偶看新闻阿部定的最后七天种子:法治论坛电子杂志
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/29 17:00:17
看北京奥运，联想司法改革
作者：关注司法
国家司法裁判与奥运体育竞技裁判是不是一样的呢？也就是说，法院裁判的权威和效力是来自法院法官的职位还是来自法律的规定呢？这本来很清楚明白，不是个问题。但在我国，被一些法律或法学“精英”借司法改革之机，极力鼓吹西方的司法裁判如何如何的独立，如何如何的权威，根本不需要“以事实为依据，以法律为准绳”的原则云云，使一些本来思想水平不高，道德水平低下却又占据着重要位置的人，盲目信奉为我国司法改革的方向，导致司法腐败普遍发生，使之还真成了一个问题。
据说，过去民间解决纷争，常常是请双方都很信任的人，比如长辈、族长，朋友，以及其他有道德有名望的人，来明辨是非、平衡得失，使纷争和矛盾得到公平合理的解决。经过日积月累，后来像这种经常成功帮人明辨是非、化解纷争的人，不仅积累了一些化解矛盾的成功经验，而且还会在当地小有名气。找他们分清或断定是非曲直、调解纷争的人越来越多。如是像这种帮人明辨或断定是非、权衡利害得失、化解纷争的事情慢慢就形成了一种职业，一种可以用来谋生的职业。
经常从事这种职业的人，被称为“中人”。“中人”近似于现在的“人民调解员”，其差异是两者产生的方式与获取酬劳的来源不尽相同，但两者的职业道德和技能要求却是一样的。两者都要求从事这种职业的人，是那些受人尊敬和信任，人品道德与修养极高，处事公正而又善于说服人的人。
那么，“中人”真的是凭自己的人品和威望，让人接受其是非裁断，甘愿服从其调解的吗？
我的观点是：也许在一定范围内凭他们的人品和威望能够解决一时的问题。但最重要最有效的方法还是，他们在分辨和断定是非曲直，平衡双方利害得失，提出解决纷争的意见和建议时，除了必须坚持“公正”这个前提之外，始终都没有离开一个“情”字（指实际情况）和一个“理”字（指当时当地公认的、纷争双方都愿意接受和遵守的行为道德规范）。显然，“公正”（前提原则）加上重“情”讲“理”（方法步骤），让“情”和“理”作为依据和标准来明辨和断定是非曲直、平衡利害得失，达到止息纷争的目的，这才是维持和提升“中人”地位威望的保证和途径。否则，就会遭人唾弃，甚至还会丢掉做“中人”的这个饭碗，不能再靠做“中人”来混饭吃了。可见，止息民间纷争，并非完全靠人品道德威望。靠职位那就更不可能了。我国 “以事实为依据，以法律为准绳” 的司法原则，应该就是通过总结“中人”惯用的重“情”讲“理”这个成功经验发展而来的。
随着社会的不断发展，社会关系也日益广泛、密切和复杂化，无论做体育竞技的裁判，还是做人民调解员，甚至是做法院法官，都有可能受利益驱动而不能坚持“公正”和重“情”讲“理”。除了“中人”和“人民调解员”只能以理服人才能产生效力之外，体育竞技裁判员和法院法官，因其职业和地位的特殊性，即使他们不公正、不讲理、甚至不依法办事，但所作出的裁判一样具有强制效力。在日益纷繁复杂的各种矛盾和冲突面前，这种强制效力是必要的。但这种强制效力的副作用也很明显，它会影响裁判的公正性与合情合理性。同时，也有可能降低裁判的公信力和止息纷争的实际效果，甚至还会出现“腐败”。 比如，被喻为“黑哨”的足球裁判，被老百姓形象描述的“吃了原告吃被告”的贪腐法官等等。
在当今社会，市场经济的激烈竞争，导致大量的矛盾和冲突不断发生。只有依靠法制来规范人们的行为，才可以保证这种竞争在合理合法的范围内进行。但引起纷争和矛盾的谁是谁非及其如何解决？所采取的竞争手段和方式是否合理合法？这都需要具有强制效力的国家司法裁判来明辨是非、平衡利害，止息纷争。但是，如果不预防和尽可能降低因其强制效力带来的副作用，那么，就会使国家司法裁判的公正性、合情合理与合法性得不到保证，国家司法裁判的公信力就会出现危机，就会丧失司法裁判具有的明辨和断定是非、止息纷争的社会价值，就会使司法裁判的性质发生改变，变成为一种行政命令而失去其存在的意义。因此，为了预防和减少这种强制效力带来的副作用，必须用法律来严格规范和监督司法裁判者的行为及其裁判过程。
