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BT投资模式及其运作
2009年09月16日   信息来源：胶州市政府法制办  点击数： 1847

按：近年来，随着我市经济社会的快速发展，BT模式即建设-转让模式，作为一种新生的融资建设方式，在城市公共基础设施建设项目中，发挥了积极的作用，很好地解决了资金瓶颈问题。但由于BT模式诞生的时间短、经验少，无固定模式可循，为进一步加深对BT模式的认识，根据市领导意见，市政府法制办组织相关部门对BT模式运作的方式、流程以及需要注意的有关问题等进行了探讨，形成了《BT投资模式及其运作》一文。现予印发，供有关部门、镇(办)在工作中借鉴参考。
BT投资模式及其运作
BT是英文“BUILD”和“TRANSFER”的缩写，中文的解释是建设、移交。BT是政府利用非政府资金来承建某些基础设施项目的一种投资方式，其含义的通常解释是：政府指定项目业主，通过合同约定，将拟建设的某个基础设施项目授予投资人，在规定的时间内，由投资人负责该项目的投融资和建设，项目建成竣工验收合格后由业主回购，并由业主向建设方支付回购价款的一种融资建设方式。BT是BOT的一种演变。所谓BOT，是BUILD-OPERATE-TRANSFER的简称，即“建设-经营-移交”,其基本含义是政府指定项目业主同投资人签订合同，由投资人筹资和建设基础设施项目，并在协议期内负责拥有、运营和维护，通过收取使用费或服务费用，回收投资、取得合理利润。协议期满后，项目设施的所有权无偿移交给业主。鉴于实践中我们经常用到BT模式，因此以下将重点就BT模式予以探讨：
一、BT投资模式的法律特征和主要运作方式
(一)BT模式的法律特征
BT是一种新型、特殊的投资方式，其法律特征主要体现在两个方面：一是主体的特殊性。BT主体一方为政府或代表政府的项目法人；另一方为私人投资者或企业(投资人)，其中政府或代表政府的项目法人既是一个与投资人地位平等的伙伴，又是一个项目实施的具体监督者，即具有双重身份。二是BT投资客体的特殊性。作为BT项目的标的，在建设期间投资人对其拥有相对独立的控制权，项目业主方不能过多干预，业主只有回购后才能行使所有权。但BT项目其标的主要是社会公共基础设施，业主必须权衡公共利益和投资者利益两个方面，对其行使质量、标准、造价预算等决定权及相应的管理监督权。
(二)BT模式的运作方式
目前，我国尚没有针对BT模式的专门立法。BT模式主要由项目的特点、所在地的投资环境、各参与主体的实际情况所决定，没有固定的运作模式。实践中，较为成熟的模式大致可分为两种：
1.完全的BT方式，也称施工二次招标型BT模式。指项目业主选定仅承担投资职能的投资人(联合体)，由投资人设立具有法人资格的项目公司对BT项目进行融资、建设组织和治理。项目公司自行融资、办理工程建设有关审批手续、通过公开的招投标程序选择施工承包商、监理单位和材料设备供给商等。这种模式的特点是：对建设方无特殊资质要求，只要其具有较强的投融资能力就行。项目的主要施工承包商要由项目公司另外再通过公开招标程序确定，而不是由业主方确定。业主的主要职责是确定项目建设标准、验收标准和支付回购款项。
2.BT 工程(总)承包方式，也称直接施工型BT模式。指项目业主选定同时直接承担投资、建设治理和施工职能的项目投资人(联合体)，投资人按照合同的约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、竣工验收等实行全过程的承包，并承担项目的全部资金，业主委托指派工程监理，项目建成后进行回购。2003年2月建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》指出：鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设-转让(BT)、建设-经营-转让(BOT)、建设-拥有-经营(BOO)、建设-拥有-经营-转让(BOOT)等方式组织实施。这是我国部门法律性文件(参见附件1)首次明确工程建设可以采取此种BT模式。此种方式的特点为：工程施工直接由投资人承担，不再另行选择施工总承包商，而是直接按BT投资建设合同的约定进行施工，项目建设方必须是具备投融资能力和相应建设资质的工程总承包企业或联合体。
以上两种模式各有特点，各有利弊，其主要区别在于项目投资方是否必须同时具备投融资能力和施工总承包资质，以及施工方是否需二次招标确定。具体采取何种运作模式，需根据实际情况确定。实践中，以BT 工程(总)承包方式居多，如山东高速路桥集团承建的济南化工产业园区铁路专用线工程、即墨马斯特造船基地一期工程即采用此种模式。
二、BT项目招投标和投资者的选择
