公司治理结构新视角—— 一种经济学分析方法

      摘要：公司的治理结构可以说是经济学、管理学与法律学特别是经济法与民商法等各领域相交叉之处，具有其重要的研究地位。本文旨在试图突破传统的“就事论事，就法论法”的一般性论文写作思维，作为一种尝试，运用经济分析的方法分析商法上之公司治理结构，将目光放在于公司治理结构作为各方领域之交叉这一特殊的位置上，从宏观上把握其作用，大量地引用当代经济学上的先进的经济学理论特别是新制度经济学的“交易成本”、“集体行动理论”“委托——代理问题”、“博弈论”、“现代契约理论”、“道德风险”等来解释公司治理结构发生的股东权力与地位向董事转移，董事的治理与股东之控制关系以及公司的监督激励机制等变革与发展。希望能够带来一种全新的公司治理结构研究的方法，有助于公司治理的研究上拓宽思路，或是其它法律研究方面的能有所借鉴。  


    一、 导言  

    公司的治理原则，为现今之热点问题，成为学者教授们所积极探讨。公司的治理结构，关系到公司中各方利益的平衡，关系到股东、董事与总经理等自然人的权力分配、权力制衡等问题。具体而言就是：公司的权力在这些自然人、公司成员中分配，哪些权力由哪些人所拥有。其中，股东与董事的关系特别是公司董事的地位问题是公司治理结构中的重中之重，也是大家争议的重点之所在。目前，股东权力与地位的旁落与董事权力与地位的上升已是大势所趋。法律的经济分析这门学科由于在中国的存在不久而发展不充分，故大多仅局限于经济法之中，民商法之中的经济分析很少介入。但民商法应该把经济学的一些理念引进并作为自身价值的基本体现，才是其摆脱困境的出路之一。[1]  

    二、公司治理结构的变革：董事中心地位的确立  

    因为20世纪50年代后，社会经济情况发生了重要变化，竞争激烈，科技进步，管理专业化，已使传统公司的治理结构出现了明显的不适应，所新的公司治理结构已成为时代的要求。  

    大型股份公司的勃起使用权股东的数量激增，股权出现极端的分散。股份分散带来了许多后果：  

    第一、51%股份的表决权作为控制董事会的条件的规定变为神话。[2] 因为股份的极端分散，不可能形成大股东集团，每位股东的股份都不会有很大的份额，故公司不可能有大股东的存在，更不要说是超过51%的股东了，每位股东拥有相差不大的股份，其拥有的决定公司决策的权力差距不大，也即是说股东中无法形成绝对的权力集中，无法形成权威的决策权，其决定公司命运的权力无法汇集于一身，难以有效地组织公司的行动。  

    第二、股东们的动机转为通过投资而获取得利益。[3] 现代的股东尤其是大型上市股份公司，将其股东权利看作是其投资获得的工具而已，而不在乎其公司的组织结构、治理人的素质与他们怎么治理公司等公司的内部情况，股东们唯一关心的是股价在交易所里显示牌上的价格，股东们并不必然地拥有确保董事的行为符合股东利润最大化的工具与手段，其参与公司的事务的成本比较其直接在股票市场上以自己的投资行为所得的回报要来得划算。故股东情愿追求利润的最大化，而不去关心其投资的公司的内部组织与治理情况，因为他唯一关心的是他本人的利益的最大化而别无其它，而且他也可以随时地以“足”投票，出卖手中的不能满“足”自己股票，退出公司。  
    第三、现代公司治理之专业化、技术化要求很高，股东们对此无法适应。[4] 现代商事的发展要求公司治理实现科学的、专业的管理，对参与治理的人员的技术、知识、业务能力、经验等各方面都提出了更高的要求。向社会公开发行的股票而取得股权的绝大部分股东显然的无法适应此要求，即使是其“心有欲而力不足”，况且很多的股东的“心”根本不在公司的内部组织与治理上。  

    理论上，股东一旦获得了公司的股份，即相应地被赋予了相应的股东权利，如表决权、查阅权和信息获取权、诉讼提起权、股份自由转让权等。但由于股东参与公司事务管理，实现公司赋予股东的各种权利的成本可能大于其直接于股票市场投资的成本。特别是在大型上市股份公司，股东分散于天南地北，股东权利实现的成本可能大于其投资积极参与公司治理所得，试问哪能一位理性的股东会为了其所谓的股东权利而付出如此巨大的成本呢？虽然股东被安放于公司的金字塔的顶端，但股东本身并不关心其脚下的宏伟景观——公司的治理结构，他唯一关心的只是其个人的口袋而已！  
    上面关于股东大会权力的旁落与董事会的地位的上升的原因主要是民商法的专家张民安老师的观点，此外还有一些学者的其它观点，在此不再做陈述。以下主要目的是要从50年代后的经济学发展中和重要理论如“集体行动理论”、“交易成本”等法律经济分析方法来分析公司治理结构中的各方面关系特别是股东大会与董事会的关系。  
    三、公司治理的法律经济分析  