国家的司法审判（裁判）制度是以国家的名义和一系列保证公正裁判的法律规定建立起来了。国家的名义一般不会引起公信力危机，那么，能够导致国家司法裁判发生公信力危机的，就只能是法律保障出了问题。国家司法裁判的法律保障包括与诉讼和裁判相关的立法保障（解决有法可依的问题）和司法监督保证法律正确实施两个方面的法制建设。比如《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》，《法官法》《检察官法》等都是保证司法裁判公正严明的立法。但这些立法显然还不够。
由于我国宪法赋予公民的控告权（即起诉权）没有限制，这就等于授予了公民可以对任何国家机关及其工作人员（包括法院法官在内）提起诉讼的权利。但我国现行司法裁判及其诉讼制度中，却没有与《行政诉讼法》相类似的指导并规范当事人针对法院法官的具体裁判行为，提起诉讼（即控告）权利的《司法诉讼法》。即一部以具体司法及其裁判行为为诉讼标的，以法院法官（还可以扩大到检察院检察官等司法机关及其工作人员）为被告的诉讼程序法。使违法裁判的受害当事人不能对其主审（主裁）法官直接行使宪法授予的控告权（起诉权）。
在法律监督方面，没有来自国家司法裁判最直接的利害关系当事人提起的最基本的原告诉权（控告权）监督，所谓的司法监督就是一句空话。现行的监督制度包括行政监督和司法监督，虽然有信访、纪委、监察和检察院等几个部门来管理当事人的申诉，让人看起来似乎有多重保障，但因为都是间接的部门监督，对司法裁判的监督效果并不好。不仅部门多导致责任分散，容易发生互相推诿的情况。而且还因为这些部门及其官员不与被诉的“问题裁判”或“问题法官”存在直接的利害关系，加上没有亲临司法裁判现场的切身感受，容易产生“事不关己，高高挂起”明哲保身的思想行为，导致法院法官在违背事实和法律进行裁判后，事实上获得了法律并没有授予的不被起诉（控告）的法外特权。
客观地讲，我国司法裁判的现状越来越差，最明显的是司法程序方面的法律遭到了严重破坏。究其原因主要是由最高法院主导的司法改革所造成的。法院作为司法机关，怎么能够由自己来改革呢？司法改革不应该理解成由司法机关来改革，这样理解本身就是严重的错误，何况竟然这样干起来了呢？结果出现大量司法腐败现象就不足为奇了。
在讨论司法改革这个问题之前，有必要首先明确：什么叫“立法”和“司法”？什么叫“立法机关”和“司法机关”？“立法”通常的解释就是“国家权力机关按照一定程序制定或修改法律的过程”。其中所称的“权力机关”就是“立法机关”。“司法”则通常解释为执法，是特指那些专门负责保障国家法律正确实施的机关依照法定程序办案的过程。其中负责法律正确实施的机关，都叫“司法机关”。我国的司法机关目前主要是指：作为法律监督机关的检察院和作为法律审判（裁判）机关的人民法院。
由此可见，司法机关作为一种执法机关，是法律的维护者，而不是破坏者。而司法改革过程本身是一种破坏现有法制，重建新法制的过程，是一种修改法律的行为。修改法律的权力在立法机关，不在司法机关，也不能将立法权授予司法机关。否则，司法机关就不再是司法机关了。