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理、以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”从项目类型来看，BT项目应属于上述《招投标法》规定的项目范围内，因此，项目的“勘察、设计、施工、监理、以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”。
但是，对于BT项目投资者的选择，是否也需通过招投标的方式进行，法律没有明确规定。对此，应根据实际情况区别对待。一是对于BT 工程(总)承包方式(直接施工型BT模式)，此种模式的最大特点是投资人兼具投资、建设、施工的多重身份，在选择投资人的同时，也即选定了施工方。因此，此种BT模式投资者的选择应采取招投标的方式确定。否则，将变相规避了《招投标法》关于“工程施工必须招投标”的规定，为《招投标法》所禁止。二是对于完全的BT方式(施工二次招标型BT模式)，此种模式的特点是投资人和施工方的身份分离，投资人选定后需通过招投标另行确定施工方。实践中对于此类投资方的选择，作法不一：有的采取公开招投标的方式确定，有的采取竞争性谈判的方式确定，有的直接接洽协商确定。对此，我们认为，选择项目投资方，实质上是对项目建设特许权的分配。对于涉及垄断性资源的许可项目，其投资人的选择应依法组织招投标。对于潜在多个投资人、能够而且有条件进行招投标的其他项目，根据公开、公平、公正的法律精神，也应该以招投标为原则。由于特殊原因，确实不能进行招投标的，如：招标后没有投资商投标的；技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；采用招标所需时间不能满足紧急需要的，可以采取竞争性谈判的方式，择优确定投资人。谈判结果应报监察机关备案或由监察机关全程参与谈判监督。
三、BT模式运作过程
一个完整的BT项目运作，大致要经过以下六个阶段(参见附件2)：
(一)项目决策阶段：政府对项目立项，组织主管部门以及发改、财政、审计、规划等部门进行项目先期论证，完成项目建设书、可行性研究、筹划报批等工作。
(二)前期准备阶段：政府进行项目勘察设计(尽量完成施工
图设计以便做好项目预算)，确定融资模式、融资金额及时间要求、偿还资金的计划安排、征地拆迁补偿等工作。发布项目融资公告，为招投标做好准备。此外，政府是国家的行政管理机关，不便于与投资人形成经济合同关系。因此，实践中还应组建一个项目法人或指定一个机构，由该项目法人或机构作为项目业主来代表政府行使权利、履行义务，统管所有的基础设施项目，从事相关的经济活动。
(三)确定投资人阶段：由项目业主通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等方式确定投资方，就项目合同权利与义务等条款进行谈判确认，形成相关协议文本。
(四)项目建设阶段：此阶段是BT项目最重要的“B”阶段，要求参与各方按BT合同以及有关法律法规的要求，行使权利，履行义务。其中，较为关键的是:
1.投资人组建项目公司。依据国家计委《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》(计建设〔1996〕673号)和国务院《关于固定资产投资项目实行资本金制度的通知》(国发〔1996〕35号)，对于经营性项目，中选投资者应按注册资本不少于回购基数的35%的份额成立项目公司，履行项目法人责任。对于非经营性项目，按惯例投资人也应组建与项目建设管理相适应的具有独立法人资格的项目公司，具体实施项目建设。投资人要足额筹集自有资金、银行贷款和其他来源的资金，划入项目公司专户存储、专账管理。
2.依法组织工程项目招投标。项目建设开工前，应根据《招投标法》的规定，由招标人到市公共资源交易中心对项目工程施工、监理等进行招投标，签订相关施工承包合同。其中，项目监理招标工作由项目业主负责，投资人参与；项目施工、重要设备材料采购招标工作由投资人或项目公司负责，项目业主参与。
3.项目公司与业主方组建成立工程项目协调机构，实施项目施工。项目公司主要承担和负责：; Q$ u% M1 T& j; g与项目业主共同通过招标确定工程监理单位、施工单位；筹措项目所需(资本金以外的)建设资金；. P" ?& G  {; \& ?2 r项目建设管理；9 b9 K" U/ _! O, C* v接受行政主管部门的监督。项目业主方主要承担和负责：协调有关部门、单位为投资建设方正常实施项目创造条件；监督投资(建设)方工程施工、资金到位和支付情况；组织“BT”建设项目竣工验收、审计、项目移交等。项目施工方主要承担和负责：按照有关设计、技术标准、施工及验收规范和签订的“BT”建设项目合同，负责工程施工，完成全部工程任务；接受工程监督管理和政府相关职能部门质量安全监督；对“BT”建设项目质量、安全和文明施工、进度等实行全面管理；及时提供书面报告和统计报表。
