country nation state:“行政强制法”为何难产？(南方周末 2007-11-1)

　　图：一旦行政强制法出台如此场面或将成为历史

　　这个法主要是限制和规范政府权力，而不是授予政府权力

　　在中国立法史上，行政强制法将被打上一个“命运多舛”的标签。

　　10月24日，尘封近两年的行政强制法草案再次在全国人大常委会上审议。按照立法法规定，如果搁置审议满两年，法律案将会成为废案。

　　一审之后沉寂将近两年，学界始料未及。

　　按照全国人大内务司法委员会委员应松年的预计，该草案在本届人大出台的可能性基本为零。如果应的预言准确，那将意味着，行政强制法从起草到出台至少跨越了三届人大。

　　2006年1月，中国政法大学教授马怀德曾信心十足地对媒体表示，该法有望在2006年上半年出台。“许可法那么难2003年都能通过，强制法应该有这样的机会吧？前两部法律(记者注：行政处罚法和行政许可法)对于行政权力的约束难度可不亚于行政强制法。”

　　中国人民大学法学院教授杨建顺仍记得2006年1月26日这天，他组织人员撰写的建议寄往人大法工委。当时在他看来，2006年底出台没有问题。

　　显然漫长的现实考验着这些行政法学者的耐心。
　　
　　“老百姓说，我们还被强制得不够吗？”

　　71岁的应松年参与了法案从起草到两次审议的全过程。他连续担任两届全国人大内务司法委员会委员，另一个鲜为人知的重要身份是“行政立法研究组”副组长。

　　1999年3月，全国人大法工委正式启动行政强制法的调研和起草工作。作为人大法工委领导下的“民间机构”，行政立法研究组与立法进程紧密联系。二十多年间中国行政法律体系从几乎空白到渐成体系，这群特殊的学者功不可没。

　　十五大之后，行政许可法、行政收费法、行政强制法都进入九届人大的立法规划，与已经通过的行政处罚法一起，被认为是规范政府行政行为的最重要四部法律。

　　2003年行政许可法顺利通过，尽管已经“加快制定”，行政强制法虽然1999年就有立法意愿，但也是2002年才形成征求意见稿，三年后终于第一次提交审议。

　　应松年则将行政强制比喻成一把“双刃剑”，“用得好可以提高行政效率，但用得不好会伤害老百姓。”在二审中，他发言时就提到了在北京海淀区，因暴力抗法导致小贩杀死城管队长的惨剧。除此，因行政强制导致的典型冲突还有拆迁和征地。

　　多数公众对“强制”二字心生恐惧，也因而对这部法律产生本能抗拒。有学者认为公众对此法的误解也构成了此法停滞的原因之一。“老百姓说，我们还被强制得不够吗？”北京大学教授姜明安听到了这样的民间声音。

　　全国人大法工委副主任信春鹰曾解释强制法的作用是治“乱”和治“软”。一方面，“乱”设行政强制和“滥”用行政强制，侵害公民、法人或者其他组织的合法权益；另一方面行政机关的强制手段不足，执法不力，对有些违法行为不能有效制止。

　　这段表达极好地总结了“行政强制法”的“分裂与平衡”的法理特点，另一方面也暗含了此法的立法难度。

　　2005年8月，信春鹰的这番表达曾被理解为强制法即要立法通过的信号。

　　“后来我知道反对的力量还是很强，”应松年说，“有人主张应该给行政机关更多的设定权，让他们直接去执行。”
　　
　　谁会阻碍立法？

　　显然，从自身利益出发，行政机关更关注治“软”，而公民更关注治“乱”。由于使用国家强制力，涉及公民的人身自由和财产等基本权利，行政强制法本身的敏感性和关注度远远超过前几部行政法。