    （一）集体行动理论[5]  

    美国的奥尔森作为经济学中“公共选择学派”的一员，他在1965年的《集体行动的逻辑》中提出了“集体行动理论”成为经济学20世纪的发现之一。[6]　  

    组织是具有既定目标和正式结构的社会实体。[7] 一个组织得以维系其存在的是其共同利益。有共同利益的个人组成的集团通常总是试图增进那些共同利益，这一点至少在涉及经济目标时被认为是理所当然的。[8] 正如单独的个人往往被认为他们的个人利益而行动，有共同利益的个人所级成的集团被认为是为他们的共同利益而行事。此论述是从人的“自利”的本性所推出的，其涉及的哲学问题，人总是自私的，首先考虑的总是自己的利益的最大化。如果一个集团中的个人从利他主义出发而不考虑他们的自身的福利与利益。他们在集体中也不大可能去追求某个自私的共同目标或集团目标。  

    “有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益”[9]这是奥尔森集体行动理论的一个重要观点。换个说法，就是即使一个大集团中的所有个人都有理性的和不断寻求自己利益的，其内心都是十分迫切地希望获得共同利益的。而且作为一个集团，他们采取行动实现 他们共同的利益或目标后都能获得利益，他们仍然不会自愿地采取行动以实现共同的或集团的利益。奥尔森的这一观点与传统的“集团理论”所遵守的“如果某一集团中的成员有共同的利益或目标，那么就可以合乎逻辑地推出，只要那一集团中的个人是理性的和寻求自我利益的，他们就会采取行动以实现那一目标”的看法是大相径庭的。  

    此两种不同的理论，决定着股东会与董事会的地位的不同，后者是传统的以股东大会为公司的最高权力机关的经济学理论之基础，前者则是顺应了董事会地位日益突出，作用发挥愈大而成为公司之权力中心之趋势的。虽然奥尔森本人并不是有将其用于公司的治理结构中，更没有应用于股东与董事之关系上的。但事实上，他的理论的确可以作为股东权力向董事转移这一趋势的理论依据。  

    （二）“交易成本”理论  

    科斯（Coase）在其著名的论文《企业的性质》中做了“交易成本”的一次典范的运用，使交易成了有成本的交易。交易费用理论是经济法律经济分析的基本范畴，用此范畴可以解释法律制度选择和改革的各种动因。该动因的核心是，法律制度旨在节约交易费用。[10]  

    虽然交易费用理论主要是用于市场与企业的分析，但在公司的治理中，同样有其存在的合理性，原因就在于依科斯关于企业的理论的一般观点，用企业内部的行政协调去替代市场上通过契约（民法合同）完成交易，说明企业（公司）市场是两个相互替代的手段。[11]换句话说，企业是市场的代替，企业的存在就是市场节约成本的一种手段，是市场的一环。公司依靠权威（董事会与高层管理）在公司内部完成交易，把交易由市场转移到公司内部，节约了交易成本。而且交易成本不仅仅局限于市场的经济交易，其实人与人之间的交往处处都体现着交易成本。由于节约交易费用有利于提高公司的运行的效率，所以节约交易费用就在公司的治理中就是要使公司的治理结构在内一切公司的内部与外部章程、规则、制度中都达到此目的，[12]或者是“效益最大化”地达到此目的。  

    （三）集体行动理论最明了的例子即是“免费搭车”的问题[13]。  

    在公司运行中则表现为：因为经营改善所得的收益将由全体股东分享，而监督的成本却由那些去积极监督经理行为的股东承担，所以单个股东没有监督经营权之积极性；同时每个股东又希望其他股东去过问公司的经营，而自己坐享公司经营提高带来的收益，使股权的约束形同虚设。在公司内部的治理中，这种“搭便车”的现象是普遍存在的。  

    由于股东作为一个集团虽然有着同共的利益，但由于其集团愈大，就愈难以组织起有效的集体行动，使得股东的积极性严重的缺失。更重要的是使得股东大会不能发挥其应有的作用不能得到发挥，甚至使得公司不能有效的、正常地运行，甚至瘫痪。  

