炉石传说多少回合平局:周泽：贵阳黎庆洪涉黑案原二审辩护词（一）

　　　　　　　　　　　　　　　　　辩护词（正文）

尊敬的审判长、审判员：

　　本律师周泽，受北京市问天律师事务所指派，受组织、领导、参加黑社会性质组织案件上诉人（原审被告人）黎庆洪的妻子叶萍委托，担任黎庆洪的二审辩护人。接受委托后，本律师反复阅读、研究了卷宗材料和一审判决书，依法会见了上诉人黎庆洪，与一审辩护律师进行了交流，了解了一审庭审的情况，向有关证人进行了调查取证。现根据证据和事实，结合法律，发表如下辩护意见：

　　本律师的基本辩护意见是：黎庆洪根本不存在组织、领导黑社会性质组织犯罪的问题。同案其他被指控参加黑社会性质组织犯罪的被告被认定的具体犯罪，也不是有组织犯罪，且没有一项是由黎庆洪组织、领导或者参与的。黎庆洪与这些具体犯罪的行为人之间，也根本不存在领导与被领导的关系，绝大多数甚至完全不认识。黎庆洪在其他被告人被认定的犯罪中，没有实施任何行为，也与其他被告被认定的具体犯罪没有任何利益关系。黎庆洪个人被认定的多项具体犯罪中，除了其借枪打猎已归还不再对公共安全有威胁被认定为非法持有、私藏枪支、弹药罪定性基本准确但依法应免除处罚外，其他犯罪均不能成立。而且，黎庆洪被指控的这些具体犯罪，都与其被指控的组织、领导黑社会性质犯罪这一有组织犯罪无关。

　　本案是一起人为“制造”出来的伪黑社会性质组织犯罪案件。黎庆洪被指控和一审法院认定的组织、领导黑社会性质组织罪，及其他具体犯罪，完全是司法机关嫁接和强加在黎庆洪身上的。

　　下面，本律师将针对一审判决对上诉人黎庆洪所判各项具体犯罪，及组织、领导黑社会性质组织罪这一概括性犯罪，分别作出辩护。

　　第一部分：对具体犯罪的辩护

　　一、关于聚众扰乱社会秩序罪

　　提要：黎庆洪没有参与也没有组织村民堵路，而且也不可能指使村民堵路，一审法院仅凭一“证人”关于“我听到有人说是黎庆洪指使田老九来带头堵路的，但我们没有证据”的“证言”，就判其犯聚众扰乱社会秩序罪，证据不足。

　　检察机关指控黎庆洪犯聚众扰乱社会秩序罪的“事实”是：黎庆洪、黎崇刚（黎庆洪的父亲）为了达到吞并清江磷矿的目的，利用当地村民与清江磷矿因水源问题及雇工问题引的矛盾，指使当地村民田维斌煽动黄正书、黄均祥、田维举、田维平等其他村民将清江磷矿的运输道路阻断，致使清江磷矿在2006年9月6日至11月22日期间被迫停产，造成企业重大损失。一审法院也认定了检察机关指控的“事实”。

　　对黎庆洪的上述指控，控方的证据中，只有清江磷矿老板郑永一的“证言”指向黎庆洪。而郑永一的“证言”关于“我听到有人说是黎庆洪指使田老九来带头堵路的，但我们没有证据”的内容（卷12，P3），根本不能证明黎庆洪指使堵路的“事实”。办案人员却在黎庆洪是否指使堵路都无法证明的前提下，由郑永一想当然地全面而具体地对黎庆洪指使堵路的“目的”、“背景”进行“作证” （卷12，P4）。一审法院竟然也以此为据，判决黎庆洪犯聚众扰乱社会秩序罪处有期徒刑三年。如此判决，可谓古往今来，绝无仅有！

　　而对黎庆洪父亲黎崇刚的该项指控，除了带头堵路的田维斌的一份 “证言”（第12卷P14－20）提到黎崇刚怂恿他们去堵路之外，控方没有其他任何直接证据可以证实黎崇刚怂恿村民堵路。而间接证据均为“证言”，而且这些“证言”关于黎崇刚怂恿堵路的内容，要么是听田维斌说的，要么是听黎崇刚与别人通话时“听到”的，而田维斌关于黎崇刚怂恿堵路的“证言”根本不具有可信度。

