偶看新闻日本在华最高司令官:保险业的监管权
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/29 23:31:23
保险法不是家法,评保险业的监管权之争
周波
四川省自贡市工商局法制科
一、保险公司是否属于“具有独占地位”的经营者
国家工商局《关于中保财产保险有限公司宁夏分公司在玻璃破碎险理赔中指定使用福耀玻璃是否构成不正当竞争行为问题的答复》(工商公字(1999)第176号，)认为，保险公司及其分支机构是按照《保险法》设立和经营保险活动的经营者，属于《反不正当竞争法》第6条规定的其他依法具有独占地位的经营者。
国家工商局《对保险公司借助学校强制保险行为定性处罚问题的答复》(工商公字[2001]第211号，)再次明确：保险公司是其他依法具有独占地位的经营者。
而中国保监会对此持有截然不同的观点。中国保监会《关于保险公司指定定点医院有关问题的复函》(保监办函[2003]5号，2003年1月10日)认为：由于目前各地一般都设立有数家相互竞争的保险公司或其分支机构，因此，保险业务并不具有如某些公用企业不可替代的独占经营地位，保险公司不应属于“其他依法具有独占地位的企业”。
赞同保监会的观点也认为，保险市场竞争激烈是有目共睹的事实。投保人对保险商品具有充分的选择自由，任何一家保险公司提供的保险服务对用户或消费者都不具有依赖性。认为工商部门的解释在保险业发展初期是正确的，但现在已经过时了，保险公司已不具有独占地位。保监部门及其支持者还认为：“目前我国对许多行业都规定了市场准入制度，包括中介市场、房地产市场、文化市场、旅游市场等，但这并不等于说市场准入受法律限制就必然构成其在该市场领域的独占地位。”
笔者认为，保监部门的判断是错误的。其理由如下：
1、混淆了“市场准入受到法律的特别限制”与“需要取得前置许可”才能经营的区别。
的确，进入很多行业都是要取得前置许可的，但这与“法律的特别限制”是有区别的，任何一个申请人不论你说什么经济性质、是什么组织形式，只要具备许可的条件，就可以进入这个行业。开一个小饭馆只要符合卫生条件，依据《食品卫生法》的规定取得《卫生许可证》和营业执照就能经营；要进入文化娱乐市场，只要具备经营条件、取得《文化娱乐场所经营许可证》、《治安许可证》和营业执照无论是个体户还是公司都可以经营了；而保险业却不同，从允许进入保险市场的对象上看，按照《保险法》第六条规定：经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司。其他单位和个人不得经营商业保险业务。这就是说，保险公司的设立不是依据《企业法人登记管理条例》设立、也不是依据《公司法》设立的，而必须是依据《保险法》才能设立，将“其他单位和个人”排除在了保险业的大门之外；从法律允许的组织形式上看，《保险法》第七十条规定：必须是股份有限公司和国有独资公司。这就将大量的独资企业、合伙企业、有限责任公司、国有控股公司非公司企业法人等排除在了保险的大门之外，
从设立的条件上看，《保险法》第七十三条规定：设立保险公司，其注册资本的最低限额为人民币二亿元。这是除银行业以外的、法律规定的最高的设立条件，即使是国有独资公司、股份公司，达不到这个2亿元的硬性条件也是不能进入保险业的；这又将达不到2亿注册资本的国有独资公司和股份公司排除在了保险业的大门之外；由此可见，保险公司是受到法律特别限制的企业，保险公司的独占地位是显而易见的。进入保险市场与进入中介市场、房地产市场、文化市场、旅游市场等，有着本质上的不同。保监部门却不顾法律的硬性约束规定，要向其他市场的进入条件看齐，并非他们不懂法，而是意图摆脱对“具有独占地位”的企业的监管，而又在实质上从事着具有独占地位的行当！
2、5月1日开始实施的《道路交通安全法》第十七条规定：“
国家实行机动车第三者责任强制保险制度”，第九十八条规定：“机动车所有人、管理人未按照国家规定投保机动车第三者责任强制保险的，由公安机关交通管理部门扣留车辆至依照规定投保后，并处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的二倍罚款。”这种由法律规定的保险公司的独占地位还有值得怀疑的吗？还能够说：“对保险不具有依赖性”吗？
二、保险市场有竞争就不具有独占地位了吗？
中国保监会在保监办函[2003]5号批复中说：“由于目前各地一般都设立有数家相互竞争的保险公司或其分支机构”，由此而认为保险市场竞争是激烈的，已经不具有了独占地位，这是错误的，其理由是：
1、从保险公司的业务范围来说，保监部门在批准设立时，就对保险市场作了划分，经营财产保险的就不能经营人寿保险，机动车的保险也不是任何一个保险公司都能经营的；
2、分支机构的竞争，一是同一公司的分支机构之间的竞争，这与任何一个企业内部开展劳动竞赛没有区别，将这类“竞争”也认为是市场竞争是笑话；二是不同保险公司的分支机构之间的竞争，实际上就是两个保险公司之间的竞争，说到底，也就是保监部门批准的几家保险公司之间在相同或者相似业务范围内的竞争，这与银行业、铁路、电信等部门的竞争关系是没有区别的。因分支机构有竞争而否认公司具有独占地位是荒唐的。
我们承认保险市场有竞争，但这种竞争是不完全竞争，即使在这不完全竞争的条件下，保险公司之间为了各自的利益也还会产生不正当竞争，不仅损害了保险公司之间的利益，也损害了广大保险户的利益。
三、保监会的解释是无效解释。
