鸡蛋能做松花蛋:关于规范性文件清理工作讲义

关于规范性文件清理工作讲义
——博州政府法制办刘副主任主讲
  
行政规范性文件（俗称“红头文件”）是行政机关实施法律法规、履行行政管理职能的一种重要载体、方式和重要依据，对于政府推动改革、发展经济、维护秩序、服务社会起着重要作用。其合法与否、质量高低，直接关系到依法行政、建设法治政府的目标能否实现，直接关系到政府机关的形象和人民群众的切身利益。但由于其在制定过程中存在着制定主体、制定程序和规范事项上的“三乱”现象，权力机关和上级部门对之监督手段的虚置现象，以及法律体系和行政体制层次过多的现象，使得一些部门的“红头文件”容易与法律“撞车”。
比如2006年，湖北汉川政府下发红头文件《关于倡导公务接待使用小糊涂仙系列酒的通知》，给市直机关和各乡镇农场下达喝酒任务，全市各部门全年喝“小糊涂仙”系列酒价值总目标为200万元，完成任务的按照10％奖励，完不成的通报批评。被曝光后，汉川市政府办公室又下发了一份废止“喝酒文件”的文件了事（《中国青年报》）。
又如2008年，江西南昌市红谷滩新区出台“红头文件”强制统一窗帘。根据红谷滩新区“管字发48号文件”和《临街建筑物空调安装、窗帘设置、衣物晾晒规范管理实施方案》的规定，除了空调机的风格、结构、颜色要统一设计统一实施外，所有临街建筑物外露窗帘色调要统一选用纯白色，所有临街建筑物阳台及窗台外不得设置外置晾晒托架，所有晾晒物不得吊挂在阳台窗户外部。
“为了响应上级严格控制班容量的要求”，河北省东光县文教局下发红头文件，要求该县办学条件最好的实验小学，将今年的招生对象确定为“县城内党政机关、事业单位在编干部职工子女”，报名时必须出示父母一方的编制证原件及复印件、所在单位有局长核实签字的证明书，不符该条件者一律拒收。
《国务院关于加快市县政府依法行政的决定》明确指出“每隔两年要进行一次规范性文件清理工作，对不符合法律、法规、规章规定，或者相互抵触、依据缺失以及不适应经济社会发展要求的规范性文件，特别是对含有地方保护、行业保护内容的规范性文件要予以修改或者废止”。
一、规范性文件的概念
规范性文件，是各级机关、团体、组织制发的各类文件中最主要的一类，因其内容具有约束和规范人们行为的性质，故名称为规范性文件。目前我国法律法规对于规范性文件的涵义、制发主体、制发程序和权限以及审查机制等，尚无全面、统一的规定。
通常对于规范性文件的理解分为广义和狭义两种情况。广义的规范性文件，一般是指属于法律范畴（即宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章和地方政府规章）的立法性文件和除此以外的由国家机关和其他团体、组织制定的具有约束力的非立法性文件的总和。
狭义的规范性文件，一般是指除法律范畴以外的其他具有约束力的非立法性文件。目前这类非立法性文件的制定主体非常之多，例如各级党组织、各级人民政府及其所属工作部门，人民团体、社团组织、企事业单位、法院、检察院等。
《自治区行政机关规范性文件制定程序规定》第三条“本规定所称行政机关规范性文件(以下简称规范性文件)，是指各级人民政府和县级以上人民政府工作部门、直属机构(以下统称制定机关)依据法定职权和程序制定的对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力的行政文件”。
国家行政机关制定行政法规和规章以外的行政规范性文件的行为，法律上称之为抽象行政行为。由于这类行政规范性文件数量多，涉及面广，是行政管理权和行政强制力的体现，直接关系到公共利益、社会秩序和公民的切身利益，因而日益受到公众的关注；对抽象行政行为的法律监督也在逐步加强。例如，《中华人民共和国行政复议法》第七条规定，如果认为具体行政行为所依据的行政规范性文件不合法，公民、法人或者其他组织在申请行政复议时可以一并向行政复议机关提出审查该文件的申请。此外，国家法律对于行政规范性文件的权限正在逐步予以严格规范。例如《中华人民共和国行政处罚法》第十四条规定，除了法律规范以外的其他规范性文件不得设定行政处罚。
对行政规范性文件的补充：由于我国立法层级及形式多种多样，名称繁多（有法、条例、办法、规定等），目前对“规范性文件”无权威解释和界定，初学者对“规范性文件”一知半解，这样很难区别实践中什么是“规范性文件”。通俗理解：规范性文件就是由行政机关发布的对某一领域范围内具有普遍约束力的准立法行为。
