中国政法大学终身教授、中国法学会刑事诉讼法学会名誉会长陈光中解读刑诉法修正案草案二审稿

死刑复核讯问被告人“应当”改“可以”是退步

    南都记者陈宝成 发自北京

    ◎最高人民法院复核死刑案件，讯问被告人从一审稿的“应当”变成了二审稿的“可以”。如果这一条款获得通过，就意味着死刑复核案件中，讯问被告人的现象可能大幅度减少。（这）退得比较厉害。

    ◎死刑复核结果有两种：核准和不核准。对不核准的，应当在做出不核准之后通知最高检；如果最高检认为应当核准，还可以采取对策；对核准的，应当在核准之后、死刑执行之前通知最高检，才有现实意义。

    ———陈光中

    本次全国人大常委会会议审议的刑诉法修正案草案二审稿，明确“特别重大贿赂犯罪”的犯罪嫌疑人将被列入指定居所监视居住的范围，“特别重大贿赂犯罪案件”犯罪嫌疑人会见律师将要经过批准。与一审稿相比，上述表述的范围均有差异。这对打击贪腐会带来何种影响？

    针对被指为职业报复条款的刑诉法第38条，二审稿增加侦查机关回避的规定，在体现进步之时如何更加完善侦办律师伪证罪的时间节点？

    二审稿将死刑复核法官讯问被告人从“应当”改为“可以”，是否不利于人权保障？

    针对上述问题，南都记者专访了中国政法大学终身教授、中国法学会刑事诉讼法学会名誉会长陈光中。

    贪官人权也要保障，指定监视居住限制要从严

    关于指定居所监视居住的适用范围，二审稿将“特别重大贿赂犯罪”规定为可以在指定的居所执行监视居住的情形之一。而一审稿的表述则是“重大贿赂犯罪”。

    对此全国人大法律委员会副主任委员李适时说，有的常委委员、部门和地方提出，指定居所监视居住适用这三类犯罪（即涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪）总体上是可以的，但重大贿赂犯罪的范围较大，建议进一步限制。法律委员会经同有关方面研究，做出上述修改。

    据陈光中介绍，他是主张这一措辞上的变化的。

    陈光中说，“重大”指涉案金额十万元以上，但这种情形现实中太多；而且最后落实的数额也可能是三万、五万。如果对这些犯罪嫌疑人监视居住，适用的范围可能太宽。因此在11月18日的座谈会上他建议把“重大”改为“特别重大”。

    陈光中指出，“特别重大”指的涉案金额不是十万，起码是上百万；所以从“重大”到“特别重大”，所包含的范围缩小了。

    这样的调整对打击贪腐会有什么影响？对此陈光中回应说，这一调整涉及到惩治犯罪与保障人权之间的博弈和平衡：立法时需要考虑实务部门在惩治犯罪与保障人权之间不会存在太大的困难，也需要考虑在两者之间强化保障人权，尤其对指定监视居住的限制要从严。

    陈光中说，不管是贪官还是其他犯罪嫌疑人，司法机关总是既要追究其刑事责任，又要保护其基本人权；而不能说，贪官的人权就不要保障了。

    他对比分析说，恐怖活动犯罪分子对国家、社会、民众的危害更大，但也要保护他们的基本人权：“无论是贪官还是其他涉嫌犯罪者，都要一视同仁。

    冻结财产范围扩大，有利于打击官员职务犯罪

    在律师会见犯罪嫌疑人需经侦查机关许可的3类案件中，二审稿调整为“特别重大贿赂犯罪案件”，而一审稿的表述则是“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”（另外两种是危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件，表述不变）。

    对此李适时说，有的常委委员、部门提出，考虑到维护国家安全、公共安全和惩处犯罪的实际需要，规定在侦查阶段对上述几种犯罪案件，律师会见经侦查机关许可是必要的，但其中“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”范围不够明确，建议进一步限定。

    陈光中指出，在目前贪污贿赂犯罪中，“重大贿赂犯罪”涉及较多；而“特别重大贿赂犯罪案件”的表述，在实践中既可以包括单个人贿赂犯罪数额特别重大的“个案”，又可以包括在多人贿赂犯罪中每人涉案金额数量不大但却成为“窝案”的情形。两厢比较，一审稿的表述则难以涵盖上述情形，从而无法满足当前打击腐败犯罪的客观需要。

    在完善侦查措施中，关于查询、冻结的财产范围，刑诉法第117条对查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款的程序作了规定。