2003年6月11日，中国保监会公布了《关于明确保险机构不正当竞争行为执法主体的复函》，该复函认为：保险公司的不正当竞争行为，不管是违反《反不正当竞争法》还是违反《保险法》，都应由保监会监管。
全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》指出：对法律的具体应用问题，由国务院及主管部门解释。保监部门是《保险法》的执法部门，对《保险法》在实际应用中的问题是可以作出解释的。《反不正当竞争法》的执法主体是工商行政管理机关，工商部门对《反不正当竞争法》在具体应用中的问题也有权进行解释。工商部门不能对《保险法》除涉及登记问题以外的法律条文进行解释，因为工商部门不是《保险法》的执法主体；同样，保监会也无权对《反不正当竞争法》的具体应用问题进行解释。对一个法律需要重新明确执法主体的问题，只能由全国人大及其常委会作出，保监会认为保险公司违反了《反不正当竞争法》的行为由其监管，是自己给自己授权！
按保监会的解释，如果保险公司违反了《反不正当竞争法》，侵犯了其他企业是商标权等，该法规定转至适用《商标法》，保监会岂又不成了《商标法》的执法主体？，从保监会的解释不难看出，保监会认为：凡是涉及保险公司的行为，就都应该由保监会管。既然保监会可以解释自己是《反不正当竞争法》的执法主体，那也可以解释其他涉及保险公司的法律自己也是执法主体。那么，如果保险公司偷税漏税，保监会就是《税收征管法》的执法主体；保险公司走私，那么，保监会就是《海关法》的执法主体；保险公司构成单位犯罪的，那么，保监会就是《刑法》的执法主体。。。。。由次推论，对侵害保险公司的不正当竞争行为，也应该有保监会查处，那么保监会对铁路部门强制用户保价运输、排斥保险公司货物运输保险的不正当竞争行为，保监会就有权对铁路部门进行处罚。
四、《保险法》与《反法》对商业贿赂规定的差异就决定了管辖范围的不同
《保险法》与《反不正当竞争》对保险公司的不正当竞争行为有交叉的规定有两种，既：商业贿赂行为和强制保险行为，分别是《保险法》106条4款保险公司及其工作人员的商业贿赂行为和131条4款保险代理人、保险经纪人的商业回扣行为；《保险法》的11条2款的强制保险行为。但仔细分析又是有明显区别的，仅以商业贿赂为例作分析：
《反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。第二十二条规定：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收.《保险法》第一百零六条规定：保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得承诺向投保人、被保险人或者受益人给予保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益；第一百三十九条2款规定：保险公司及其工作人员承诺向投保人、被保险人或者受益人给予非法的保险费回扣或者其他利益，由保险监督管理机构责令改正，对保险公司处以五万元以上三十万元以下的罚款；对有违法行为的工作人员，处以二万元以上十万元以下的罚款；对保险代理人、保险经纪人的商业贿赂问题《保险法》第一百三十一条规定：“保险代理人、保险经纪人在办理保险业务活动中不得有下列行为：（四）承诺向投保人、被保险人或者受益人给予保险合同规定以外的其他利益”；但对违反了该条却没有规定处罚；显然，《反不正当竞争法》规定的商业贿赂，不仅包括了“回扣”还包括了其他一般商业贿赂行为；不仅包括了“购卖”还包括了“销售”；不仅包括了“经营者”还包括了“对方单位”；而《保险法》规定的商业贿赂没有对受贿方的受贿行为作出规定，也就是说只对保险公司及其工作人员的“承诺”行贿行为作出了规定，没有包括受贿行为；对保险代理人、保险经纪人的商业贿赂虽有规定，却无罚则。
《保险法》对给予对方商业贿赂的形式上看，仅限定在“承诺”的方式上，《反不正当竞争法》对贿赂的形式更宽泛。这是因为：保险公司是企业，与交易对方是平等的民事主体，按《合同法》规定，合同以承诺起生效，一但承诺，就成为保险合同的组成部分，就必须履约，否则，就构成违约或者构成告知对方虚假事实的欺诈行为，对方完全可以依据《合同法》的规定，请求法院或者仲裁机关撤消该合同；当然，保险公司也可以说：该承诺违反了国家法律的强制性规定，属于无效合同，退钱退款、恢复原状。因此，保险公司要么就给予对方贿赂，要么就达不成合同；保监部门就是对这种“承诺给予回扣、利益”的商业贿赂行为予以监管；而保监会对保险公司实际已经发生的、给予了对方贿赂的行为，要依据《保险法》处罚就缺乏法律依据了。更何况对保险代理人、保险经纪人的商业贿赂行为，保监会没有处罚的依据。
从上面的分析也就不难理解保监会为什么要将保险业统统纳入自己的羽翼之下、保险公司“亲保监、拘工商”的缘故了。
按照专门法有规定的优先适用专门法，专门法没有规定的适用普通法的法律适用原则，正确适用的方法是：保监会对保险公司及其工作人员承诺给予回扣及其他利益的行为按《保险法》给予处罚；而工商部门对：保险公司已经发生的商业贿赂行为；保险代理机构、保险经纪人的商业贿赂行为；受贿方接受贿赂的行为；以及保险公司自己接受商业贿赂的行为，按照《反不正当竞争法》的规定予以处罚。
保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护市场经济秩序，是行政执法的根本目的。在依法治国的今天，任何机关都没有超越法律的权利，只要能够依法行政，原本就不存在保监会与工商部门的管辖之争。