官法第十四条第（二）项的规定，贵阳市人民检察院的检察官“调出本检察院的”——包括临时调离，即在“应当被依法提请免除其职务”之列，也就是说，应视为其丧失检察官资格，所以贵州案中，法院在辩护律师已明确提出相关异议，实际也已明知坐在公诉席上的检察官来自贵阳市检的情况下，至少应该要求公诉人提交正式文件，证明该院检察长已任命其担任助理检察员，其出庭支持公诉符合检察官法第五条第五款的规定，不应毫无作为。

至于最高人民检察院于2011年10月14日发布的《关于调配优秀公诉人办理重大公诉案件的规定（试行）》，也需要对照实际情况加以审查研究，方可确定能否适用于贵州案。按该文件规定，上级检察院可以调配优秀公诉人到下级检察院办理大案要案，但“优秀公诉人”特指“曾获市级以上优秀公诉人称号的公诉人，也包括公认的审查起诉质量高，出庭支持公诉效果好的公诉业务骨干”（第七条），结合后文文义，这里所谓“公认的审查起诉质量高，出庭支持公诉效果好的公诉业务骨干”，指列入“省级人民检察院优秀公诉人人才库”的公诉人。从各种报道中，我们得知的讯息是贵州案临时“空降”的公诉人多达六、七名，这些检察官是否都符合上述文件规定的条件，均系“贵阳市级优秀公诉人”或均被列入了“贵州省人民检察院的优秀公诉人人才库”？法院对此不能不审查，也不应不准许律师过问、知情和发表意见。

当然，我同时认为，如果公诉人在宣布开庭后针对辩护人的资格向法庭提出异议，法庭也应予以查核。假如发现辩护律师已丧失执业资格或受到停止执业处分，则应限制其以律师名义担任辩护人。另外，诉辩双方还可能针对鉴定人、翻译人或当事人的法定代理人、诉讼代表人（单位被告）等诉讼参与人的身份、资格提出质疑，法庭不但应当认真倾听质疑意见，而且理应在听取意见后进行审查，作出处理。

问题二，关于刑事诉讼中当事人（被告人或被害人）及其律师可否提出管辖权异议。

“汉德法官”认为不可以，理由是我国刑事诉讼法“并未规定当事人与律师享有管辖异议权（参见《刑事诉讼法》第2章“管辖”）”。这一观点也大可商榷。

所谓刑事案件的管辖，包括立案侦查管辖和法院的审判管辖，审判管辖涉及法院的地域管辖、级别管辖、专门管辖和自诉案件管辖，简单归结为“法院有最终决定权”显然不符合立法原意。在管辖方面，只能是后道工序监督前道工序。试举两方面的例证来说吧：一是针对违背刑诉法规定的立案侦查行为，检察院拥有的，就不单纯是建议权和监督权，而是否决权，它可以在审查批捕或审查起诉时明确作出不批捕或不起诉的决定；二是对于某件应当提起公诉的刑案，检察院作出了不起诉的错误决定，法院根本就不能加以审理，也谈不上有什么管辖的“最终决定权”，那种情况下，案件的实体决定权在检察院。

在刑案的侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段，律师都可能提出管辖异议。在侦查阶段，这种提出异议是针对侦查机关提出的，有权审查异议的既可以是侦查机关自身，也可能是相对应的检察院；在审查起诉阶段，管辖异议往往是针对侦查机关或审查起诉机关的，有权审查的主体为负责审查起诉的检察院；到了法院审判阶段，接受和审查管辖异议的主体才转为法院。

法院在收到律师提出的管辖权异议后，是否应该作出答复，我的回答是肯定的。对法院来说，严格遵循刑诉法关于案件管辖的规定，防止和纠正不当管辖，是依法审判的题中之义，没有理由更没有必要对律师提出的异议不理睬、不答复。如果律师提出的管辖权异议有理，法院应予支持，立即作出移送管辖或其他程序性决定，庭审活动不应继续；如果律师提出的管辖权异议不被采纳，法庭也应当庭作出决定并释明理由。“作出决定并释明理由”，就是答复，对法庭来说，那不是突破法律规定给律师面子，更不是屈尊降贵，而是在履行刑诉法规定的审查管辖的责任。这种责任法庭是无法回避的。