　　田维斌的“证言”关于黎崇刚怂恿堵路的内容，在其之前所作的“证言”中却并未提到，而是在公安人员“再次”对其进行讯问，问其“想起来了没有？”，田维斌才“想起来”的（第12卷P14）。而田维斌这份经公安人员“再次”对其进行讯问才“想起来”内容的“证言”，明显存在编造（不知道田维斌是“配合”办案人员实现某种目而胡编，还是田维斌自己为了某种目的而胡编）。比如， 办案人员所问“黎崇刚为什么要让你带人去堵清江磷矿的路”这个问题，涉及黎崇刚个人行为目的和动机，只有黎崇刚才可能够给出明确答案，然而田维斌却想当然地“回答”：“黎崇刚让我们去堵清江磷矿的路的目的是让清江磷矿的老板郑永一无法正常经营矿山，这样的话，黎崇刚就可以低价购买郑永一的清江磷矿……”田维斌在笔录中所叙述黎崇刚让其堵路的经过也完全不合情理，且前后矛盾：田维斌在2006年8月的一天下午与黎崇刚聊天时他就聊到，杜明强开设矿山的时候，将他们牛口田村的灌溉用河流挖断了，政府没给解决，而当时黎崇刚对他说，让他叫村民把路堵起来，看政府来不来解决，如果政府不解决，就顺便把郑永一家的矿山堵了，让他不能生产，等把郑永一赶走，黎崇刚买了郑永一的矿山后，村民的这个钱黎崇刚来赔偿。——这时候，就有了堵路的理由——灌溉河流被挖断。后来田维斌参与组织村民堵路的理由也有这一条，堵路问题最终也是由乡政府协调赔偿灌溉用水被挖断的村民而解决，而田维斌在“证言”中却说，他与黎崇刚聊天时认同了黎崇刚说的话，“但说到堵路，当时还没有什么理由”，而是到9月份，村民黄正书的儿子黄均祥到清江磷矿拉矿得不到拉，黄正书与村民一起开会，决定大家一起堵清江磷矿的路，并打电话给田维斌，让他第二天也组织人参加堵路时，他才“找到了堵路的理由”。就田维斌后来去黎崇刚经营的牛口田矿山当了矿长，办案人员问田维斌 “黎崇刚为何会让你到他的矿山上担任矿长？”——同样涉及黎崇刚的行为目的和动机，而田维斌同样“了如指掌”地说：一个是黎崇刚的亲戚黎崇云推荐他去当安全员，他的朋友陈卫宏对黎崇刚说过他曾经搞过磷矿，当过矿长，建议黎崇刚让他去当矿长；第二个方面是，他堵路出了力，黎崇刚为回报他。前者，让田维斌当矿长，是黎崇刚的需要，是完全正当的，至于为了回报田维斌的堵路，则完全是“田维斌”想当然。堵路没给黎崇刚带来什么好处，其凭什么回报田维斌？黎崇刚既然想让村民堵路使郑永一的清江磷矿经营不下去好低价购买，为什么没有达到目的不继续想其他办法呢？而且，以灌溉河流被挖断为理由堵路，清江磷矿给予补偿就能解决问题，怎么就会经营不下去而给黎崇刚低价收购呢？黎崇刚家都在2004年、2005年将马口磷矿的大部分股权转让给了其他公司，转向了其他行业，怎么可能怂恿人堵路让清江磷矿经营不下去好去低价收购？田维斌在“证言”中对办案人员关于“在上一次笔录中你为什么不说实话？”的回答——以前曾经欠了黎崇刚的1000元没还，以及黎崇刚在花梨乡势力大，惹不起——也十分牵强：在做“上一次笔录”时，黎崇刚一家父子三人都被逮捕了，还有什么“惹不起”的？！而且，对“惹不起”的黎崇刚家，他怎么敢长期欠钱不还？！

　　从有关证人的“证言”内容来看，村民堵路是在灌溉河流被挖断，村民利益受损的情况下，村民在清江磷矿得不到拉矿触发的，是黄正书先组织村民堵路的，不存在黎崇刚怂恿的问题。遗憾的是，在一审开庭时，律师申请田维斌到庭作证，该证人也同意作证，准备对其之前的证言作出说明，但一审法院却未让其上庭作证。

　　根据刑法规定，聚众扰乱社会秩序罪需要对首要分子和积极参与者进行处罚。但一审法院认定村民堵路的行为构成了聚众扰乱社会秩序罪，却在直接实施堵路行为的村民以及组织堵路的黄正书、田维斌均未被追诉的情况下，仅凭根本没有其他证据印证的田维斌的“证言”，就以聚众扰乱社会秩序罪将既不是首要分子也不是积极参与者的黎崇刚判处三年有期徒刑。难道这聚众扰乱社会秩序罪的罪名，是专为黎崇刚设立的吗？！