    按照奥尔森的集体行动理论，可得出：“公司或集团的某位股东个人通过努力，积极参与公司的经营而使集团利益得到增加，假定他付出的成本与给集团增加的利益是等价的，那么，他个人从集团所获得的利益只能是大大小于他所付出的。”因为个人股东为公司所做出的贡献为P，而公司因此而获得的利益为M ，当P=M时，公司N个股东每个人分得的收益将为（M-S）/N，（S为公司偿还部分债务，提取公积金等法定的先于公司分红的利益分配行为。）所以，该股东之获得将愈低于其所付出，因而相对于那位作出贡献并积极付出的股东，其他股东此时则是在“搭便车”，坐享其成，不劳而获，他们“没有付出成本也自动地享受到团体所提供的服务”。这样，在大的集团，大家都不会为集团的共同利益采取行动了。让别人从自己的辛苦的努力中获得利益而不花一分成本，这是任何理性人所不可能忍受的，因为人都是先“利己”再“利人”的。公司股东大会的积极性遭到了严重的挫伤，股东大会不能发挥其应该有的作用。这也是奥尔森得出的另一结论：小集团比大集团更能有效地组织起集体行动！[14]  

    （四）“小比大好”  

    大集团比起小集团来，不能更有效地组织起集体行动。这是奥尔森提出“集体行动理论”中的一个重要的论点。他是这样论证的：  

    第一、集团越大，增进集团利益的人获得的集团总收益的份额就越高，有利于集团的行动得到的报酬就越少。[15][9]这样即使集团能够获得一定量的集体物品，其数量也是远远低于最优水平的。这一点在上面的所提出的集团中个人收益的公式：个人收益=（M-S）/N 一样，N这个基数越大，就代表现等着分得集团利益的不积极行动的集体成员的数目越多，当然集团每增进一定量的利益后，被分割成的份额就越小。当然，个人获得的份额必然的会变得越小，当个人所得不能满足其所希望之所得时，这时这个集团将会因为大量集体成员的离开而“元气大损”，对公司而言就是公司资金的缺乏从而导致公司信用的下降，公司的债权人也会大量地提起债权请求权，公司将面临危机。  

    第二、由于集团越大，任一个个体或集团成员的任何（绝对）小集体获得的总收益的份额就越小，他们从集体物品获得的收益就越不足以抵消他们提供哪怕是很小数量的集体物品所支出的成本；换句话说，集团越大，就越不可能出现可以帮助获得集体物品的独占卖方垄断的相互作用。[16]  

    第三、集团成的数量越大，组织成本就越高，这样在获得任何集体物品前需要跨越的障碍就越大。[17]  

    这一点与科斯（Coase）在《企业的实质》一文中就企业规模扩大的后果中有相同之处：“当企业扩大时，在企业内部组织追加交易的成本可能会上升，收益可能会减少。”需要承认的是，大企业在某种程度了其组织成本要 比小企业、合伙企业等小集团的组织成本要低，因为大企业一般具有最科学的管理方法，长期积累的组织经验等各方面优势，但那也仅仅是在一定的程度上的优势。大企业的扩张并非可以完全得到控制的，他的扩张是必然的，但当它扩张到一定的量时，其运行的负荷超过其能力所限时，再扩张只能是使其组织成本上升。随着企业规模的扩大，“在企业内部组织追加交易的费用可能会上升”，而且“在组织的交易增加时，或诉企业家不能成功地将生产要素用在它胶价值最大的地方，不能导致生产要素的最佳使用”，这样，在企业内部组织某些交易的费用可能大于在公开市场上完成交易的成本。因此，企业的规模不可能无限扩大，其规模决定于这样一点：“在企业内部组织一笔额外交易的费用等于在公开市场上完成这笔交易的成本，或者等于由另一个企业家来组织这笔交易的成本”。在这一边际点上，企业规模达到了均衡从而停止扩张。但是并不是每个企业都是理性的，而且是很多的企业在获利面前是非理性的，正是这种集体的有限理性，当它到达一定的均衡点时，它还将盲目地继续扩张，这是常见的，这也是反垄断法的一个立法的目的。但在民商法的公司治理结构上，所讨论的是怎么才能把公司治理得更好，使公司更有效地运行，获得更多的利润。  