　　有意见认为，值得立法的最大反对力量可能来自要被从此戴上“镣铐”的行政机关。这一点在行政强制法草案讨论阶段有所体现。

　　有些地方认为，问题的关键在于要通过制度设计来避免行政强制权的滥用而不是拒绝授权或者作过于严苛的规定来约束行政机关的手脚。

　　农业部、新闻出版总署提出，如果检查、调查和查询必须有法律、行政法规的依据，可能会导致行政机关对大量违法行为无法查处，建议对法律依据适当放宽。

　　姜明安并不认为这些意见会成为反对的主流。他对南方周末记者说，行政强制法直接规范的对象主要是区县以下的基层行政执法部门，如公安、工商、税务、城管、卫生、技监等，他们即使对这个法律有异议，不喜欢这个法律限制和约束他们的各种强制权力，他们也很难参与和影响该法的立法进程，更谈不上阻止这个法律的出台。

　　那会否国家部委为给下级“保权”而阻挠立法？

　　姜仍否定这种猜测。他认为，国务院的部委基本不会直接实施行政强制行为，他们不会对之有太强烈的反映。“当然，这个法律取消了部委规章和地方政府规章对行政强制的设定权，他们可能会有些异议，有些不高兴，但不会有人出来活动人大常委会，阻止法律出台。”

　　姜明安以此前的行政许可法为例：行政许可法取消部委规章和地方政府规章对行政许可的设定权，一些部门和地方政府反映较强烈，但也没有人给许可法出台设置太大障碍，“只是在实际执行中有一些人进行消极抵制或规避行为。”
　　
　　动力不足，争议不断

　　姜明安在接受《南方周末》采访时认为，行政法难产的原因其实并不隐讳。

　　一个主要原因是立法动力不足。“因为这个法主要是限制和规范政府权力而不是授予政府权力，所以政府对这个法没有很强烈的要求，他们尽管不阻止，但也不会积极推动，哪一个行政机关都不会去给人大施加影响，让该法尽早出台。”

　　姜非常理解老百姓特别是行政强制行为的相对人，自然希望这个立法尽早出来，但他们的声音太小，而且分散，不足以对立法机关形成太大的影响和压力。

　　另外一个共识的原因是，包括人大代表和人大常委会委员，对该法涉及的有关法律问题争议太大，各方面的观点、意见、主张有较大分歧。而且对于行政强制行为的法律规范，各个国家的制度也很不一样，没有一个相对统一的行政强制法模式可以为我们直接移植，我们要搞一个中国特色的行政强制法，需要一个过程。

　　姜明安认为目前主要有四大争议拖着行政强制法的后腿。

　　一是要不要立这个法，要不要现在就立这个法？

　　二是行政强制由谁设定，是由全国人大以法律设定，还是可由行政机关以法规、规章设定和地方人大以地方性法规设定？

　　就这一问题，应松年认为，由于涉及公民基本权利，强制权必须“高设”，由法律设定。而由于目前法律的覆盖面不足，可适当授权给国务院行政法规、地方性法规。

　　而与之针锋相对的观点，在一审后全国人大在全国范围内征集的意见中体现更为明显。有不少地方和部门提出“广泛的授权势在必行”，包括临时性限制人身自由的强制措施、财产性的强制措施均可授权行政法规、地方性法规及政府规章制定。

　　第三个争议是，行政强制执行由谁实施，是一律由行政机关自行实施，还是一律只能申请法院执行，或者继续现行制度，实行双轨制？

　　目前的强制执行体制是，以申请法院强制执行为主，行政机关自己执行为辅，但长期以来却广受诟病。姜明安说，一方面源于法院只是进行形式审查，甚至完全配合行政机关，“沦为行政机关的狗腿子”；最重要的是它还站在执行的第一线，“捅最后一刀”，严重损害审判机关的公正形象。

　　对于这部破茧艰难的法律，一个经久不息的问题是：如何平衡行政权力与公民权利。一方面要给行政适当的权力，但又要限制它不要滥用。这就如同，给一个人鞭子，但同时又给他一副手铐。