“规范性文件”的定立机关：根据《立法法》我国的各级国家权力机关（人大及其常委会）制定的是法律和地方性法规，国务院制定全国性的行政法规、国务院部委制定部门规章、各省市自治区政府制定地方性规章，除以上外各级政府及其部门均可依法制定规范性文件（有时政府省部一级也会制定规范性文件，人大是无权制定规范性文件，但有权审查）。建议初学者在区别法律法规与规范性文件时不要看名称，而是看制定机关，如《XX省卫生防疫条例》系由省人大制定属地方性法规，《XX省人民政府关于XXXX的暂行办法》是由省级政府制定的规范性文件，《中华人民共和国XX部关于XXX办法》属部委规章，《XX市城市卫生暂行规定》是地方政府的规范性文件
名词解释：
行政规范性文件是指政府及其职能部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织根据法律、法规、规章和上级政府的命令、决定,依据法定职权和程序制定并公开发布的,涉及公民、法人和其他组织的权利、义务,在一定时期内反复适用,在所管辖区域内具有普遍约束力的文件。行政规范性文件分为政府规范性文件和部门规范性文件。
二、规范性文件的作用
㈠ 规范性文件的存在是弥补法律漏洞的需要，符合行政管理日益复杂化、专业化和现实生活动态多变的形势。
“法律作为一种基本的社会规范，它不可能、也不应该对有关的一切事物都做出详尽无遗的规定，因为客观事物是无限的、多态的，而法律规范是有限的、定型的”。法律只是对典型社会现象的概括，而不可能穷尽所有社会现象。社会变迁迅速，立法机关很难准确预见未来的发展变化，授权行政机关根据各种可能出现的情况及时作出决定成为必要。法律的漏洞正是规范性文件存在和作用的空间，规范性文件的作用之一就在于通过自身规范来弥补立法的漏洞或缺陷。
进入现代社会以后，随着社会事务的迅速增加和社会关系的日趋复杂，为了适应行政管理复杂化、专业化和现实生活动态多变的形势，行政机关功能也迅速强化，大大增强了通过规范性文件形式干预社会生活的力度。国家地域差异较大，法律不能完全强求一致，行政机关需要根据具体情况作出具体决定；现代行政专业化、技术化倾向明显，法律一般规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式完成任务。
 ㈡ 规范性文件对上位法具有明确和细化作用，其存在是实现上位法立法目的的需要。
我国立法向来提倡“宜粗不宜细”、“成熟一个制定一个”的立法原则，许多法律、法规和规章对某些方面的情况只作了抽象性、原则性规定，有些问题虽然规定较具体，但也未必明确，因此需要各级行政机关通过制定规范性文件，对法律、法规、规章中的模糊性内容进行明确、原则性内容进行细化，从而将这些上位法的原则与目的落到实处。正如有的学者指出，行政性规范文件往往以排山倒海之势涌向“法律缺口”，正因如此，日本学者疾呼：依法行政原则已经被事实上的“依令行政”所代替。
㈢ 规范性文件对行政机关和行政相对人都具有约束力，是行政管理中不可或缺的重要依据之一。
《宪法》第89条规定，国务院可以规定行政措施，发布决定和命令；第90条规定，各部委可以发布命令、指示。《地方组织法》第59条规定，县级以上地方各级人民政府可以规定行政措施、发布决定和命令；第61条规定，乡镇人民政府可以发布决定和命令。宪法和组织法中规定的“行政措施”、“决定”、“命令”等便是规范性文件的表现形式（当然，也可以是具体行政行为的形式）。规范性文件不仅对行政相对人具有约束力，对行政机关本身也具有约束力。规范性文件一经发布，行政相对人必须服从、遵守，行政机关非经法定程序不得任意撤销、改变、废止。发布规范性文件的行政机关及所属的下级行政机关，在实施具体行政行为时必须遵循相应文件的规定，在作出有关行政决定时必须适用相应文件的规定。
同时，规范性文件的存在也是约束自由裁量权的需要。如《浙江省罪犯奖惩考核办法》就是对《监狱法》、《刑法》、《刑事诉讼法》等法律及司法部相关规章有关规定的细化，因为法律、法规、规章的规定比较抽象，为进一步规范和约束监狱执法行为特别是自由裁量权就需要对上位法的规定进行明确和细化。
三、规范性文件的制定机关
就我们在这里清理的是行政规范性文件，制定主体：各级人民政府和县级以上人民政府工作部门、直属机构(以下统称制定机关)，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。行政机关内设机构和临时性机构不得制定规范性文件。
