影音先锋无极限资源部:《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》作者：任东来 陈伟

简介
      在美国，自然权利是神圣的，社会契约是神圣的，拥有私有财产是神圣的；更不消说，神与对神的信仰是神圣的。这些观念融合在一起，才形成了法律在美国的神圣性。因此，在比较深入地了解美国法律，就必须了美国社会生活的方方面面；反过来也一样，要研究美国的任何一个侧面，都需要了解美国法律。
值得称道的是，本书并没有就法律谈法律，而是用生动的笔触，翔实的资料，描述了法治在美国社会的各个方面从生根到开花的历程。联邦最高法院的25个故事所揭示的，是一以贯之而又不断发展的一种观念，一种精神。美国宪政的酸甜苦辣尽在其中，让读者去细细品味。东来博士要求这部书“溶学术著作的准确性和通俗读物的可读性于一体”，我看这个任务是圆满完成的。
——中国社会科学院美国研究所所长 王缉思

目录
前言：美国联邦最高法院略论
1．保守的美国革命产生了长寿的联邦宪法
2．美国宪政法治的捍卫者：最高法院的九尊护法神
3．美国宪法的英国普通法渊源
4．最高法院至高无上的权力是谁给的？
——马伯里诉麦迪逊案(1803)
5．契约神圣原则与大学自治传统
——达特茅斯学院诉伍德沃德案(1819)
6．联邦至上原则和宪法默许的权力
——马卡洛诉马里兰州案(1819)
7．打破地方保护主义
——吉本斯诉奥格登案(1824)
8．引发美国内战的司法判决
——斯科特诉桑弗特案(1857)
9．总统大还是最高法院大？
——从梅里曼诉讼案到米利根诉讼案
10．从受害者到胜利者：华人官司对美国法律的贡献
——益和诉霍普金斯案(1886)
11．20世纪美国反托拉斯垄断的第一枪
——北方证券公司诉美国案(1904)
12．争取劳工权益的漫漫长路
——有关劳工权益的几个案子
13．当爱国主义碰上宗教和言论自由
——有关国旗致敬和《效忠誓词》的三个案子
14．战时的公众自由和种族
——第二次世界大战期间曰裔美国人被拘留案
15．吹响结束种族隔离制度的号角
——布朗诉托皮卡教育管理委员会案(1954)
16．校园祈祷与“分离之墙”
——恩格尔诉瓦伊塔尔案(1962)
17．“政治棘丛”中的平等选举权
——贝克诉卡尔案(1962)
18．公正审判与对穷人的司法援助
——吉迪恩诉温赖特案(1963)
19．对新闻自由的挑战：诽谤还是舆论监督
——《纽约时报》公司诉萨利文案(1964)
20．不厌其烦的告诫与刑事被告的权利
——米兰达诉亚利桑那州案(1966)
21．选择权与生命权的漫长较量
——罗诉韦德案(1973)
22．“帝王总统”的自我弹劾
——美国诉尼克松案(1974)
23．如今在美国究竟谁歧视谁？
——加州大学董事会诉巴基案(1978)
24．星条旗保护焚烧它的人
——得克萨斯州诉约翰逊案(1989)
25．新闻自由与公正审判的两难抉择
——罗德尼·金诉洛杉矶市警察局案(1992)
26．程序公正与“世纪审判”
——橄榄球明星辛普森涉嫌杀人案(1995)
27．总统难产引发的司法大战
——布什诉戈尔案(2000)
28．美国政府为何总跟微软过不去？
——美国诉微软案(2001)
网络资源和参考书目
附录一：一七七六年七月四曰，大陆会议美利坚十三个联合邦一致通过的宣言
附录二：美利坚合众国宪法
附录三：美国联邦最高法院大法官任命、继承和任期表
附录四：刑事司法程序流程图
附录五：美国联邦法院系统
附录六：美国联邦上诉法院巡回区
附录七：美国联邦最高法院之最、花絮和传统
附录八：全书案例分类目录
图片一、最高法院办公楼
图片二、最高法院大法官“全家福”
后记：一次愉快的精神之旅

　　序言
　　
　　比我年轻得多的老友任东来博士同陈伟等先生合作撰写了这部《美国宪政历程》，命我作序。本来是不想在自己不熟悉的领域发表议论的，因为东来的学识、学历和文笔都在我之上，岂敢“不识抬举”？好在这部书是写给对法律有兴趣的广大读者，而不是写给法学专家的，在此添几句外行话，谅作者和读者不会太见怪。