　　实际上，田维斌等组织村民堵路，黎崇刚家也是受害者，黎家经营的一个姊妹崖磷矿和牛滚田磷矿外运道路也不能通行，黎崇刚根本不可能去怂恿村民堵路；黎崇刚最后安排带头堵路的田维斌到自己经营的一个矿山当矿长，并不是因为其怂恿田维斌堵路而承诺给田的好处，而是因为田维斌是当地村民中经常组织村民闹事的“维权积极分子”，是为了安抚田维斌，以解决堵路的问题。

　　对于该项“犯罪”所涉的堵路问题，纯粹是村民与矿山经营者之间的民事纠纷。如果矿山经营者及时对水源被挖断的村民作出必要的补偿，根本不会出现堵路事件，至少不至于堵路达三个月之久。遗憾的是，作为一起民事纠纷，堵路事件政府早就协调处理好了，当事人之间也相安无事了，办案机关现在却再次作为犯罪来进行追究。 这完全是制造事端，唯恐天下不乱！

　　值得注意的是，对堵路问题，开阳县公安局花梨乡派出所在2007年进行调查处理时，公安人员对田维斌、黄正书等人都作过笔录（卷12，P27－49），当时并没有人提到黎庆洪或黎崇刚怂恿堵路的问题，也没有人称听田维斌说过黎崇刚怂恿堵路的事，怎么到了2008年公安机关将黎庆洪一家作为涉黑犯罪组织者、领导者、参加者进行追诉时，田维斌就交待是黎崇刚怂恿堵路，而且还是“在上一次笔录中”都提到与黄正书组织堵路却没有提到黎崇刚怂恿堵路，在办案人员再次进行讯问，问及“想起来了没有？”，就“想起来”黎崇刚怂恿堵路了呢？其他参与堵路的人怎么这时候也说听到田维斌“说过”黎崇刚怂恿堵路的事了呢？如果说田维斌“在上一次笔录中”没说黎崇刚怂恿堵路的“实话”是怕黎崇刚势大，那其他人在之前没说听田维斌说过黎崇刚怂恿堵路到这次却“听说”，又是为什么呢？难道这些“证人”的“作证”只是在配合公安机关“打黑除恶”的形势需要吗？

　　显然，一审法院判决上诉人黎庆洪犯聚众扰乱社会秩序罪根本没有证据，而判若黎崇刚犯聚众扰乱社会秩序罪，也事实不清，证据不足！

　　二、关于非法采矿罪

　　提要：井下采矿无法准确判断矿界以致不可避免会出现越界采矿属客观规律。发生采矿纠纷的马口磷矿和清江磷矿互有越界开采行为，而且清江磷矿越界开采次数比马口磷矿还多，没有证据证明马口磷矿故意越界开采，且在越界开采破坏资源量是否属经责令停止开采后形成尚不明确的情况下，认定马口磷矿一方的黎庆洪、黎崇刚犯非法采矿罪，没有事实依据，纯属欲加之罪，且有选择性司法之嫌。

　　一审法院认定黎庆洪犯非法采矿罪的“事实”是：2005年5月，黎庆洪与其父亲黎崇刚为达到吞并与其经营的开阳花梨乡马口磷矿相邻的清江磷矿的目的，违反国土资源部门的规划，指使矿山工人越界进入清江磷矿矿区以及两矿之间相邻矿带非法开采，在开阳县国土资源局对越界开采违法行为作出处罚并要求黎崇刚对越界开采的巷道进行封堵后，黎庆洪、黎崇刚并未停止越界开采行为，仍然继续指使工人越界对清江磷矿所属矿区进行开采。2006年10月，开阳县国土资源局接举报后，聘请中化地质矿山总局贵州地质勘查院进行核查，后移交贵州省国土资源厅审查，认定开阳县腾龙矿产品经营部非法采矿造成的矿产资源破坏量为1.33万吨，价值人民币252.7万元。（判决书第82－83页）。