    因此，相对于股东会而言，董事会不可否认的就是小集团，按照奥尔森的理论，在公司中的地位与权力中心由股东大会向董事会转移也是公司发展的必然选择了！  

    奥尔森的“集体行动理论”，与我们常识中的“团结就是力量”、“越大越好”等到不同。他的理论是“三个臭皮匠顶不过一个诸葛亮”的。进而言之，个人的最优选择总是将要与集体或社会的利益背道而驰的。个人是处于集体当中的，个人的利益增长有赖于集体整体利益之增长。集体整体利益之增长人利益的有助于个人利益的进一步增长，这是合乎逻辑的。但是逻辑一旦用于人这种奇怪的动物身上，正常的逻辑也会产生悖论，特别是越有理性的人身上。众所周行，精于计算的“经济人”在股市下挫时，理性的股东都会买出股票以保住其个人的利益，虽然每个股东都心知肚明：只要每个股东守住自己的阵地，坚决地买进而不卖出，股价就会保持住价位，且还有可能上升。但在实际情况中，这种现象几乎不可能在小股东中存在，因为对他们而言，最主要的是保住自己的利益而非公司的利益，公司的良好经营所得的利益只不过是小股东们更好获利的手段罢了。  

    再举一个例子，通货膨胀时，民众不会缩减自己支出并以此降低通货膨胀；经济萧条与通货紧缩时，民众不会主动地增加支出以求刺激经济的复苏与增长。究其原因，第一，就个人而言，每个人均知自己的贡献对通货膨胀与通货紧缩的作用可谓微乎其微，可以乎略不计的；第二，如果别人采取了积极的行动，他自己亦不会排除于此共同利益（集体产品）之外的，而且如果别人付出成本，自己可以“搭便车”，坐享其成，何乐不为！[18]  

    正因为此种每个人都以为自己在投票中无足轻重的，这种“理性的无知”，加上坐享其成不劳而获的人性的弱点，使得集体的行动很难组织起来。大家明知往前踏出一步将会是光明的新天地，但这一步每一个人都不舍得走出的。  

    （五）博弈论理论  

    博弈论（game theory），是有关决策主体行为发生直接相互作用的时候的决策以及对这种决策的均衡问题研究的一种理论。  

    亚当·斯密所说的“看不见的手”的作用即在于个人在追求个个利益最大化的同时，能够自动地实现社会利益的最大化。但这也只是一个假定，只能说明简单商品生产条件下的个人交换（完全竞争状态），并不能说明复杂商品生产条件下的非个人交换状态。企业的扩大与经济交易的日益复杂，使得公司内部的不确定性也随之增加，从而有关缔约和履约费用的增加也是必然的。于是产生了所谓的“囚犯困境”（prisoner’s dilemma）。人们在经济活动中，合作行动较之人们之间的竞争，合作的效率总会较大。合作总是有效率的，但事实中，在公司的内部总会出现不合作的情况，这是由于合作反映的是一种团体理性，不合作则更多体现了个人理性，所以过多地强调个人理性行为的最大化，就可能导致个人理性否定团体理性。[19]个人理性与团体理性的问题可以与上文所论述的“集体行动”的理论联系起来。每个人都以理性为其行动的指南，在相互的博弈中，理性可能而且往往是有限的，故一次性博弈不是最优的策略在一个重复博弈（repeated game）往往是最优的；取决于重复的次数，一种“以牙还牙”的策略，其中一博弈方只要其竞争者合作就保持合作，可能是对重复的囚徒的困境博弈是最优的。[20]  

    博弈有合作博弈（cooperative game）与非合作博弈(non-cooperative game)两种基本类型。合作博弈是指人们在相互交易时，相互之间有一个具有约束力的协议或者就某一交易对象达成某种共识；而如果相互间没有协议，就是非合作博弈。合作博弈体现的是一种利益一致，而非合作博弈则是一种利益冲突。由于人与人都是每一特别的唯一的主体，其体现的利益都是特定的，但这并不是说人与人之间的没有共同的利益。在不同的状态下，利益一致与利益冲突的比例是不一样的，在公司中，必然的，利益一致总要大于利益冲突，也即是在公司之中，合作博弈要多与非合作博弈。但即使是很小一部分非合作博弈都可以给公司带来很大的损失，有时甚至是致命的。  

    经济学上的市场调节是其“无形之手”，“无形之手”引导着经济走向繁荣，集体行动理论可看成理性之博弈的“引导之手”（a guarding hand）.当然，它需要做出适当的制度安排才能求得有效地集体行动结果。制定先进的公司治理结构，就是要协调公司内部各方的利益冲突；合作是公司中各方行动主体的主要内容；合作是交易费用的最低标准；合作也是专业化协作的结果。  