　　“永远没有平衡，我不爱听这个词儿。立法机关应该清楚哪些权力该给，哪些不该给。”行政立法研究组成员、中国政法大学教授朱维究说。

　　马怀德认为，对这部法律的争议，尤其是行政机关本身的接受程度，影响了这部法律的出台。一旦行政强制法出台，大量的部门设定的权力将随着文件一并清理，行政部门的思想和执法方式也都随即改变，这将是个艰难的转型过程。　　
　　
　　■链接　　

　　行政强制法(草案)部分条款　　
　　
　　■依照法律规定进入公民住宅采取行政强制措施的，出示县级以上行政机关的行政强制措施决定书。

　　■查封、扣押的物品限于涉案财物，不得查封、扣押与违法行为无关的物品；除违禁物品外，在市容监管中行政机关不得扣押经营者经营的商品和工具；不得进入公民住宅扣押公民个人财产抵缴行政收费。

　　■行政机关不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政义务。

　　■加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。　　
　　

　　■法眼

　　公民参与立法的民主时代何时到来
　　
　　□王琳(海南大学法学院)
　　
　　几天前闭会的全国人大常委会会议表决通过了四个法律案，其中民事诉讼法、律师法、节约能源法均为修订案。此外，还有数个修正案草案被提交审议但尚未表决。这其中，就包括道路交通安全法修正案草案——屈指数来，“新交法”施行不过三年，但质疑之声却一直不绝于耳。有关行人违章与机动车相撞中的车主责任，从最初的“车主赔10％”到后来一些城市出台的“撞了白撞”，再到“新交法”的“全赔”，如今又试图恢复“车主赔10％”。法律有时就像一个被随意打扮的小女孩，不断变幻形象出现在法治的舞台上。

　　提出一些对法治来说有点尴尬的事实，并非是要否认修法的意义。我们其实应该欢迎“修法时代”的来临。有批评就有关注，有修法建言就有利益诉求。试图通过影响法律来追求利益，这对于一个正行走在法治建设道路上的国度而言，是一件再好不过的事情。然而事情的另一面在于，为什么这些修法建言在表决通过之前未能有效表达或未得到充分的尊重？为什么有的法律在利益分配中明显失衡，有的法律根本不具有可操作性，有的甫一出台就落后于时代，而它们却无例外地被一一通过？

　　立法的过程实质是利益博弈的过程，如何平衡与协调各个方面的利益也就成了考验立法者立法技术的一个重要指标，而这个指标的高低又直接决定着所立之法能否得到有效实施。因此，立法机构在议案的提出、草案的拟定、审议和表决通过等程序中，都应充分利用其资源，保障不同的利益阶层便捷地接近立法，参与立法，进而促进良法的生成。

　　遗憾的是，不是每个阶层都能获得平等参与立法博弈的机会。在代议制之下事实上行使立法权的立法官员，似乎已将作为私权利的公民参与立法权变成了一项公权力——在通常情况下，公众参与立法的大门是紧闭的。只有当代议机关认为需要公民参与立法时，公民才能通过这道不定期打开的民主立法之门。

　　我们也有过物权法、婚姻法等民主立法的典型案例，但非常遗憾，这些弥足珍贵的个案仅仅是个案而非典范。我们无法预测公民参与立法的大门将会在何时再度开启，在惯常的立法程序中，对于提交审议或表决的草案我们只能借助于媒体的零星报道获知一二，立法博弈高度依赖于媒体的议程设置。而审议中的争论，表决中的票数对于公众来说，多数时候仍然是个谜。直到表决通过之后，我们终于得以目睹法律全文，所能做的就只剩下评价，更多的时候是批评这些已然生效的法律。

　　也许法治从未有过，也不太可能拥有一个精确的定义，但法治首先是良法之治却已成为人类文明的共识。以此追溯法治的源头，我们还可以说，没有良好的立法程序，就不可能有良法，进而也不可能有法治。