    李适时说，根据有的部门和社会公众的意见，考虑到犯罪嫌疑人财产形态的实际变化，法律委员会经同有关方面研究，建议在查询、冻结的范围中增加规定债券、股票、基金份额等财产，并相应规定：有关单位和个人应当配合。

    对此陈光中解释说，实务部门在实践中遇到了这类问题，而感到相关立法的缺失对打击相关官员的职务犯罪多有不便。他认为，增加上述表述“有必要”。

    辩护人涉嫌伪证罪侦查回避制度有进步但还应加强

    被律师界指为职业报复条款的刑诉法第38条，专门针对辩护人设置伪证罪规定；一审稿在辩护人之后增加了“其他任何人”的表述，并删除了“引诱证人改变证言”的表述，但仍在一审稿征求社会意见时遭到律师界的广泛批评。

    对此李适时说，有的常委委员、部门、单位和社会公众提出，应当对这一规定的适用程序作出严格规定，防止出现被滥用的情形。法律委员会经同有关方面研究认为，为保障辩护人依法履行职责，避免同一案件的侦查机关随意对辩护人立案侦查和采取强制措施，对于辩护人涉嫌伪证罪的，规定由其他侦查机关办理为宜。

    因此，二审稿进一步作出调整，增加了“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”的规定。

    陈光中指出，该条款的增加吸取了社会公众的意见，因而有所进步；但还应继续加强力度。

    “这实际规定了侦查回避制度。”陈光中解释，辩护人承办的案件是由侦查机关侦查、移送检察院审查起诉的；辩护人的辩护多针对案件侦查中所认定的事实和所运用的证据，辩护人和侦查机关往往针锋相对。所以一旦侦查机关认为辩护人不认同侦查结果，就会以涉嫌伪证罪对辩护人进行职业报复。

    对新增加的这一条款，陈光中认为，如果辩护人涉嫌伪证罪，由其他侦查机关来侦查，相对而言没有利害冲突，相对客观。

    调查辩护人涉嫌伪证罪，应在案件判决生效之后

    一审稿曾将该条款主体表述为“辩护人或者其他任何人”，但二审稿新增加的上述款项将主体表述为“辩护人”。这是否强化了对律师的职业歧视？

    陈光中说，从全文看，整个第四十二条是在“辩护与代理”一章中，“其他任何人”如果涵盖侦查人员、检察人员、审判人员，也将不伦不类。

    他进一步指出，从整体上说，该新增条款的立法本意是限制侦查机关滥用权力，防止对辩护人的执业行为进行职业报复。

    “即便交由其他侦查机关来侦查辩护人涉嫌伪证罪，也有个时机选择的问题。”陈光中特别强调：启动对辩护人涉嫌伪证罪的调查，应该在辩护人办理完毕案件以后，即判决已生效、案件已定局。

    他说，如果案件正在审理，则很难讲谁对谁错，也很难讲究竟是谁掌握真相。那时候即便让其他侦查机关侦查，也会有问题。

    他主张，案件开庭后，控辩双方提交的证据应由法院审查，而不能由控辩双方单独再去找证人、被害人、鉴定人；特别是辩方证人或其书面证言亮相法庭后，控方马上找他，甚至采取强制措施，往往导致证词改变。

    因此他建议在法庭审理阶段，控辩双方不能再私自对在法庭上已经出示过的证据来源，特别是证人和被害人单独接触，更不能采取强制措施改变证词。

    死刑复核结果通报最高检，在死刑执行前才有意义

    在死刑复核部分，最高人民法院复核死刑案件，讯问被告人从一审稿的“应当”变成了二审稿的“可以”；此外二审稿还称“辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”。

    “这个变化相当大”。陈光中说，“可以”意味着最高法“认为必要时就讯问被告人，认为不必要时就可以不讯问被告人。”

    他展望道：“如果这一条款获得通过，就意味着死刑复核案件中，讯问被告人的现象可能大幅度减少。”

    对上述条文变化，陈光中认为“退得比较厉害”。他主张表述为“在法官认为有必要时或被告人及其辩护人提出要求时”，应当讯问被告人，给被告人当面申辩的机会。

    陈光中强调说，“在法律上，‘应当’就是‘必须’；而‘可以’就是法官认为有必要时才会做，是自由裁量。”

    一审稿曾规定，在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。二审稿在此基础上进一步规定：“最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院”。

    对此陈光中说，死刑复核结果有两种：核准和不核准。对不核准的，应当在做出不核准之后通知最高检；如果最高检认为应当核准，还可以采取对策；对核准的，应当在核准之后、死刑执行之前通知最高检，才有现实意义。