　　照我的理解，本书的案例中体现出来的法治（rule of law）精神，同我们一般所说的“依法而治”（rule by law），在英文中虽只有一个介词之差，二者的区别却非同小可。“法治”的评语或主体是“法”。宪法作为国家根本大法是至高无上的，任何人凌驾于宪法之上或者任何事被判定为“unconstitutional”（违宪），罪莫大焉！但在“依法而治”中，评语被有意或无意地省略了，即由“谁”来依法治理？这个“谁”与“法”之间，孰大孰小、孰重孰轻就有讲究了，搞得不好，“依法而治”仍然可能变为“人治”。
　　显然，法律本身是不会去治理的，还要有人或机构去解释和执行。在本书列举的美国案例中，一旦事情成为法律问题，法院就是权威，由大法官组成的联邦最高法院就是最高权威。在“Dartmouth college v. Woodward”（1819）中，联邦最高法院的判决既违背了New Hampshire政府的意志，又宣布州议会通过的法律无效，还推翻了该州各级法院的判决，维护了有关私有财产契约的神圣性。这一判决的根据是美国宪法第一条第十款的一项规定，即不得通过任何损害契约义务的法律。在“George W. Bush， et al.， petitioners v. Albert Gore， Jr.， et al.”（2000）中，共和党总统候选人Bush不服Florida最高法院的判决，上诉到联邦最高法院，联邦最高法院的大法官以5票对4票的微弱多数裁定Florida最高法院继续人工计票的决定违宪。我们在这些案例中看到的法治是司法独立的威力，是法大于权、法律程序重于政治结果。
　　当然，正如本书多处提示的，美国法律判决也会受金钱、舆论、政治、法官个人的党派色彩和信仰等多方因素的影响，因此绝非总是公正无私的。但“George W. Bush， et al.， petitioners v. Albert Gore， Jr.， et al.”等案例表明，美国人都认为最终接受法律裁决是天经地义，无论其公正与否。公民对法律的尊重是美国法治的重要基础。本书中引用了法国思想家托克维尔的一段评论：“他们（联邦大法官）的权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律，他们就力大无穷；而如果人民忽视法律，他们就无能为力。”必须强调指出的是，美国人的守法观念同他们的权利观念是一个硬币的两面，缺一不可。权利是受到法律保护的，公民因而也有守法的义务。
　　在公民权利方面更具美国特色的观念是：个人权利不是统治者赐予的，而是与生俱来、不可剥夺的。1776年的《独立宣言》说：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都被他们的造物主赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力系得自被统治者的同意。”这就是说，是上帝创造了人人平等，并赋予他们自然权利。由此可见，美国公民权利的观念至少部份来源于宗教。绝大多数美国人信神，没有听说过哪个美国政治家或法官对每张美元纸币上都印着in god we trust（我们信仰神）表示过异议，所以，“天赋人权”的观念是不容挑战的。
　　《独立宣言》的思想有两个主要来源。一个来源是以约翰。加尔文教义为核心的清教主义信仰。17世纪美国新英格兰清教徒中盛行的盟约观念号召人们，要依照上帝的旨意服从他们的统治者及所在地的法律。同时，在加尔文教义中，如果统治者的行为在某些方面违背了与上帝的盟约，就失去了其权威性，人民就有权利也有义务推翻其统治。
　　Thomas Jefferson起草的《独立宣言》的另一个思想来源是17世纪英国哲学家和政治学家约翰。洛克等人的理论。洛克认为：人们握有对生命、自由、财产的自然权利，这些权利是神所赋予的，因此不能把它们移交给另一个专断的权力；建立政府是为了保障而不是损害这些权利，因而政府也不能不经同意就取得或再分配财产。洛克关于法律的观点是：人们立法不是为了取消自然法或自然权利，而是为了赋予法律在自然状态下所缺少的明晰、精确以及公正的实施。自然权利仍然应当保留，而且制约所有的人，“立法者与他人平等”。《独立宣言》把一般所指的自然权利中的财产权改成了“追求幸福的权利”，但在美国人的心目中，自然权利仍然意味着“生命、自由、财产”，法律首选是为反抗政府滥用权力、保障人们的自然权利而建立的。