    股东大会权力向董事会转移，董事会成为公司的核心某种程度上就是此“引导之手”（a guarding hand）作用的结果。  

    四、董事法律地位之法律经济分析  

    （一）现代契约理论与经理市场  

    现代契约理论，必须要回答这样一个基本问题：如何设计契约解决由所有权与控制权分离引起的可能的利益冲突。企业（公司）所有者（这里指股东）与企业经理（这里指公司董事）签订契约以避免道德风险和逆向选择[21]，是现代契约理论研究的重要问题。在所有权与控制权分离的市场上，仅仅依据古典企业所概括的传统产权理论，已远远不能适应现代复杂经济关系的需要。在西方现代复杂的经济关系中，一个引人注目的现象是，出现控制市场。它不同于经理市场，也不同于资本市场，而是一种新型市场。它要解决的问题是，既要给企业经理以适当激励，包括利用股票、股票认股权、影子股票、股票增值分红权、奖金、长期绩效计划、黄金降落伞、声誉激励等等，又不能使企业被内部人控制，以避免控制权的失控，同时，又要防止被其他企业收购，尤其是恶意收购。要研究对董事（包括经理）的控制问题，就要考虑公司董事的主要约束变量是什么，换言之，董事的目标函数是什么。控制能力在董事之间是如何分配和安排的，激励是如何提供的，如何识别能力，如何再分配控制权。研究表明，将控制权分配给有能力的人越多，这种控制权就越有效率。在有能力的董事的边际生产率大大超过无能的董事的情况下，最有能力的董事与经理占有着最大公司的最高职位。另一方面，在控制权分配一定的条件下对董事与经理的支付结构在激励和保险之间达成妥协。方法有二：一是从正面即正激励方面；第二是从反面依靠限制而不是奖励来控制董事与经理人员的行为；当然此二者均是重要的，只是制度制定者（立法者）的选择是偏向于哪一方面而已。为此，要设计一个多任务目标的代理链，使激励方案的重点转移到对代理人所有活动进行平衡的激励方案上来。对代理人任务的组合可以降低激励成本。[22]  

    （二）董事——股东“选择性刺激”之产物  

    既然有效的集体行动，有效的管理，更明智的经济决策难以在股东大会中得到有效的组织，选择少数来组成小集体则是其唯一的出路与必然的选择。     奥尔森的集体行动理论中的选择性刺激（selective incentives）则是董事会存在的理论基础之一。选择性刺激即是组成集团的人数足够少，并且存在着某种迫使或诱使个人努力谋取集体利益的激励机制。选择性的刺激而不是全体地刺激带来了三个有利的方面，其比起大集体更具优越性，表现在：  

    （1）选择性刺激（selective incentives）可以增强集体的凝聚力。在小集体中运用刺激机制，使单个人的影响力提高，有利于形成集中的意见，有利于统一不一致的意见，有利于公司决策命令的做出与实行，提高公司的效率。  

    （2）个人行动向集体行动过渡的成本大大的降低，形成一致意见的成本降低。在一个大集团中，成千上万的意见一个个地统一将会花费大量的“谈判成本”与“契约成本”，且会拖时长久，效率低下。而在小集团中，不同的意见就仅仅集中于几个成员（在这里指董事）之中，容易集中形成统一的意见，达成目标的成本会很低，效率也会提高。  

    （3）监督将更有效地实现，监督活动将更加富有成效与方便地实行。可以想象，监督一个只有数十或十几个的小集团会比监督一个拥有数万成员的集团要来得容易得多。  

    董事成员一般来自于股东之中，在公司章程中要求有一定的“资格股”，目的是更有效地刺激董事更卖力地为公司集体做出努力，将其个人利益与公司集体利益更有力地绑于一起，“一荣俱荣，一损俱损”之局面形成。  

    激励机制是经济法律效益功能的实现途径。[23]所谓激励，就是要使经济活动当事人达到一种状态，在此种状态下，他具有某种从事经济活动的内在推动力，也即调动人们的积极性。公司内的各方在追求自身利益最大化时，由于资源地稀缺性与个人在集体中的消积行动或无所作为，激励就成为必要。  

    公司或公司股东对于董事的任命可以看作是对董事的刺激性选择，许多公司于其章程中要求董事须持有公司的一定的资格股，其目的在于保证此种董事对公司具有个人性质的利益关系，确保董事以自己利益的角度出发，考虑公司事业的发展，从而刺激公司董事管理公司事务的积极性与创造性及勤勉程度。要求董事须具有公司章程所规定的一定的股份，其实是“选择性刺激”（selective incentives）的表现，因为董事来源于股东之中，被任命的董事原为股东的一份子，或因其股份最大或因其管理、经营等专业才能，总之，被公司任命的人即是被选中的，即是公司这个集团进行选择性刺激（selective incentives）的结果，是其成为股东的精华与股东的代表，为股东所服务。究其本质，也是从股东这个较大的利益集团“提炼”“升华”到董事会这个较小的集团的表现，因为“小集团比起大集团更能有效地组委托——代理（principal—agent problem）织起集体行动。”  