刑事自诉案件中，自诉人和被告人可能都聘请律师，辩护律师完全可能就管辖问题提出异议，法庭同样不能不理睬、不回答，发现正在审理的案件不符合管辖规定的，应当庭释明，劝说自诉人撤诉，自诉人坚持不撤诉的，法庭即应作出相应的程序性决定，加以处理。

回到贵州案，我同意“汉德法官”的意见，“贵阳中院应否将案件指定小河法院审理是另一个问题。法院与律师对于本案的性质存在分歧，就是它是为贵州高院发回重审后的新的一审，还是一个重新起诉的案件？如果是前者，则应由中院受理；如是后者，则并无不妥。”从已知信息来看，经贵州高院发回后，贵阳市检察院撤诉，此次再行起诉，受到刑事指控的被告人人数大大增加，应该说，案情比之前一次起诉显得更为重大，为何审判级别管辖反而放低了？

这确实令人难以理解，如果当地政法领导不打算作任何公开解释，就不能不让人产生某种推测，即认为这么做，目的在于不让该案的二审管辖权落入贵州高院。也就是说，下级公检法在用这种人为降低审判管辖级别的方法，联合对付省高院。

问题三，关于如何看待出庭的辩护律师一边开庭，一边对庭审情况作微博直播。

“汉德法官”反对出庭的辩护律师在开庭过程中通过微博对外界直播庭审情况，但接受“律师在庭审后将庭审情况微博转播”，这个观点我支持。我也认为，从基本的职业纪律和职业道德出发，出庭律师理应尊重审判人员、公诉人及其他诉讼参与人，对法官应尤为尊敬，不应在开庭时操作通讯工具，发微博直播庭审情况。现行法庭规则中找不到专门禁止微博直播的条文，并不等于律师就可以这么做。正如单看法庭规则，也没有条文禁止公诉人或辩护律师一边开庭，一边写家信、写情书或玩电子游戏，法庭规则不可能包罗万象，但毋庸置疑，那都是不可以的。

我同时认为，目前刑事审判实践中也存在亟需反思改进的问题，即刑案的法庭记录问题。民事诉讼中只要有律师出庭代理，该律师就有当场阅看庭审笔录的权利，发现记录有遗漏、差错的，可以及时补正，但在我国，涉及被告人生命、自由、前途的刑事案件审理过程中，辩护律师却从来没有阅看笔录和对笔录进行补正的权利，这令人匪夷所思。如果法庭同时还禁止辩护人对庭审过程进行录音，那么如果书记员的记录有问题怎么办，靠什么去纠正和还原实际情况？如果在这方面法院进行了卓有成效的改革，法庭审判的实际过程说得清、查得明了，我觉得完全可以明文禁止辩护律师在开庭时私下进行录音录像和进行微博直播。

实际办案中，律师不时会碰到手脚比较慢、生性疏懒或脾气主观的书记员，有时你在庭上认真发言，他却不作认真记录，或因能力所限，记不下来，这让律师颇为头疼。有些案子庭审冗长，律师当庭所作的工作笔记有许多不足，希望通过对照法院的庭审记录，更好地撰写书面辩护意见，法院却经常拒绝，告知律师必须到二审阶段才能阅看和复制一审的庭审记录，令律师深感不便。

作为执业律师，我由衷地希望法院对于所有公开审理的案件能加大审判透明度，更广泛地接受公众监督。事实上，大凡受到新闻媒体关注，庭审现场有记者摄制录音录像的案件，法官、检察官和律师总是会比平日更注重自身的仪态、风度和发言质量，对另一方也往往比较尊重。法院理应努力扩大旁听审判的范围，去除不必要的旁听限制——当然，为了减少对审判活动的干扰，可以更多地安排在法院的其他室内场所播放庭审同步实况的视频。