　　“社会契约”也是美国法治中不可缺少的一个概念，其中心内容是政府是自由的、具有道德的人们自愿同意的人为产物，不存在天然的政治权威。政府必须同人民订立契约才能取得统治的合法性。社会契约论的理性基础也同基督新教有关，即新教教义中所倡导的个人道德自律、自主责任和义务。1994年11月美国共和党同时在参议院和众议院取得多数席位之后，以纽特。金里奇为首的国会共和党人发表的一篇宣言题目就叫“contract with America”（同美利坚的契约），这篇宣言声称要通过重新缔结同美国人民的契约来恢复人民对国会和政府的信任。
　　在美国，自然权利是神圣的，社会契约是神圣的，拥有私有财产是神圣的，更不消说，神与对神的信仰也是神圣的。这些观念融合在一起，才形成了法律在美国的神圣性。因此，要比较深入地了解美国法律，就必须了解美国社会生活的方方面面；反过来也一样——要研究美国的任何一个侧面，都需要了解美国法律。
　　值得称道的是，本书并没有就法律谈法律，而是用生动的笔触、翔实的资料描述了法治在美国社会的各个方面从生根到开花的历程。联邦最高法院的25个故事所提示的是一以贯之而又不断发展的一种观念、一种精神，美国宪政的酸甜苦辣尽在其中，让读者去细细品味。东来博士要求这部书“熔学术著作的准确性和通俗读物的可读性于一体”，我看这个任务是圆满完成了的。
　　最后，想替作者为本书做个题解，但愿不是画蛇添足。“宪政”一词，《现代汉语词典》（2002年版）的定义是“民主的政治”。手头有一册上海辞书出版社1980年出版的《法学词典》，其中将“宪政运动”释为“争取制订宪法、实行民主政治的运动”，并说“世界上历来的宪政，都是革命成功并有了民主事实之后才实现的”，接着这部词典援引了孙中山为建立民国而提出的“军政、训政、宪政”三阶段。显然，本书“美国宪政历程”中的“宪政”，绝非“立宪政治”或“民主政治”，同孙中山的“宪政”大相径庭，而大体是constitutionalism的意思，即在判例、司法解释、颁布法令中，依据宪法逐步形成一整套法律体系，借以治理国家。从“宪政”的不同定义中，可以体会到中美两国在法律体系和观念上的巨大差距。而正是这种差距，才使本书具有其价值和趣味。
　　这一解释是否正确达意？还请东来博士等方家指教。
　　
　　王辑思  2002年初秋于北京寓所（本文作者为中国社会科学院美国研究所所长、中华美国学会会长）
　　
　　
　　
　　
　　
　　前言

第五章
　　契约神圣原则与大学自治传统——达特茅斯学院诉伍德沃德案（1819）
　　
　　在美国这个法治国家，一个通行的金科玉律就是私有财产不可侵犯。但私有财产的确定和确认需要契约来规范，显然，政府的更替、社会的变动、阶级的冲突都可能影响到契约的有效性。为此，美国宪法第1条第10款特别规定：任何一个州都不得“通过任何公民权利剥夺法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律”。
　　但宪法文本的规定要化为现实生活的法治还有赖于法官们的努力。美国联邦政府成立之初就遇到了一项有关契约的案子——达特茅斯学院诉伍德沃德（Dartmouth college v.Woodward）。而联邦最高法院首席大法官马歇尔对此案的一纸判决不仅维护了契约神圣的原则，也使美国私立大学的发展有了坚强的法律后盾。
　　
　　一、私立学院内讧 政治权力干预在美国东北部的新罕布什尔州（New Hampshire）有一所颇有名气的私立文理学院叫达特茅斯学院（DartmouthCollege），它是美国著名的8所长春藤大学之中的小老弟。该校成立于1769年，那时北美还是英国的殖民地，由当时的英国总督向学院颁发了经国王乔治三世签字的特许状（charter）。根据这一特许状，学院建立了用于募捐的信托基金，设立了管理学院的董事会，它有权补充董事缺额，选任院长。
　　1779年，学院首任院长去世，其子约翰。惠洛克（JohnWheelock）接任。惠洛克也是位革命家，积极投身于华盛顿领导的美国革命，在美国独立战争功勋卓著，退役前是华盛顿摩下大陆军中的一名中校。虽然他打仗有一套，但管理学校则是个地地道道的外行，只能用指挥部队的那一套来管理学院。当时的学校很小，只有文史哲三个教授，惠洛克自己则兼任美国式政治课——神学课的教授。在课堂上，惠洛克完全采取填鸭式教学，整个儿是满堂灌，容不得学生任何质疑和讨论。