关于司法裁判权威问题。法律法规如果没有比法院法官的裁判更大权威，法院法官还会依法裁判吗？显然，二者的关系非常简单明确，“立法”与“司法”相辅相成。“立法”在先，“司法”在后。没有“立法”也就不存在“司法”。 无法可依，你还司什么法呢？这些问题不应该有什么歧义产生。所以维护法院法官裁判权威的做法，只能是在没有异议或确保法律正确实施的前提下才可为。遗憾的是我国当下的司法改革却将法院法官权威和司法裁判效力凌驾于法律或民意（法律没有明确规定时的民意）之上了。如，“两审终审加再审补充”的我国诉讼终审制度，几乎变为一审终审了。因为，大量的事实已经表明，受“效率优先”、“维护既判效力”、“维护法院独立裁判权威”等片面司法改革思想的影响，我国的二审法院多数是在走过场，再审几乎被废除。如此做法，能够保证法律的正确实施吗？不能！从网上可以看到大量的鸣冤的文字，从部分地方官员的接待日可以看到“人山人海”叫屈的“热闹”场面，从各大媒体上可以看到申诉的案件，件件带着血或泪，无不在控诉执法机关的不作为和乱作为。
关于司法改革，我的观点是：
一、首先要在司法机关树立“法律至尊”原则，任何法律，除立法机关依法定程序修改外，任何机关、组织和个人都必须遵守，不允许有法外特权。如在法律条款适用上遇有歧义，可由司法机关（指主审法官，下同）做出解释；但司法解释与司法原则或公众理解发生冲突（不能调和的意见分歧）时，司法机关应及时将引起冲突的事由交由立法机关解释；没有歧义的，司法机关不得主动解释。
二、司法改革应该立法先行，不能适用小平同志提出的“摸论”。如让司法机关在实践中去摸索，会冤死很多人的！“摸论”只能适用于实验室，用最小的损失博取最大的发现。
三、要确保国家法律的正确实施，减少腐败，特别是减少司法腐败，我认为，急待立法的是《司法诉讼法》（像《行政诉讼法》一样，用其特定的国家机关名称命名的诉讼法），不仅是继《行政诉讼法》之后，进一步对《宪法》赋予公民控告权的落实，逐步扩大公民能够依法行使控告权的对象范围，而且也是治理司法腐败最具实际意义和中国特色的重大司法创新，最大限度地体现以人为本、人权至上的民主法制精神。
四、司法改革回避不了针对司法机构的改革。司法机构改革应该坚持从实际出发，充分利用现有资源，逐步精简机构，避免大起大落的原则。鉴于我国国家机关设置的现状，我认为，司法机关除检察院、法院之外，还应该把公安机关纳入司法机关的范畴中来，使之从行政机关独立出来，避免公权（警力）私用或不当使用的现象再次发生。今后政府机关行政如遇阻力，可通过诉讼由法院依法裁决并在必要时通过“法警”来强制执行。公安机关只对社会治安负责，不再听命于政府等行政机关。检察院和法院的职能不变。法院之间只存在地域管辖差别和审级差别，不应存在行政级别上的差别。司法部（局）作为独立的司法机关的行政机关，负责宣传普及法律和司法教育及司法资格审查等司法行政事务，包括对法警、监狱、临时看守所的管理等，并和公安局、检察院一样实行全国人大和地方各级人大双重管理的机制，从各级政府中独立出来。
五、司法解释权不再只是属于最高法院一家，而应该属于各个法院实际主审案件的法官，故司法解释也可以叫做法官解释，以利于充分体现法院法官在具体案件上裁判的独立性和权威性。不过，司法解释的效力应该服从于立法解释和毫无疑义的法律规定。如当事人或检察官有理由证明司法（法官）解释是在故意歪曲法律时，均有权通过诉讼依法追究其责任。
六、司法独立应该明确为法官裁判独立、检察官办案独立和警官的警力独立。除服从法律规定和民意（法律没有规定时）外，不受任何机关、组织和个人左右。
七、由于 “审判”的提法，是承袭过去封建体制刑侦与断案机构不分的表现，容易误导法官出位，侵犯当事人的诉讼权利，养成封建传统的恶习。加之带有主动性，如司法裁判“不告不理”的被动特性相悖。特建议将 “司法审判”改称为 “司法裁判”，“审判员”改称为“裁判官”或直接称之为大家已经熟知的“法官”，以利于准确表达其内在含义，避免误导。
暂时就想到这多了，欢迎有兴趣的朋友们一起来讨论。
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