四、规范性文件制定程序
起草规范性文件，应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行研究，并对所要解决的问题、拟定的主要制度、措施等内容进行调研论证。可以采取书面征求意见或者召开座谈会、论证会、听证会等形式，听取有关机关、组织和管理相对人以及专家的意见。有关机关、组织和管理相对人以及专家对规范性文件草案提出的意见，起草单位应当研究处理。有关机关对规范性文件草案内容有重大分歧意见的，起草单位应当与其进行协商；协商不成的，报其共同的上一级行政机关协调或者决定。重大分歧意见的协调和处理情况，应当在起草说明中载明。
县级以上人民政府工作部门、直属机构报请本级人民政府发布的规范性文件，应当报送规范性文件草案送审稿及其有关材料；县级以上人民政府法制工作机构应当对其报送的规范性文件草案送审稿进行法律审核。县级以上人民政府工作部门、直属机构制定的规范性文件，应当经本部门、本机构的法制工作机构审查后发布；法制工作机构应当对规范性文件草案送审稿进行法律审核。有关材料主要包括起草说明，依据的法律、法规、规章和国家政策以及上级行政机关的规范性文件，征求意见的情况等。
法制工作机构对规范性文件送审稿的下列事项进行法律审核。
州、市(地)、县(市、区)人民政府制定的重大或者涉及社会公共利益的规范性文件，应当经本级人民政府常务会议审议决定。
县级以上人民政府工作部门、直属机构以及乡镇人民政府制定的规范性文件，应当经本机关办公会议审议决定。
发布规范性文件，应当由制定机关主要负责人签署。
规范性文件应当通过政府公报、政府网站、报刊、公告栏以及其他便于公民、法人或者其他组织查阅的方式向社会公布；未向社会公布的，不得作为行政管理的依据。
规范性文件应当自公布之日起30日后施行；但因保障国家安全和重大公共利益的需要，或者公布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家政策执行的，可以自公布之日起施行。因发生重大灾害事件、保障国家安全和重大公共利益、执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况，需要立即制定规范性文件的，经制定机关主要负责人批准，可以简化制定程序。
五、规范性文件的审核
各级政府法制机构在审核规范性文件中应注意的环节。
㈠ 规范性文件的名称
规范性文件的名称，一般称规定、办法、细则、决定、通告等。规范性文件可以采用条文形式表述，除内容复杂的外，一般不分章、节。规范性文件的用语应当规范、简洁、准确，内容明确、具体，具有可操作性。
㈡ 规范性文件制定的原则
⒈维护社会主义法制统一；
⒉保障公民、法人或者其他组织的合法权益；
⒊职权与责任相统一；
⒋符合法定职权和程序；
⒌促进政府职能向经济调节、市场监管、社会管理和公共服务转变。
 对应上述原则在审核中要看：
⒈是否超越法定权限；
⒉是否与法律、行政法规、地方性法规、规章和国家政策相抵触；
⒊是否与相关规范性文件相协调、衔接；
⒋具体规定是否合理、适当；
⒌是否征求有关机关、组织和管理相对人的意见；
⒍对分歧意见的协调及处理情况。
自治区人民政府办公厅《关于开展清理规范性文件工作的通知》（新政办发〔2010〕30号）清理的标准：
规范性文件规定的事项有下列情形之一的，应当予以废止：
1.与法律、法规、规章和国家、自治区政策规定相抵触，或者超越法定职权的；
2.实行地区封锁、限制或者歧视外地产品和企业的，或者越权规定优惠政策的；
3.进行行业垄断，保护行业产品，指定商品或者服务的；
4.设定或者变相设置行政审批，违法设立收费、基金、集资、摊派，违法规定行政处罚、行政强制措施的；
5.违法改变或者增加执法主体，增设检查站点，聘用临时执法人员的；
6.改变法定执法程序，增加管理相对人负担，或者减少法定程序，缺乏公开和透明的；
7.依据缺失；
8.其他违法或者不当的规定。
对于政府机关与党委等有关机关、组织联合发布的文件，也应当清理。清理过程中发现存在问题、需要修改或者废止的，应当与相关机关沟通，提出建议；两个以上部门联合发布的文件，由牵头部门进行清理，征求联合发文单位意见后，共同提出清理建议。需要修改的，应当重新制定规范性文件。
㈢ 规范性文件不得设定下列内容：
⒈行政处罚事项；
⒉行政许可事项；
⒊行政强制措施；
⒋行政收费事项；
⒌应当由法律、法规、规章规定的其他事项。
