倍耐力verde有几种:商业秘密：善意第三人的认定及开发费用的赔偿---商业秘密：善意第三人的认定及开发费用的赔偿

代  理  词

尊敬的审判长、审判员、书记员：

受本案第二被告浙江某航天机床设备有限公司（以下简称“航天公司”）的委托，浙江泽大律师事务所委派罗云律师、潘春雷律师作为其一审诉讼代理人，出席本次庭审。

本代理人注意到原告的诉讼请求有五项，主要有两方面内容：其一、请求两被告停止侵权，并承担返还图纸、公开向原告赔礼道歉、消除影响的责任；其二、请求两被告赔偿原告经济损失（即涉案技术图纸开发费用）1654719.14元和律师费50000元。

本代理人认为，若原告针对第二被告航天公司的诉请成立，必须基于以下三个前提，若缺少任何一个前提，原告的诉请均不能成立。换言之，原告必须突破以下三道“防线”，如果任何一道“防线”原告不能突破，其诉请就不能成立。

其一、原告的图纸构成商业秘密，并采取合理的保密措施；其二、航天公司的行为应当定性为侵犯原告商业秘密之行为；其三、航天公司造成该商业秘密扩散被公众所知悉，开发费用作为赔偿时确定商业秘密价值的参考因素。

关于第一个前提，我们已在答辩状中已详细阐述。现本代理人结合人民法院调取的证据，根据当天的庭审，再补充阐述以下代理意见。

一、原告未能充分举证证明其采取了合理的保密措施，涉案技术图纸不构成商业秘密。

原告提交的证明其采取了合理保密措施的证据为：1、保密协议、著作权及技术成果权归属权承诺书；2、员工培训手册、培训通知；3、厂区警示标示。证明潘某窃取原告商业秘密的的证据是：员工离职申请表。下面，本代理人结合离职申请表、培训记录及法院调取的证据，补充陈述以下代理意见。

首先，潘某在2009年8月12日某县工商局的第一次笔录中陈述“我是在2008年4月7日到浙江某精密机械有限公司工作的”（第2页）。而原告与潘某的劳动合同显示，合同签订日期是2008年4月4日，劳动合同期限是2008年4月4日至2011年4月5日。原告的证据七显示：原告在2008年4月3日发《培训通知》，4月4日进行培训。

我们认为，原告的证据与潘某在工商询问笔录中的陈述是自相矛盾的。原告试图证明其在2008年4月4日对潘某进行了公司规章制度（包括保密制度）的培训，但依据工商询问笔录，潘某在2008年4月4日尚未入职。据此，原告主张根本不能成立。也就是说，即便原告制定了保密制度，但由于原告没有证据证明潘某知悉该保密制度，所以原告的保密措施不合理。从另外一个方面我们不难看出，原告“专门”为本案诉讼“量身定做”了保密制度。

其次，潘某在2009年8月12日的某县工商局的第二次询问笔录中陈述“我是用网络传输出来的，是用电子邮箱传的，电子邮箱是qq邮箱”（第2页）。请法庭再注意一点：原告的证据四即离职申请表上注明“电脑USB口封条已损坏”。

据此，本代理人认为：

其一，潘某在2008年4月入职之初，作为一个试用期员工，就可以用邮件这样简单的方式随意传输原告的技术图纸。这只能说明原告根本就未采取保密措施，更谈不上保密措施是否合理。

其二，既然潘某是以邮件方式获取了原告的商业秘密，那么原告为何会在离职申请表上陈述“电脑USB口封条已损坏”。可以肯定，这是原告为诉讼目的而单方制作的证据，企图以此证明商业秘密是潘某离职时通过拷贝方式窃取的。但没想到，这与潘某的陈述相矛盾，反而弄巧成拙。