    科斯（Coase）认为企业取代市场的过程也就是为了降低由于市场交易产生的交易费用的过程。我们完全有理由相信，只要肯花费一定的费用，如对没有专业素质的股东进行专业培训，并肯花大量的时间与成本在每个股东与每个股东的谈判与讨价还价上，股东会也可以取得和董事一样的结果，但是显然的，做出同等的决策上取得同样的效果，股东会的所花费的成本会大大地超过董事会所花费的．  

    所以，同样的，我们有理由相信，董事会取代股东大会的过程也就是为了降低由于股东大会在公司治理中的成本与交易费用的过程。  

    （三）委托——代理问题（principal—agent problem）  

    委托——代理（principal—agent problem）是现实经济生活中一种十分普遍的现象。詹森和麦克林（1 976年）认为委托——代理关系作为一种契约关系，在此种契约下，一个人或更多的人授权另一些人（即代理人）代表他们而行事，并授予其某些决策权。公司股东与经理之间的关系显然是一种纯粹的委托——代理关系。在詹森和麦克林（1976年）看来，如果委托与代理双方都追求效用最大化，那就有充分的理由相信，代理人不会总以委托人的利益人的最大利益而行动，代理人并不一定委托人和利益服务，甚至不惜发牺牲委托人的利益为代价来谋取私利。[24] 虽然公司的章程中要求董事（代理人）必须具有一定的“资格股”，虽“资格股”的存在使代理人有了为自身也为委托人（股东）谋利益的双重身份，但这并不能十分有效地约束代理人的活动。  

    在委托代理关系中，委托人和代理人将分别承担正的监督费用和保证费用，而且代理人的决策与使委托人福利最大化的决策之间会存在某些偏差，从而委托人的福利遭受一定的货币损失即“剩余损失”。“代理成本”可定义为：（1）委托的监督支出；（2）代理人的保证支出；（3）剩余损失。[25]  

    导致委托——代理问题产后的主要原因在于信息分布的非对称性、环境的不确定性以及契约的不完全性，有时甚至有政策与法律的缺陷等。故此，代理人常常运用其所处有利位置，滥用其权力为自身谋利或降低为公司努力的水平或者其他机会主义行为，冒道德风险（moral hazard）来实现其最大效用。  

    于是，各种委托—代理问题相伴而生，股东与董事之关系是如此，董事与公司高层官员、员工之间，管理层与员工之间亦存在！  

    这样，需要监督与激励机制，来调整这几种利益者之间的关系。  

    作为存在一列系委托——代理关系的科层组织，现代公司与企业的效率高低，经营状态的好坏，关键在于能设计出一套有效的监督激励机制（另有契约说）以诱导每个代理人充分发挥其个人的才能与作用，更忠实、更勤勉、更尽义务地为公司而努力，而且尽最大化地为公司、股东谋利益，同时其行为又可以限制在符合股东（委托人）利益的范围之内，达到“激励相容（incentive compatibility）”。正如经济的教授周林彬老师所言，“这是个世界性难题”。  

    五、公司治理结构的几点建议  

    我国的公司治理结构，在公司股东会、董事会的基础上引进民法大陆法系的监事会。从而形成所有权管理权“分立”与“制衡”之势；即公司股东大会是公司的意思机关，它形成决议为公司法人的意思；董事会是执行公司意思的决策机关，是公司的大脑，行使着公司大部分的决策权力；监事人为监督机关，对股东与董事进行监督。此外，还在此“三权分立”的基础上引进了英美法系的“独立董事”（即是外部董事）制度，虽然中国大多错误地把“独立董事”理解为公司外部的董事而非一个监督机关。虽然错误地理解了其的作用，并不把其视为监督机关来看待，但在公司外部设立一个这样的机构，也不能绝对地说它就完全没有一点监督的作用。  

    而事实上，中国的监事会根本起不到其应该有的作用，故为了适应新的经济发展的要求，使公司的效率提高经营改善，需对监督机制进行一次大的改革，一次大的换血，应大量的引进经济学、管理学与法律责任方面的先进的技术性、制度性的理论，进行一次大型整形手术，甚至可以考虑将监事会废除！  

    （一）将剩余索取权赋予监督者，加强公司内部管理层之间的监督与激励。  

    赋予监督者发剩余索取权即让其获得总产出扣除了所有签约要素的报酬之后的剩余收益。会使监督者的偷懒行为变得对自己不利，从而赋予监督者最充分的监督激励，实现“激励相容”（incentive compatibility）。在公司内部一个形成一个金字塔式的结构“员工——主管——经理——董事——股东”层层相制约，相激励，保证每一层都有其剩余收益 索取权。这既可节约组设监事会的一切成本，又可以在公司的管理组织内部形成“团队生产”，“团体协助”的良好、积极团队成员由“偷懒”与滥用私权等问题。  