　　根据中化地质矿山总局贵州地质勘查院2008年11月出具的《开阳县腾龙矿产经营部越界开采磷矿破坏矿产资源价值鉴定报告》（卷25，P170）及《贵州省国土资源厅矿产资源破坏价值鉴定结论书》（卷25，P142），开阳县腾龙矿产品经营部越界采矿造成的矿产资源破坏量为1.33万吨，系2005年5月份至2006年10月底期间形成。但根据中化地质矿山总局贵州地质勘查院受开阳县国土资源局委托于2006年11月15日作出的《贵州省开阳县花梨乡清江磷矿与贵州省开阳县腾龙矿产品经营部马口磷矿采矿纠纷鉴定报告》（侦查卷：）反映： “采空区I、采空区II及新增巷道形成的时间是在2005年7月处罚前形成的？还是在2005年7月处罚后形成的？本次工作未查明。”（报告结论7.4）。也就是说，1.33万吨的资源破坏量只能证明是2005年5月份至2006年10月底期间形成的，至于是马口磷矿2005年7月被处罚之前形成的，还是处罚之后形成的，根本没有结论。

　　根据《矿产资源法》第39条及《刑法》第343条和《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法采矿，只有经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏，才能构成犯罪。如果马口磷矿越界开采造成的1.33万吨资源消耗量是在2005年7月被处罚之前形成的，那就意味着马口磷矿非法采矿于2005年7月受处罚，被责令停止开采后，已经停止开采，之前的非法采矿行为不构成犯罪，而只是应该承担民事赔偿责任和行政处罚。现控方证据显然不能证明：马口磷矿因越界采矿于2005年7月受处罚，被责令停止开采后，拒不停止开采，，故意非法采矿，以致造成了1.33万吨的资源破坏量，从而应该治罪。

　　黎崇刚、黎庆洪在接受公安人员讯问所作的笔录反映，2005年和2006年的两次越界采矿，都是双方采矿巷道相互打通后，双方才意识到出现越界采矿的。（卷25，P36－38；P41－42）这意味着，在巷道打通之前，双方都没有意识到自己在越界采矿，更谈不上非法采矿的犯罪故意。黎庆洪在2005年7月就第一次越界采矿接受国土资源部门调查所作的笔录也证明，马口磷矿的越界采矿不是故意的，而是在井下采矿中无法判断是否越界所致。在这份笔录中，黎庆洪反映，“越界开始不清楚，是后来2005年的5月1－7日贵州省第一测绘院实地测绘后我们才知道我矿有越界现象。在2005年4月23日开阳县清江磷矿与我们1号矿井贯穿后，只知道他们已越于我矿区范围内……”（卷25，P95）。

　　常识告诉我们，在井下采矿过程中，要准确判断矿界是十分困难的。采矿工人不可能准确判断矿界，通常也不会去考虑是否越界，而是只要发现有矿就向前开采，没有矿就继续向前找矿，从而不可避免地会出现越界采矿的情形。因此，井下采矿过程中，越界采矿的现象是时有发生的。

　　就马口磷矿与清江磷矿之间的越界采矿问题，开阳县国土资源局曾经于2008年9月1日向开阳县政府出具过一份《马口磷矿、清江磷矿越界开采情况汇报》，其中就反映了马口磷矿与清江磷矿在开采过程中互有越界开采，并都有越界进入保安矿带采矿的问题。具体内容如下：因马口磷矿、清江磷矿在2005年4月因涉嫌互有越界采矿违法行为，开阳县国土资源局聘请贵州省第一测绘院对两矿山井下采矿情况进行测量核实，发现双方互有越界采矿违法行为，于7月分别对两矿予以没收违法所得及罚款处理；2006年10月因清江磷矿反映马口磷矿越界开采，开阳县国土资源局聘请中化地质矿山总局进行测量核实。中化地质矿山总局于2006年11月提交两矿山采矿纠纷鉴定报告及相关图件，报告指出两矿均有新的越界采矿违法行为，其中，清江磷矿2005年后新增巷道641米，消耗资源量0.94万吨（其中空白带0.86万吨，两矿间保安矿带0.08万吨）；马口磷矿新增巷道364米，消耗资源量0.54万吨（其中越清江磷矿范围消耗0.47万吨，越两矿保安矿带0.07万吨），马口磷矿在清江磷矿范围及无证空白带内采矿形成了两个采空区，在采空区清江磷矿范围内消耗资源量7.35万吨，在采空区两矿间保安矿带范围内消耗资源量1.27万吨。因马口磷矿越界开采消耗资源量大，涉及金额超出县局查处权限，案件被移交贵阳市局处理；2007年10月马口磷矿反映清江磷矿继续越界采矿，开阳县国土资源局又聘请中化地质矿山总局对清江磷矿越界情况进行核实，中化地质矿山总局于2008年5月出具的报告确认，马口磷矿无新的越界采矿行为，清江磷矿继续存在新的越界采矿违法行为，越界采矿消耗资源量6.6万吨（其中在保安矿带内消耗矿石量3.2万吨，在马口磷矿范围内消耗矿石量3.4万吨），造成矿产资源破坏价值1577.004万元。