(五)验收决算阶段：根据合同约定和法律规定，由建设、财政、审计、发改等部门对项目质量和工程价款进行验收、审计、决算。
(六)项目移交阶段：竣工验收合格、决算完成，投资方将项目有偿移交给业主，业主按约定偿还投资方的投资和收益。
四、BT项目运作中需注意的问题
(一)明确职责分工。BT项目运作是一个复杂的过程，各职能部门要按照职责分工做好管理工作。其中，除业主应充分履行协调监督等职责外，市发改部门应负责牵头项目立项审批，对项目建设实施全过程管理，监督检查项目计划的执行情况；市财政部门应负责对政府投资项目的预决算进行审查，负责回购资金安排和财务监管，对财务活动实施全过程监督；市审计部门应依法对项目预算的执行情况、决算情况和效益进行审计监督；市建设部门应负责对项目建设工程施工、工程质量、施工安全、监理等进行监督管理；市监察部门应负责监察相关职能部门的行政职责履行情况，查处项目建设过程中的行政违纪行为。
(二)加强对投资商的资信、资质预审。BT的核心在于B(建设)，而B(建设)的重要内容之一在于投资人要有较强的投融资能力。因此，要对投资人的财务状况、银行的资信等级、银行的授信额度等等严格审查。按照通行BT合同惯例，投资人投入项目的自有资金一般不得低于BT合同总价的35%，其余建设资金要提供金融机构出具的中长期贷款承诺函。为有效防止“烂尾工程”的出现，应以项目公司资本金按期足额到位作为BT合同生效条件之一或作为BT合同业主方终止合同的条件之一。如果采取BT总承包运作方式，参加投标的建筑商必须具备相应的施工资质，没有相应资质的建筑商不能参加投标。参加投标的建筑商可以由一方组成，也可以由多方组成，但必须符合《工程建设项目施工招标投标办法》中关于联合体投标的规定。
(三)掌握项目设计与监理的主动权。为最大限度地满足业主方对工程项目的使用要求，业主应掌握确定设计与监理单位的权利。一是通过设计控制造价。施工图纸和设计说明书是编制施工图预算的依据之一，业主须介入施工图预算的编制工作，以有效控制整个工程的建安成本。二是通过监理公司监督工程质量。监理公司在工程建设过程中将对工程进度、质量、投资进行控制，并对设计变更、工程变更、工程开工令的下发等事项都发挥着不可替代的作用，特别是工程成本的控制与工程质量的审查都需要监理方积极的配合，因此作为业主应拥有确认监理公司的权利，并通过建立对监理公司的监督制约机制，充分发挥其监督控制作用，确保对工程的有效监督。
(四)对项目公司工程招标程序及结果的确认。项目公司作为投资建设方，并不具备工程的施工资质。在完全BT模式下，需要开展施工单位和材料设备供应商的招标工作。从项目业主的角度来说，对项目公司的上述工作应拥有监督的权利。同时，业主的一些特殊要求，譬如为保证工程质量而对施工总承包单位资质有特殊要求的，都应反映在项目公司的招标文件中。因此，在BT合同中应约定项目公司事先需将招标文件以及预算控制价报业主同意后方可实施，并且将招标结果报业主备案。施工合同应经业主审核同意后，方可签订。但是业主事先的批准和备案行为，并不免除项目公司对招标过程及结果承担的全部责任。
(五)突出重点加强监管。一是要对BT项目公司的日常资金运用监管。在谈判中，应要求BT项目公司在银行设立工程建设资金专户，并接受业主监管。在项目建设过程中，其专户存款须确保工程款的及时支付，不得用于与BT工程无关的其他任何经济活动。二是要对分包转包进行监管。在BT项目中，工程分包和转包情况比较普遍，是影响项目工程质量的重要风险因素。为避免此类问题的发生，可在招标文件中对项目的分包、转包情况进行详细和明确的约定，禁止随意分包和转包，同时组建监管机构，对工程分包情况进行严格监督。三是加强工程造价监管，由建设、审计等部门对工程施工进行跟踪监督，保证工程质量，控制工程造价。
抄送：市委常委，市人大常委会主任、副主任，副市长，市政协主席、副主席，市人武部部长。
发  ：各镇政府、街道办事处，市政府各部门，市直各单位。
胶州市人民政府办公室             2009年9月14日印发
附件1：
关于  BOT、BT的行政规章和规范性文件
序号
发布日期
发布部门
文件名称
1
1995年1月16日
原对外贸易经济合作部
关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知
2
1995年8月21日
原国家计委、电力部、交通部
关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知
3
1997年4月16日
原国家计委、国家外汇局
境外进行项目融资管理办法
4
2003年2月13日
原建设部
关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见
5
2007年3月22日
胶州市人民政府
胶州市政府投资项目管理暂行办法