    （二）监事会存在并非必要，其存在的必要性值得探讨。  

    （1）监事会的存在与运行需要公司付出大量的“交易成本”。从监事的任选，提供其工作环境，参与公司的会议，查阅公司的资料等行为，都会给公司带来一个的“交易成本”的付出。  

    （2）有利于精简公司的人员结构。公司的效率是公司存在的一个关键，而正如上面“集体行动理论”的论述，大的集体将会降低公司这个集体的效率，最大效用莫过于在精简人员机构之上而同时又能拥有的原来的机能甚至比精简前更上一层楼。监事会的工作与功能在于监督公司董事的职责是否忠实履行，其是否存在自我交易、经理报偿、占有公司或股东财产、混合动机等违反公司利益的行为。各种监督职能，可以由公司董事与董事，经理与经理之间的相互监督。只要有相应的制度与技术手段，完全可以由董事内部成员与经理层中的“自我监督”来解决。  

    （3）监事会是引进于大陆法系之“舶来物”。诚然，中国之法律制度需诚心地向西方学习，借鉴，引进，但并不是一定要全部引进与照搬，我们完全可以“去其枝末”，“取其精华”，引进认为是必要的，切合我国实际的制度。但是，监事会的存在与实践中起的作用可谓极其微弱，在其具体运行中遇到许多问题，而相对的，解决这些问题的“成本”可能会比重新建立一种全新的监督机制的“成本”要大。所以，我们完全有理由做出将其废除于公司的治理结构之中的大胆尝试，毕竟中国是我们自己的，我们最终是会建立起自己的法律体系，商事法律体系的，而不能完全拘泥于传统！  

    （三）产权清晰不但是现代企业制度的要求，亦是公司治理结构中的要求。  

    按科斯（Coase）的理论，产权越是明确，“交易成本”就越会降低。产权清晰不能仅仅限于政企之间，企业与企业之间，企业内部也必须分清产权。因为企业内部的活动也是有着“交易成本”的，企业内部到处都存在着“摩擦力”，使公司内部产权清晰，各方的权利义务明确，各部门的权责分明，可以大大地减少公司运行的成本，大大提升公司的效率。  

    （四）建立适当的独立董事监督激励机制。  

    从某种程度上讲，独立董事在广大中小股东心目中的份量要比一般的公司董事重得多，因为独立董事是专门代表广大中小股东利益的。如何能更加充分地发挥独立董事在公司中的作用，让其能够在关键时刻为维护中小股东的利益挺身而出，完善的监督激励机制是必要的。  

    （五）公司治理结构中可以引进“博弈论”。  

    博弈论(game theory)这种经济学与管理学中的最新理论。博弈（game）问题被号称为二十世纪经济学的最重要的发现，博弈论现已应用于经济学、管理学、行政学等学科中，其不仅仅可以运用于企业与企业之间的博弈，它更是人与人之间的博弈而几乎可以用于所有涉及人的一切活动与制度中。在资源稀缺的条件下，博弈作为一种人与人的相互制约与相互合作来扩展我们对公司治理结构中的分析，制定更有效的制度来平衡公司中各方面的利益，充分运用博弈（game）来约束并激励股东、董事、公司高层的行为。  

    “囚犯困境”告诉我们强调个人理性的非合作博弈往往可能是无效率的，相反，重视团体理性的合作博弈同归于一般可以带来“合作剩余”。合作博弈和非合作博弈的区别就在于在人们的行为相互作用时，当事人能否达成一个具有约束力的协议。“纳什均衡”[26] 说明的是理性人的个人理性行为可能导致集体的非理性。[27] 由其是“重复博弈”在集体行动中更是重要，在激励与监督机制健全的公司中博弈是重复的，一方付出了一定的努力，另一方亦会付出同等的甚至更高的努力，否则在监督与激励面前他们就会落后。因此，在公司这个集体中有必要制定一定的制度来防止此种非理性的出现。  

    （六）改进投票制度。  

    股东的权利很多是通过投票权实现，但在投票中存在着许多问题如“投票悖论”、“阿罗的不可能理论”，[28] 还有如因为股东的非积极参与而导致投票被一部份人所操纵等问题。  

    六、结语  

    当然，上面所提的建议可能有点不太现实，需要大量的制度性注入，将其充分制度化，“制度化意味着技术化”[29]当然，制度化与技术化意味着需要各方面技术如经济学与法学理论方面的支持与两者的不断合作，且虽然目前中国的法学与经济学之间的隔阂还很厚，各方的基础理论还不是很发达，但是，这并不意味着不可能实现，“前途是光明的，道路是曲折的”，不能因其有难度而“知难而退”。  