　　开阳县国土资源局的上述报告反映，在马口磷矿与清江磷矿因越界采矿引起的三次纠纷中，第一次是互有越界采矿，第二次也是双方都有新的越界采矿行为，第三次是马口磷矿没有新的越界采矿行为，清江磷矿有新的越界采矿行为，且资源消耗量巨大。这在一定程度上反映了井下采矿过程中不可避免会出现越界采矿这一客观规律。马口磷矿与清江磷矿的三次采矿纠纷中对是否越界采矿，国土资源部门都是委托专业机构进行鉴定后才作出的判断，而前两次矿界纠纷更是双方矿井贯通后，双方才意识到出现了越界采矿。这也表明，井下采矿过程中，因无法准确判断矿界而不可避免出现越界采矿，是一个规律。因此，一审法院将马口磷矿的越界采矿认定为“黎庆洪与黎崇刚为达到吞并与其经营的开阳花梨乡马口磷矿相邻的清江磷矿的目的”而实施的非法采矿犯罪，对马口磷矿是不公平的，也是没有依据的，完全是无视客观规律对马口磷矿一方强加罪责。如果说马口磷矿的越界采矿是为达到吞并清江磷矿的目的， 那清江磷矿的越界采矿，又是为了什么呢？显然，所谓“黎庆洪与黎崇刚为达到吞并与其经营的开阳花梨乡马口磷矿相邻的清江磷矿的目的”而越界采矿，只不过是与马口磷矿存在采矿纠纷的清江磷矿负责人“配合”办案机关“制造”黎庆洪家“欺压百姓”、“垄断一方矿业经营”的“黑社会”罪证而想当然的、不负责任的说法，完全不是事实。

　　实际上，一审法院所认定的上述“事实”中，所谓黎庆洪、黎崇刚“为达到吞并与其经营的开阳花梨乡马口磷矿相邻的清江磷矿的目的”而越界采矿，根本不合情理。越界开采是一种违法行为，需要承担民事的，行政的，甚至刑事的责任，通过越界开采也不可能实现吞并清江磷矿的目的。没有人会愚蠢到以越界采矿的手段，甚至以非法采矿的犯罪手段，去试图实现根本不可能实现的吞并他人磷矿的目的。另，清江磷矿及其与马口磷矿之间的保安矿带，都不是矿产资源法及刑法所指的“国家规划矿区”，控方所谓“违反国土资源部门的规划”完全无从谈起；所谓黎庆洪、黎崇刚“指使矿山工人越界进入清江磷矿矿区以及两矿之间相邻矿带非法开采”，也证据不足，且不合情理。

　　另外，根据刑法关于非法采矿罪的规定，非法采矿罪追究的是直接责任人。马口磷矿的经营者是腾龙矿产品经营部，虽然该法人机构的法定代表人是黎崇刚，但黎崇刚委托有矿长、副矿长、安全员、技术员、爆破员等生产及管理人员具体负责矿山的生产管理，而黎庆洪既不是腾龙矿产品经营部的法定代表人，也不是直接管理者，越界采矿行为的责任根本不应该由黎庆洪个人承担。

　　虽然在开阳县国土资源局就越界开采对马口磷矿作出处罚并要求对越界开采的巷道进行封堵后，马口磷矿再次出现过越界采矿的情形，但这并不等于非法采矿经责令停止开采而拒不停止。实际上，在双方第一次出现相互越界采矿后，马口磷矿即对贯通的矿井进行了封堵，在之后并没有打开已经封堵的矿井，延续之前的越界采矿行为，进入清江磷矿采矿范围继续采矿，而是在新的开采中，因无法准确判断矿界，以致出现了新的越界开采。新的越界开采行为，完全是一种过失行为，而不是故意行为，甚至过失都谈不上，根本不符合非法采矿罪的构成。