我也顺便说一句：有些法院在公开审理的案件开庭时，采取隐蔽的方法限制旁听，组织安排大量穿便服的人员，挤占旁听座位，这种做法殊不足取。光看新闻图像或照片，给人的感觉是许多群众在现场旁听，但那明显是弄虚作假，一旦被揭露，必然严重污损司法机关、党和政府在人民群众心目中的形象，使人们丧失对司法公正的信赖，因为它与诚信原则背道而驰。法院要取信于民，不能指望律师在碰到这类问题时装聋作哑、协助保密，只能靠自己正身黜恶，光明磊落。

问题四，关于如何看待辩护律师的功能、作用，以及办案策略、诉讼技巧。

我认为这是最容易流于说套话和唱高调、忽略实然而片面只讲应然的话题之一。这方面，我与“汉德法官”的理念有所不同。

作为执业律师，我从不认为自己出庭担任辩护人，是在为法庭打下手、做帮工——奇怪的是许多法官都有这样的观念。律师作为辩护人的责任，绝不是“收当事人的钱，为法官服务”，绝不是确保法官能够按照其预定的工作日程安排，波澜不惊、体面风光地走一遍开庭的过场——同样，公诉人的工作也不应被看作是在替法官做前期准备。我相信，“汉德法官”的潜意识里，还没有真正植入“无罪推定”和“审判独立”的理念，回荡着的依然是“法官权威至高”、“公检法一家亲”和“政法委统一领导”的旧观念。

公诉人、辩护人和法官，是三足鼎立的关系，各有职分。控辩双方的诉讼行为带有一定的片面性，是形成对抗，进而形成制衡，使居中裁判的法官避免陷入片面判断的必要前提，所以，法律对检察官和律师的不全面性，给予容忍甚至某种鼓励。

其实，律师也罢，检察官也罢，虽然都可以运用一定的诉讼技巧，但真正的技巧总是不神秘的，因为它必围绕一定的诉讼目的而展开，有时只是为了达到一个阶段性的目的。当法官理解某个技巧的目的之时，那个被运用的技巧也就不再成其为技巧了。律师使用诉讼技巧，往往有不得已的原因，原因又往往在法官身上。这是我希望法官不拒斥律师运用诉讼技巧的最主要原因。

如果法律确有空子，就应该允许人去钻，这是现代法律人应有的观念，所以，法官不必对律师依法而采取的诉讼技巧抱有反感。假如法官在办案过程中感到某位律师不断在用诉讼技巧，反倒应该马上反思，看自己是不是跟那位律师之间已无法进行正常工作交流了。

回到贵州案上来，辩护人是否有必要申请三百多次回避，从律师工作技巧的角度来说，我认为大可争议，但我们不能不承认，在一件特定的刑事案件中，被告人集体性地、批量地申请检察人员回避，对于凸显其对公安、检察机关办案人员的抗议，还是很有效的。如果法庭询问是否需要申请回避，被告人都表示不申请，无异于表态说公安、检察人员此前的所有履职行为并不会影响案件的公正处理。若事实并非如此，被告人怎么办，律师怎么办？我想，公开申请检察人员回避，不失为一种法律许可的表达抗议的方式。在法庭上，对合法的行为法官为什么要反感？

我设想，当出现这种情况时，理智、高明的审判长不会只是劈头盖脑宣布驳回申请，而应当庭告知被告人，“本庭注意到被告人提出回避申请，是希望法院关注本案中侦查人员、检察人员是否存在违反法律、侵害被告人合法权益的行为和事实，本庭在审理中将认真审查相关的证据，并倾听被告人的相关辩解和辩护人的辩护意见”。如果审判长（黄敏）能说出这样一番话，我相信一定会赢得在场辩护律师的信任和尊重，更不会有哪位被告人针对她申请回避。