此外，请法庭再注意：离职申请表上陈述“电脑USB口封条已损坏”几个字的字体明显比其他字体小，这显然是原告私自添加上去的内容，且未得到潘某的确认。

综上，原告未对潘某进行保密制度的培训，而原告为诉讼目的制作的证据也是漏洞百出，厂区警示标示并未体现保密的意思，就连保密协议也是在潘某离职时临时补签。原告根本未对其商业秘密采取基本的保密措施，更没有合理性可言。据此，原告主张的技术图纸不符合商业秘密的构成要件，原告的主张根本不能成立。

二、航天公司并未与潘某合谋窃取原告的商业秘密，航天公司在不知情的情况下，获得原告的商业秘密，属善意第三人，显然不构成商业秘密侵权。

航天公司是否侵犯原告的商业秘密，是原告一系列诉讼请求成立的前提。本代理人认为：航天公司是否侵权，需依据《反不正当竞争法》关于侵犯商业秘密的规定来判断。根据《反不正当竞争法》第十条的规定侵犯商业秘密的法定侵权类型有四种，具体如下：

第一、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

第二、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

第三、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”

第四、第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

第一、二、三种类型规定的是“第二人”的侵权行为方式，第四种类型是第三人的侵权行为方式。（需要说明的是，这里“第二人”与“第三人”是相对“第一人”即商业秘密权利人而言的。）

依据上述规定，商业秘密侵权行为包括：不正当获取商业秘密的行为；不当披露、使用商业秘密的行为；非法披露或者使用合法获悉的商业秘密的行为；第三人恶意获取、使用商业秘密的行为。本代理人认为，航天公司根本没有实施上面任何一项直接侵权行为，理由如下:

（一）被告航天公司不是侵犯原告商业秘密的“第二人”

其一、航天公司并没有以不正当手段获取商业秘密的行为，不是第十条第一款的侵权行为人。其二、不当披露、使用商业秘密的行为是不当获取商业秘密行为的继续发展行为，既然航天公司并未以不正当手段获取原告的商业秘密，就更不存在披露、使用商业秘密的行为。其三、航天公司与原告之间根本没有保守商业秘密的约定，就更不存在违反约定的行为。

（二）航天公司是在不知情的情况下使用了原告的商业秘密，不具有主观过错，不构成侵权，航天公司属法律规定的善意第三人。

根据《反不正当竞争法》第十条第二款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”从以上法律条文可以得出这样的结论，即第三人侵犯商业秘密必须具备两个构成要件：第一，第三人主观状态处于“恶”的状态，即第三人对第二人的侵权行为状态是明知或者应知的；第二，第三人客观上实施了获取、使用或者披露他人的商业秘密的具体行为。以上两个条件缺一，第三人侵权都不成立。

就本案而言，航天公司对潘某获取原告商业秘密的行为，根本就不知情，主观上也没有任何过错，当然就没有侵犯原告的商业秘密，显属善意第三人，理由如下：

其一、两被告并未事先共谋以不正当手段获得原告商业秘密。

证据材料表明：潘某在2009年5月16日邮件询问航天公司“是不是在招机床设计人员”；潘某在2009年6月22日到航天公司处应聘“设计人员”，并填写了“招聘人员登记表”。显然，潘某是通过应聘的正常途径到航天公司工作，双方事先并没有合谋行为。

所以，被告航天公司采用正常的招聘形式录用员工，并不知道潘某拥有原告的何种商业秘密，也不知道原告对其何种商业秘密采用何种保密措施。

需要特别提请合议庭注意的是，关于两被告是否事先共谋，需要由原告对此举证。事实上，原告根本没提供任何证据予以证实，也提供不出，因为双方根本就没有共谋。

其二、航天公司给予潘某与其资历相当的薪水，在不知情的情况下，采用其提交的工作成果即涉案图纸，不存在主观过错。因为：

潘某曾在日发集团、大成机械、原告处先后工作了八年多，在机械设计行业具有丰富的从业经验。航天公司聘任潘某是基于对其工作经验和工作能力的信任，且在潘某入职后，航天公司既未许诺潘某过高的薪水，更未许诺其工作业绩与薪水相挂钩，而是给予与其工作经验相符的薪水。因此，航天公司既没有高薪挖墙脚的行为，也没有高薪利诱潘某窃取原告商业秘密的行为。在潘某入职两个月后，提交其工作成果即涉案技术图纸之后，航天公司基于对潘某的从业经验及工作能力的信任，采纳其设计，无可厚非。