　　一审法院无视井下采矿无法准确判断矿界以致不可避免会出现越界采矿的客观规律，在马口磷矿和清江磷矿都有越界开采行为，而且清江磷矿越界开采次数比马口磷矿还多，没有证据证明马口磷矿存在越界采矿经责令停止开采后拒不停止越界开采行为，以致造成矿产资源破坏，且在越界开采破坏资源量是否属经责令停止开采后形成尚不明确的情况下，认定马口磷矿的一方是为了吞并清江磷矿而越界开采，对经营马口磷矿的黎崇刚、黎庆洪治以非法采矿罪，不仅没有事实依据，完全是欲加之罪，且有选择性司法之嫌。

　　三、关于赌博罪

　　提要：黎庆洪多次参与当地几乎谁都在玩的打麻将、铺金花等赌博娱乐活动，有输有赢，输赢对其都无所谓，完全是娱乐和消遣性质，并非“以营利为目的”而“聚众赌博或以赌博为业”的赌博犯罪。黎庆洪是否在“涌鑫”电玩城是否持股，持股多少，出资多少，是他人欠黎庆洪的钱还是欠黎猛的钱而转股给黎庆洪还是黎猛的，事实不清；即使按照法院认定的事实，别人借款不能还将依法设立的电玩娱乐游戏经营企业股份转让给黎庆洪及其弟弟，黎庆洪与黎猛也仅仅是“涌鑫”电玩城的股东，电玩城作为依法设立的游戏娱乐企业，有法定代表人和具体的经营者、管理者，设赌博机的行为即使需要处罚也只能罚负责人和直接责任人，一审法院以电玩城设赌博机而以赌博罪追究作为股东的黎猛和黎庆洪刑事责任，完全没有法律依据。

　　法院认定黎庆洪犯赌博罪的“事实”是：黎庆洪与黎猛、龙康、蒙祖玖以营利为目的，共同投资经营“涌鑫”电玩城，以各类赌博游戏机聚众赌博。另，黎庆洪以营利为目的，多次在家中或休闲场所开设赌场，或直接参赌。

　　所谓赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。而“以营利为目的”，主要包括以下几种情况：一是抽头渔利，二是开设赌场获取非法收益，三是直接参赌获利（通常是以出老千为手段），四是组织中国公民赴境外赌博，获取回扣、介绍费等费用。在司法实践中，行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动，虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成分，但输赢对其无所谓，或者意义不大，其主要目的是为了消遣、娱乐，因此，不属于“以营利为目的”。

　　（一）关于“涌鑫”电玩城设置赌博机的问题

　　开阳县工商局2007年为“涌鑫”电玩城颁发的营业执照为《个人独资企业营业执照》，营业执照记载的“单位名称”为“开阳县涌鑫娱乐城”，“投资人姓名”为“龙康”，经营范围及方式为“普通游戏（不含国家明令禁止机型）”。“涌鑫”电玩城有开阳县文体广播电视局颁发的《娱乐经营许可证》等一应合法经营证照。显然，“涌鑫”电玩城属于合法的游戏娱乐场所。作为经营性的游戏娱乐场所，当然都是以营利为目的的。这与赌博犯罪意义上的“以营利为目的”有根本性的区别。虽然“涌鑫”电玩城设置了具有赌博功能的游戏机，但这并不等于聚众赌博，也不等于“涌鑫”电玩城有赌博违法或犯罪行为。而且，没有证据证明来“涌鑫”娱乐城消费的顾客是“以营利为目的”而进行赌博活动的赌徒。如果连这些消费者的行为都无法定性为赌博罪，作为“涌鑫”电玩城经营者的经营行为又怎么能够定性为聚众赌博性质的赌博犯罪呢？！

　　实际上，根据现行法律法规，游戏娱乐场所设置具有赌博功能的游戏机型，只是一种行政违法行为。《娱乐场所管理条例》第四十四条明确规定，“娱乐场所违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处2万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿1个月至3个月：(一)设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备的；　(二)以现金、有价证券作为奖品，或者回购奖品的。”据此，“涌鑫“电玩城设赌博机的行为，只需要接受行政处罚，而事实上电玩城已接受了行政处罚，另行以刑事犯罪进行追诉，完全没有法律依据。