辩护律师会顾忌法官的态度，被告人更会本能地顾忌，谁愿意平白无故开罪法官呢？其中道理，不言自明。但法官呢，法官就无所顾忌了吗？法官当然可以不把律师放在眼里，但不应该忘记，你未必封杀得了对你言行的批评和非议，你在公众心目中的形象不会凭空高大起来，也绝非坚不可摧。那些已经具有一定社会影响力的律师，常常就具备了让特定的法官及其所任职的法院遭受广泛质疑和不信任的能力，而那恰恰是法官不应该不顾忌的。南京彭宇案的一审法官之所以丢尽颜面，无法继续在原岗位工作，压力来自法院领导，而法院领导顶不住舆论压力，汹汹民意。

我注意到这两天“汉德法官”就南京彭宇案连续发微博评论，所以不妨谈谈彭宇案。我个人认为，彭宇案最大的输家是法院，而且声名狼藉的，绝不仅仅只是那一位主审法官，那一家鼓楼区法院。从比较单纯的法律角度，法官有判决权，哪怕判错，其判决权也不应为公众所鄙夷，但现实就是现实，彭案的主审法官在判决书中作了一番不合人之常情的分析推理，哪晓得会因此掀起一场道德风暴，他的判词会被利用，成为无数道德冷漠行为逃避谴责的绝佳藉口？彭宇案是前车之鉴，可鉴之处不在于法官有没有判决的权力，而在于法官审判行为可能被公众视线聚焦，在聚焦时，缺点可能被放大再放大，大到法官自己不堪承受。这次，贵州案的庭审风波再次提醒法官们，对于每一件影响性诉讼案件切勿掉以轻心，如果你只想着自己可以威风凛凛敲法槌，不必在意律师说什么做什么，说不定会付出惨痛的代价，那代价可能是你个人的名誉，也可能是你的领导很在乎的你那家法院的名誉，甚至可能是“法官”这个职业群体共同的名誉，你真的未必扛得住。

法官对律师心里有火，无非把气撒在被告人身上，确然。“汉德法官”善意提醒律师，勿因一时气短而导致案件的处理“对当事人不利”，这话很坦率，既对又不对。说它对，因为律师不应拿当事人的未来做自己的赌注。说它不对，因为判决结果对被告人不利，并不等于办这件案子法官得到了什么“利”，也不见得真的就损伤了辩护律师的什么“利”。让广大的律师心服口服，让律师成为赞誉司法公正的大喇叭、宣传队，为什么就不是值得法官去追求的一种可贵的“利”呢？

问题五，关于体制内法律人和体制外法律人如何互动。

与“汉德法官”一样，我也不支持开口就给贵阳小河区法院扣上“非法法庭”的帽子，闭口就说贵州案的公诉人是“临时工”，不赞成律师面对媒体和公众时，自恃正义，诉诸激情，轻率地用仇恨或轻蔑的口吻来评说司法机关。李庄案、北海案和贵州案都演变成了公共事件，加深了体制内法律人和体制外法律人之间的认识隔阂，双方进行理性交流变得日益困难，但“汉德法官”说得没错，“法官与律师都只有一个生存基础就是法律，法官须知：维护律师的权益，就是维护法官的生存；但是律师也应该清楚：维护法官的权威，就是维护法律的权威，最终也是维护律师的利益。”

对照这话，我希望小河区法院审理贵州案的法官们、出庭公诉的检察官们，能把立足于法律的思考和判断，放在一个优于上级领导指示要求的位置上，不简单服膺于权力；而辩护律师们，也应立即停止对当地司法机关和公检法人员的个人攻击，专注于案件本身的证据辨析，在尊重和维护法庭威严的前提下开展辩护。

双方转变态度，不计前嫌，互相宽容与合作，才是避免让贵州案蜕变为又一个法治丑闻事件的唯一出路。

附注：网友“汉德法官”的原文链接为http://blog.sina.com.cn/s/blog_5c86438e0100wmdo.html#comment1