其三、工商局询问笔录再次证实，航天公司根本不知道也不应当知道潘某违法取得技术图纸这一事实，所以航天公司是善意第三人，不构成侵权。

潘某在2009年8月12日的第二次笔录中陈述，他是在2008年4月进入原告公司之初，就用网络向自己的QQ邮箱传输图纸（第2页），其目的是“不在某公司做了，也好以这些图纸赚工资”（第3页）。

潘某在2009年8月14日的询问调查笔录中，陈述他没有向航天公司说明图纸是从原告处获得的，从原告处传出图纸也是他一个人做的，没有人指使。

航天公司法定代表人张燕超在2009年8月13日的询问笔录（第4页）中陈述，潘某没有跟航天公司说过图纸是从原告处出来的。

据此，本代理人认为：

1、潘某从2008年4月，就开始传输原告的技术图纸，而潘某与航天公司的第一次联系是在2009年5月，也就是说潘某窃取原告的技术图纸，航天公司根本就不知情，也不可能知情，更谈不上共谋。关于这点，潘某和张燕超的询问笔录也能相互印证。

2、原告代理人在庭审中提及：潘某在2009年8月12日潘某第一次询问笔录（第5页）中陈述“老板是清楚我在某公司呆过，相关数据、图形跟某是相同的。”

本代理人要提请法庭注意，潘某在2009年8月14日的询问调查笔录中陈述，从某公司传出图纸是他一个人做的，没有人指使。而这份笔录的最后一个问题是“问；这次询问和上次询问如有不同之处，以那一次为准？答：以这次为准。”

据此，我们认为，航天公司知道潘某在原告处工作这一事实，但并不知道潘某违法窃取了原告的商业秘密这一事实。根据《反不正当竞争法》第十条第二款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”所以，航天公司构成侵权的前提是：航天公司明知或应当知道潘某具有违法获取原告商业秘密的行为。如果航天公司不知或不应当知道技术图纸是潘某“违法”获取，即便是航天公司知悉图纸是原告的，也不构成侵权。

此外，8月14日的询问笔录否定了8月12日的询问笔录，也进一步证实航天公司不知道也不可能知道潘某获取了原告的商业秘密。因此原告的主张根本不能成立。

其四、航天公司将该图纸交给第三方加工，被原告发现并提出异议后，就立即停止生产。该图纸根本没有为航天公司创造任何商业价值。所以，航天公司根本不可能知道该商业秘密的商业价值。

此外，对于案外人李孟军和来连明的询问笔录，本代理人认为：李孟军投资的某县城关利业机械厂与来连明所属的杭州佳鸿机械厂，都是原告的长期合作外协加工单位，与原告具有利害关系，且这两份询问笔录与原告的其他证据不能形成证据链，属孤证，因此不能作为认定本案事实的依据。

基于上述理由，航天公司显然没有、也不应当负有对潘某提供工作成果的来源进行审查的义务，也没有违反合理的注意义务。

如果原告认为航天公司应当对潘某提供的工作成果即涉案图纸的来源负有具有注意义务，履行必要的审查职责，显然是强人所难。

事实上，航天公司在得知潘某侵犯了原告的商业秘密后，立即停止依据该图纸的加工行为，即停止使用原告的商业秘密，及时解除了与潘某的劳动关系，制止了侵权行为。

假如航天公司在获知潘某的侵权行为后，仍继续使用、披露该技术图纸，即构成明知或者应当知道涉案图纸属于原告的商业秘密，这样就侵犯了原告的商业秘密。但反观本案，航天公司根本未继续使用，不存在善意消失，当然就不存在侵权。