规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定，不得增设公民、法人或者其他组织的义务，不得限制公民、法人或者其他组织的权利。
六、规范性文件制定工作存在的问题
在从事法制工作过程中，有幸接触到不少规范性文件，其中既有本系统制定的，也有其他部门制定的，虽然整体水平较以前有较大改观，但存在的问题仍然不少。
㈠ 规范性文件的制定主体和程序较为随意，缺乏应有的规范性和严谨性。
一是制定主体不规范。如存在机关内设机构以自己名义制定规范性文件；行业协会在没有行政机关委托的情况下，以自己名义制定有关行政管理方面的规范性文件等问题。
二是制定程序缺乏必要的规范性。长期以来，规范性文件在制定程序上没有遵循必要的程序规则，是规范性文件存在的主要问题之一。如在《浙江省司法行政机关规范性文件制定、审核与报送备案规则》制定之前，省厅的规范性文件就是由各业务主管部门负责起草、发布、解释和执行的，缺乏法制机构事前审核和备案审查等必要的监督制约程序。
㈡ 规范性文件制定过程中存在利益驱动因素，破坏了规范性文件的严肃性。
规范性文件是行政机关对社会进行行政管理的主要手段，由于法律控制缺失导致其极易对公民权利造成侵害，且成为行政机关争夺各自利益的有力武器。今年“两会”期间，全国政协委员、云南省政协副主席陈勋儒指出，我国已出现“行政权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化”的倾向。
不可讳言，规范性文件制定过程中同样存在部门利益、行业利益驱动因素。如在规范性文件制定中，用不少条文规定“我(政府部门)可以怎么做”，却缺少利益协调机制，很少顾及相对人的权利维护和政府管理部门与被管理者之间的利益平衡问题。
㈢ 重复制定问题，造成规范性文件数量繁多、名目繁杂、政出多门的混乱局面。
有些规范性文件存在省、市、县三级都制定的情况，省厅制定后市、县级再制定实施细则、配套规定等。有些有关监狱劳教管理的规范性文件，省厅、省局制定后，监狱（劳教所）再制定实施细则，甚至基层分监区（大队）还要制定相关的措施，层层制定，导致规范性文件数量繁多、名目繁杂。一些单位出台的部分规范性文件内容基本上与上级规范性文件重复，没有制定的必要，既浪费了行政资源，也没有达到实际效果。
㈣ 不少规范性文件存在一定的质量问题，规范性文件制定者素质有待进一步提高。
一些规范性文件制定者仍对规范性文件的内涵和外延把握不是很准，如将内部规章制度与规范性文件相混淆、将规范性文件等同于“红头文件”等等，这种状况势必会影响到规范性文件制定质量。
有些规范性文件除了内容缺乏逻辑性、概念不准确、用语不规范等技术问题外，内容方面还存在一定的问题：如有的规范性文件违法实施行政许可，在上位法规定的许可条件和程序之外，违法增设不必要的条件和程序；有的规范性文件在没有上位法依据的情况下，擅自做出影响行政相对人合法权益或增加行政相对人义务的规定；有的规范性文件将上位法条文断章取义、取其所需，移植到自己的内容当中等等。
七、规范性文件的备案
规范性文件的备案是对行政机关规范性文件的监督和管理。
㈠ 规范性文件备案审查工作的要求是：建立健全备案工作管理机制，做到有件必备、有备必审、有错必纠。
㈡ 备案审查机构：县级以上人民政府法制工作机构具体负责规范性文件的备案审查工作。
㈢ 报备的程序：各级人民政府制定的规范性文件由制定机关报上一级人民政府备案；各级人民政府依法设立的派出机关制定的规范性文件，依照本规定向设立该机关的人民政府备案。
县级以上人民政府工作部门制定的规范性文件由制定机关报本级人民政府备案，同时抄报上一级行政主管部门，两个或者两个以上部门联合制定的规范性文件由主办机关负责报送。
海关、金融、税务、外汇管理、工商、质量技术监督等实行垂直领导的行政机关制定的规范性文件，报上一级主管部门备案，同时抄送本级人民政府，法律、法规另有规定的,从其规定。
规范性文件应当自公布之日起10日内报送备案。报送规范性文件备案，应当提交民汉文正式文本、制定说明各5份，备案报告、相关依据或者材料各1份。报送规范性文件备案，具备条件的，应当同时报送规范性文件电子文本。
经审查符合规定的，备案机关的法制工作机构应当予以备案登记；不符合规定的，通知制定机关不予备案登记或者通知制定机关补正后重新报送备案。
经备案登记的规范性文件，由备案机关定期公布目录。
编辑、出版规范性文件汇编，应当以公布的规范性文件目录为准。