    参考文献  
    [1] 周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社，1998年版。  
    [2] [美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》中国大百科全书出版社。  
    [3][美] 曼瑟尔·奥尔森：《国家兴衰探源》，商务印书馆，1993年版。  
    [4] 张民安：《现代英美董事法律地位研究》 法律出版社 2000年。  
    [5] [美] 曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》上海三联书店、上海人民出版社。  
    [6]《20世纪经济学的发现》。  
    [7]《中国商法学精粹2001年卷》 机械工业出版社 2001年。  
    [8] 参见陈宇燕：《经济学与常识》四川文艺出版社 1996年。  
    [9] [美] 巴泽尔：《产权的经济分析》 上海三联书店、上海人民出版社。  
    [10] 胡乐明等箸：《真实世界的经济学—新制度经济学纵览》。  
    [11] 顾钰民等箸：《保守的理念—新自由主义经济学》当代中国出版社2002。  
    [12] 科斯（Coase）：《企业的实质》一文，见《企业、市场与法律》f超新图书馆电子版。  
    [13] [美] 科斯 哈特 斯蒂格利茨 等著 [瑞]拉斯·沃因 汉斯·韦坎德编《契约经济学》经济科学出版社1999年版。 
    [14]　[美]平狄克、鲁宾费尔德：《微观经济学》（第三版），中国人民大学出版社.. 
    [15]　《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版。 

    [注释] 
    [1] 此观点参见周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社，第77页，原文仅就“交易费用”一论做出结论，作者个人做了一定的扩展。 
    [2]张民安：《现代英美董事法律地位研究》 第316页 法律出版社 2000年 
    [3]张民安：《现代英美董事法律地位研究》 第317页 法律出版社 2000年  
    [4] 张民安：《现代英美董事法律地位研究》 第317页 法律出版社 2000年  
    [5] 参见（美）曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，上海三联书店上海人民出版社 1996年版。 
    [6] 参见 《20世纪经济学的发现》。 
    [7]《管理学概论》 中山大学出版社 邵冲编 第11页。  
    [8] [美]曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》 第1页。  
    [9] 参见 [美] 曼瑟尔·奥尔森：《国家兴衰探源》，商务印书馆1993年版。 
    [10] 周林彬：《法律经济学论纲》， 北京大学出版社1998年版，第69页。 
    [11] 科斯：《企业的性质》一文，中译本载于《企业、市场与法律》一书，上海三联书店1994年版；作者是参阅于超新图书馆的电子版的。 
    [12] 内部的主要是公司内部的治理，外部的主要是公司与外部的关系问题。 
    [13] “搭便车”问题，即“谁都想从守法中得到利益，谁都不愿为守法付出代价”的问题。 
    [14] [美] 曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》 第8页。 
    [15] [美] 曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》 第40页。 
    [16] [美] 曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》 第40页。 
    [17] [美] 曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》 第40页。 
    [18] 参见陈宇燕：《经济学与常识》中《奥尔森及其集体行动》一文，四川文艺出版1996年。 
    [19] 周林彬：《法律经济学论纲》， 北京大学出版社1998年版，第65页。 
    [20] [美]平狄克、鲁宾费尔德：《微观经济学》（第三版），中国人民大学出版社，第397页。 
    [21] 道德风险指“隐藏行为”；逆向选择是指“隐藏知识”。参见[美] 科斯 哈特 斯蒂格利茨 等著 [瑞]拉斯·沃因 汉斯·韦坎德编《契约经济学》经济科学出版社1999年版。 
    [22] [美] 科斯 哈特 斯蒂格利茨 等著 [瑞]拉斯·沃因 汉斯·韦坎德编《契约经济学》经济科学出版社1999年版，第32~33页。   [23] 周林彬：《法律经济学论纲》， 北京大学出版社1998年版，第129页。 
    [24] 胡乐明等箸：《真实世界的经济学—新制度经济学纵览》，第127~128页， 当代中国出版社 2002版。 
    [25]《中国商法学精粹（2001年卷）》 第187页 机械工业出版社 2001年。  
    [26]“ 纳什均衡”是指：“我所做的是给定你所做的我所做的最好的。你所做的是给定我所做的你所能做的最好的。” 
    [27] 胡乐明等箸：《真实世界的经济学—新制度经济学纵览》，第205页。 
    [28] 具体请参见新制度经济学“公共选择学派”的内容。 
    [29] 参见《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第185页。