因此，本案航天公司显属善意第三人，根本没有侵犯原告的商业秘密。此外，鉴于航天公司也没有因此获益，原告也不存在返还不当得利的请求权。

三、商业秘密损害赔偿的前提是航天公司侵犯了原告的商业秘密。根据上述陈述，航天公司根本没有侵犯原告的商业秘密，所以无须赔偿原告损失。

退一万步说，即便航天公司侵犯了原告的商业秘密，也仅仅负有不再使用、披露的法律责任。航天公司的行为并未导致商业秘密为公众所知悉即商业秘密的秘密性没有丧失。所以，原告要求航天公司赔偿商业秘密开发费用以及律师费用没有任何法律依据。

我们来看看《反不正当竞争法》关于商业秘密损害赔偿的法律规定。

第一、《反不正当竞争法》第二十条规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

第二、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；”《专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第三、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款规定：权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。

从以上法律规定可以得出这样的结论：1、赔偿商业秘密损失的前提是侵权成立；2、权利人有实际损失即因侵权导致销售量减少或者侵权人销售侵权产品获得的利润；3、在权利人的实际损失与侵权人的获利均无法确定的前提下，适用法定赔偿。

关于侵权能否成立，前面我们已详尽阐述，不再重复。

关于原告是否有实际损失即原告是否因被告侵权导致销售额减少这一问题，主要看被告实施了侵权行为后是否挤占了原告的市场，从而导致原告市场份额的减少。本案中，被告根本未根据涉案图纸进行生产并销售，所以挤占原告市场事实上不可能存在。原告的市场份额显然不会因被告的侵权而受到任何损失。

那么，被告航天公司是否因获取商业秘密而获利呢？答案是否定的。因为被告根本未实际生产便被举报而停止，所以被告航天公司不不存在获利问题。

既然法定赔偿是在权利人的损失与侵权人的获利无法确定的情况下采用的赔偿标准，那么在权利人的损失与侵权人的获利均不存在的情况下，适用法定赔偿就失去了前提。

正是基于以上理由，商业秘密的开发费用不能作为损失赔偿的依据。

但商业秘密的开发费用作为赔偿的参考因素之一，也存在例外情形，那就是：

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”

从以上司法解释条文可以得出这样的结论：

其一、因侵权行为导致商业秘密已被公众所知悉，即商业秘密的秘密性丧失。此时，商业秘密已成为公众所知所用的公知技术或信息，从而失去商业价值。换言之，即权利人失去了其原商业秘密蕴涵的财产权益和在市场竞争中的竞争优势。

所以，应当根据其商业价值确定赔偿额。

其二、在上述条件成立下，研究开发成本仅是商业价值的一个参考因素，可以参考，也可以不参考，要视具体情形而定。所以，开发成本并不必然作为赔偿依据。即便开发成本作为赔偿的参考因素，那么其也必须满足商业秘密的秘密性已丧失这一前提条件。

本代理人认为，本案研究开发成本是否应当作为赔偿额的参考因素，关键是认定：原告的商业秘密秘密性是否丧失？答案非常肯定：显然没有。理由如下：

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。秘密性的丧失即商业秘密被公众所知悉。换言之，就是原告的商业秘密为不特定的人所普遍知悉和容易获得。

关于商业秘密已被公众所知悉的举证责任显然在原告，而不是被告，被告不需要为消极义务进行举证。

本案中，原告根本未举证证明其商业秘密已被不负有保密义务的公众所知悉。两被告与案外人加工单位已知其商业秘密不能定性为公众所知悉。因为，无论是被告潘某、被告航天公司还是案外人加工单位均为特定的负有保密义务的特定人，并不是法律意义上的公众。

被告潘某以前是原告的设计人员，知晓其商业秘密，显然不在公众的范围之内，属于合理的知情人员且负有保密义务。案外人加工单位，因原告提供图纸加工，当然也知晓其商业秘密，按照行业惯例必须承担保密义务，也不在公众的范围之内。被告航天公司善意取得原告的商业秘密，并试图制造获利，显然不会在获利前向不特定人泄露。自原告向被告主张商业秘密的权利后，根据《反不正当竞争法》第十条第二款的规定，被告已经被赋予法定的保密义务，显然也不在公众之列。