　　在卷证据证明， “涌鑫”娱乐城法定代表人是龙康，负责人是龙康和吴刚林。黎庆洪与其弟黎猛即使是 “涌鑫”娱乐城股东，因其既不是电玩城的法定代表人，也不参与经营管理，不是直接负责人，电玩城设置具有赌博功能的游戏设施以及顾客到电玩城赌博娱乐，即使构成犯罪，也不应该由仅仅是股东的黎庆洪和黎猛承担责任。况且，黎庆洪与其弟黎猛即使在“涌鑫”娱乐城持股，其持股行为也并不是“以营利为目的”而“聚众赌博或以赌博为业”的赌博犯罪行为，而只是对一个依法设立的企业的正常投资行为。一审法院不区分企业股东及其法定代表人、直接负责人对企业所负的法定责任，也不区分行政违法和刑事犯罪，径行将“涌鑫”电玩城设置赌博机的行政违法行为，认定为赌博犯罪，追究仅仅是股东（如果是的话）的黎庆洪及其弟弟黎猛的刑事责任，完全没有法律依据。按照侦查机关、起诉机关和一审法院的逻辑，凡是企业的违法犯罪，所有股东都得承担责任，那一个上市公司持有股票者不计其数，如果都将其股东予以追究，需要多少司法人员来执法，国家需要建多少监管场所呢？！

　　值得注意的是，侦查机关对黎庆洪、黎猛、龙康、蒙祖玖等人的讯问笔录中，各被告关于黎庆洪、黎猛在“涌鑫”电玩城 “投资”及“持股”的说法完全不一致：黎庆洪的说法（侦查卷3，P33－34；侦查卷15，P35－36）是龙康从黎猛的磷都典当行拿了20万元一直没还就让龙康踢走其他几位股东由其入股从而将该20万元转为黎庆洪持有30%股份，其股权是交给其弟黎猛行使的；黎猛的说法（侦查卷3，P76－77；侦查卷15，P38－39）是，由龙康担保，刘有多到其典当行借款6万元到期未还，龙康让其接受刘有多债转股，经其兄黎庆洪同意后便在电玩城占股，而后又投资15000元，共占41%的股份；龙康的说法（侦查卷4，P48，P67；侦查卷15，P44））是，黎庆洪、黎猛、蒙祖玖、吴刚林、李家波、张小红、邓德权、蒙小春八人共同投资开设“涌鑫”电玩城，黎庆洪与黎猛投资12万元，占股42%。其他人对黎庆洪、黎猛在“涌鑫”电玩城占股份，都是“听说”的。而在一审庭审中，黎庆洪、黎猛、龙康都明确否认黎庆洪、黎猛对“涌鑫”电玩城有投资（一审正卷二：庭审记录）；龙康在其提交法庭的个人陈述中，也明确否认黎庆洪、黎猛对“涌鑫”电玩城有投资。工商登记则显示“涌鑫”电玩城是以龙康为法定代表人和投资人的个人独资企业。显然，黎庆洪、黎猛是否对“涌鑫”电玩城有投资，是否在该电玩城持有股份，以及持有多少股份，根本事实不清。一审法院关于黎庆洪、黎猛与龙康等人共同投资设立“涌鑫”电玩城，证据明显不足！

　　另外，侦查机关的提请批捕书及起诉意见书都称“涌鑫”电玩城盈利只有3万多元，一审法院认定该娱乐电玩城以“啤酒机”、“智多星”、“斗地主”等各类赌博游戏机聚众赌博，非法获取经济利益15万余元，显然没有根据，也不符合事实。

　　被告人黎庆洪在接受律师会见时称其受到刑讯逼供；而在一审庭审中，被告人黎庆洪、黎猛、龙康，均称受到刑讯逼供。三被告对被告人黎庆洪、黎猛在“涌鑫”电玩城投资和持股不同的说法，是否与刑讯逼供有关，值得探究。

　　（二）关于黎庆洪在家中或娱乐场所聚赌的问题

　　本案中，黎庆洪确实多次到休闲场所参加赌博，以及在多个春节期间约朋友、熟人来自己家中赌博。但黎庆洪到休闲场所参加赌博，或约朋友、熟人到自己家里聚赌，并不是以营利为目的。在卷证据也反映，黎庆洪在参与赌博娱乐过程中，输赢一定数额的钱后，就会离开。这反映，其参加赌博活动只是为了消遣、娱乐，输赢都无所谓。上诉人黎庆洪作为成年人，当然知道参加赌博总会有输赢，自己根本不可能靠参加赌博而营利；而作为一个身家上亿的企业家，上诉人黎庆洪经营着诸多企业和项目，有正当职业和营业，所经营的企业每年都有不菲的营利，其不是以赌博为业，也不必要并不可能以营利为目的，去参加赌博或聚赌。

　　稍有社会常识的人都知道，从南到北，全国各地的宾馆、饭店、茶楼，特别是西南的贵州、四川、重庆等地，打麻将、“铺金花”、赌单双、“斗地主”这样的赌博娱乐方式，无处不在。在贵阳、开阳等地的宾馆、饭店、茶馆，每家都摆有麻将桌，人们饭前饭后都会玩上几局。而在贵州开阳等地的农村，逢年过节期间，在外工作回家过年的青年们，甚至老头老太太们，也都会以打麻将、铺金花、赌单双这样有一定赌博色彩的方式进行娱乐。这些，与赌博犯罪具有根本性的区别。

　　在卷证据证明，黎庆洪虽然在多个春节期间约朋友、熟人到自己家里赌博，但却不像其他营业性的场所那样进行收费，也不进行抽头营利，相反，还提供吃喝，纯粹是提供一个场所供大家娱乐。这与以营利为目的而开设赌场、组织他人赌博的犯罪行为有根本性的区别。

　　值得注意的是，本案中，一审法院据以认定黎庆洪约人到家里赌博或去娱乐场所赌博的证据，都是一些参赌人员的“证言”或同案被告人的“供述”，而大量作为“证人”出现的参赌人员并未受到追诉。这些人的参赌行为的性质与黎庆洪无异，追诉黎庆洪而不追诉其他参赌的人，甚至设赌抽头营利的人也没有被追诉。且不说如此选择性追诉毫无道理，有悖于“法律随同前人人平等”的原则，由这些行为性质与黎庆洪无异的人去充当公安机关、检察机关的“证人”以证明黎庆洪的“赌博犯罪”，是否符合正当程序，也值得探究。

　　总之，无论是“涌鑫”电玩城的设立，还是自已参赌赌，抑或是约熟人、朋友到自己家里赌博，黎庆洪都不存在“以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业”的问题，根本不符合赌博罪的构成要件。一审法院判决其犯赌博罪是完全错误的。如果黎庆洪到娱乐场所参与赌博娱乐以及约请朋友、熟人到家里进行赌博娱乐活动这样的行为都作为犯罪追诉，那国家该建多少监狱呢？！

　　四、关于非法持有、私藏枪支、弹药罪

　　提要：认定黎庆洪私藏枪支犯罪，主体资格不符，不能成立。黎庆洪因借枪打猎已归还而不再持有可认定为非法持有枪支、弹药罪，但因对公共安全的威胁已消除且未造成损害后果应免除处罚；黎庆洪弟弟黎猛因2004年念高中时为朋友保管自制火药枪的行为，当时已经检察机关作了不起诉处理，四年后又被作为非法持有枪支犯罪追诉，违背国际人权文件关于“禁止双重危险”的刑事司法原则。

　　一审法院判决黎庆洪犯非法持有、私藏枪支、弹药罪的“事实”是：黎庆洪从陈华伟处获取步枪一支，子弹50余发，在长达一年多的时间内先后藏匿于自己驾驶的车内及办公室内，并多次用以到花梨乡等地非法打猎，直到将子弹用完才于2008年8月将该步枪交还陈伟华，陈伟华于2008年9月25日将该步枪交到公安机关。

　　一审法院认定的事实是准确的，但一审法院以非法持有、私藏枪支、弹药罪判处黎庆洪有期徒刑二年的判决，却是错误的。

　　根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，私藏枪支弹药罪所指的“私藏”枪支、弹药，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。黎庆洪并非私藏枪支、弹药罪的主体，一审法院判决黎庆洪犯非法持有、私藏枪支、弹药罪，定罪明显错误。

　　黎庆洪持有枪支、弹药的行为无疑属于非法持有枪支、弹药。但非法持有枪支、弹药罪作为危害公共安全罪，系“持有型”犯罪，只有行为人处于非法持有枪支、弹药状态时，才对公安安全具有威胁，才具有社会危害性，才应该以犯罪论处；一旦不再持有，就失去了对公共安全的威胁和对社会的危害性，就不应再以犯罪论处。虽然黎庆洪向他人借用枪支、弹药打猎，并在较长时间持有，但早在案发前就已将枪支归还他人。黎庆洪自其将枪支归还他人之日起，已不再因非法持有枪支、弹药而不再对公共安全具有威胁，对社会也不再具有危害性。而其持有枪支、弹药期间，也只是用所持有枪支打过两次猎，并未造成任何损害后果。根据《刑法》第２４条第２款关于“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”的规定，对黎庆洪非法持有枪支、弹药的行为，理应免除处罚。一审法院对其判处有期徒刑明显是错误的。