很显然，涉案商业秘密还处于保密状态，因此损害赔偿额考虑开发费用的前提不存在。据此，原告主张赔偿商业秘密开发费用，根本没有任何法律依据。

其三、将商业秘密开发费用赔偿额不符合立法本意。

研究开发成本为什么仅是赔偿额的参考因素，而不是必然因素？是因为，对于同样的商业秘密，不同的开发团队的开发费用肯定不一样。就拿本案原告的商业秘密来说，原告认为其为涉案商业秘密的开发成本是165万，而另外一个技术更高，管理更好的开发团队只需要50万就可研发完成，那么此时的研发成本作为赔偿额的参考因素是参考165万还是50万呢？如果赔偿额参考165万，那么法律就在鼓励技术更差、管理更次的开发团队，显然是与立法本意背道而驰的。如果法院支持权利人的主张，那势必造成对侵权人的不公平，助长了企业以损害赔偿谋取巨额利益的不正之风。商业秘密侵权损害赔偿是对权利人的补偿，如果赔偿巨额开发费用使得权利人因此谋利，违背了立法本意。

事实上，原告研发的商业秘密其实用性并不高，开发费用也存在诸多质疑的地方。所以，该研发费用不应作为商业秘密价值的参考因素。而应该更多地考虑其收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等其他因素。

另外，需要提请合议庭注意的是，原告的起诉犯了一个逻辑错误。因为：

原告既要被告承担开发费用作为赔偿费用又要被告承担停止侵权责任。我们知道，如果商业秘密信息丧失了秘密性而进入公共领域，就不能再判决行为人承担停止侵权的法律责任，因为此时原商业秘密权利人已经丧失了商业秘密权，便不再享有和不能行使商业秘密权的各项权能。所以，原告的两者兼得的诉请显属自相矛盾。

四、关于原告的其他诉讼请求问题

（一）关于原告诉请要求被告应当停止侵权问题。我们认为，被告在接到工商调查后立即停止生产，明知原告的商业秘密而不再使用和披露。所以，原告的这一诉请早已不存在，理应驳回。

（二）关于返还图纸问题。我们认为，无论航天公司是否构成侵权，航天公司只承担不再使用、不对外披露的法定责任。图纸是否返还根本没有必要，因为图纸返还仅是物理上、形式上的措施，而不是实质上的法律责任形式。

（三）关于公开向原告赔礼道歉、消除影响的责任。我们认为，赔礼道歉的民事责任适用于加害人的行为侵害公民或法人的人格权，给受害人造成商誉、名誉损害的情形。现尚无证据证明航天公司的侵权行为已造成原告名誉或者商业信誉受损，故航天公司可不必承担赔礼道歉的法律责任。至于消除影响，我们认为商业秘密侵权不涉及权利人的商业信誉，侵权行为只可能给权利人造成财产损失，故商业秘密侵权行为人不应承担消除影响的责任。另外，消除影响也以有“影响”客观存在为条件。本案中，航天公司及时停止加工根本没有扩散其商业秘密，所以，消除影响的法律责任也不能成立。

（四）关于律师费的赔偿问题。我们认为，律师费作为合理费用的赔偿是以侵权成立为前提。本案中，被告航天公司不存在侵权问题。因此，不应赔偿该费用。

退一万步来说，即便被告航天公司侵权成立，那么根据《反不正当竞争法》第二十条以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条之规定，因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。本案中，被告早已停止使用原告的商业秘密，所以原告将本案的律师代理费并不是调查、制止侵权之列。所以，原告要求将本案的律师费作为合理费用没有任何法律依据。

综上所述，本代理人认为，原告的诉请没有事实和法律依据予以支持，请求贵院依法驳回其诉请。

上述代理意见，请合议庭充分考虑，谢谢！

                        代理人：浙江泽大律师事务所

罗云 潘春雷律师

 二〇〇九年十一月二五日