　　学院董事会对惠洛克的工作作风和教学风格颇有微辞，但他倚老卖老，我行我素，不仅不虚心接受批评，而且还偷偷散发匿名小册子，攻击董事会滥用学院公款、干涉学院教学。不过，学院董事会亦非等闲之辈，它是由包括联邦国会参议员、众议员和法官在内的8位当地社会贤达组成的。1815年，在调查出惠洛克是匿名小册子作者后，董事会便依据学校章程炒了惠洛克的鱿鱼。
　　但惠洛克不仅不认输，反而来了个“小人先告状”，跑到新罕布什尔州议会控告达特茅斯学院的董事会挪用学院基金资助乡村传教活动，浪费学校公款，干涉学校教学。他认为这些行为足以构成“毁约”，请求州议会设法采取补救措施，为他恢复名誉和地位。显然，惠洛克这样做的目的是想让州政府出面干预学校的内部事务，改变自己在与校董们斗争中的不利地位——因为他是民主共和党人，校董们则是联邦党人，而这时新罕布什尔州的大部份议员和州长都是民主共和党人。
　　州议会遂组成调查小组前去学校考察。校董会利用这一机会向调查小组揭发了惠洛克滥用职权、损害学校利益的种种不当作法，并说明乡村传教工作系经惠洛克本人批准。调查小组正准备把调查结果写成报告交给州议会，州议会却根据惠洛克的一面之词在1816年6月27日通过了一项改变达特茅斯学院性质的法律。
　　
　　二、学院易名 官司乍起新罕布什尔州议会通过的这项法律修改了达特茅斯学院原来的特许状，把学院转为公立大学，由州长威廉。普卢默（WilliamPlumer）和州政府选派的监事会（overseer）管理。普卢默这样作的主要理由是州政府有权决定以何种方式来管理大学，他还批评原来学院自行决定连选连任的体制是贵族专制，违背美国人珍视的民主和自由的原则。
　　对州政府的决定达特茅斯学院的董事会当然不服，他们致函州长，表示不接受新罕布什尔州议会6月27日通过的法律，拒绝采取结束学院的行动，强调任何文教机构都拥有不可侵犯的“权利、特权和财产”。
　　董事会的抗命进一步惹怒了州政府。1816年年底，州议会通过新的法律，对抗命的学院董事会成员和教授每人罚款500美元——这在当时可不是一个小数字。
　　面对州政府的压力，学院的秘书兼司库威廉。伍德沃德（WilliamWardwood）吃不消了，退缩了，他偷偷地带走学院的校印、账本和文件，投奔了新设的公立大学。在伍德沃德拒绝归还这些物品后，学院的董事会向州法院控告伍德沃德非法侵占学院财物，要求他将校印、账本等物归还学院。他们还连带控告新罕布什尔州议会擅订法律，未经正当程序剥夺了他们的财产权，破坏了具有契约（contract）效力的特许状，损害了他们被宪法所保护的契约权利，要求法院宣布州议会6月27日通过的法律无效。
　　但新罕布什尔州的各级法院均站在州政府一边，判原告败诉，其主要的理由是达特茅斯学院非私人财产，而系公共机构（public corporation），即使该校最初系由董事会出资创办的，董事会也不能只为私人利益考虑而把它仅仅看作是私人财产。该校既具有公共性质，加之独立后建立起来的州政府业已继承了原有的英王殖民地的一切权力和责任，作为民意机构的州议会就有权修改原来的特许状，并把它改为公立大学。
　　有州议会和法院判决的撑腰，惠洛克趾高气扬，走马上任，成了新设的达特茅斯大学校长，接管了原来学院的校舍和图书馆。
　　但学院的董事会拒不屈服，苦苦挣扎。他们一方面因陋就简，把教室设在教授的家中，利用社会上的图书馆继续办学，另一方面募集资金，把案子上诉到联邦最高法院。
　　表面看来，这一案子所涉及的是现任的立法机构是否可以改变它所继承的政府给法人的特许状这一小问题，但实际上它是一个非常重要的法律问题，因为契约权力实际上是一种重要的产权，它涉及的是资本主义的核心问题。在首席大法官马歇尔看来，这是一个“大是大非”的问题。
　　
　　三、报效母校 韦伯斯特语惊四座为达特茅斯学院辩护的是它从前的毕业生丹尼尔。韦伯斯特（Daniel Webster）。此公是美国历史上的传奇人物，出身于新罕布什尔一个殷实的农家，从小天资聪明，勤奋好学，1797年考入达特茅斯学院，毕业后研读法律，自学成才，1805年通过考试成为律师。聪明的天资加后天的勤奋，韦伯斯特最终出人头地，成为美国历史上最有名气的辩护律师，仅在最高法院就出庭辩护过168个案子。他“（律）师而优则仕”，1812年年仅30岁就以联邦党人的身份当选为国会众议员，后来又作过联邦参议员和三届美国国务卿，竞选过美国总统，用其滔滔的辩才为国效力。从1812年出道，到1852年去世，在其40年的公职生涯中，不论是在法庭还是在国会，他一生都为维护和巩固美国联邦的统一、完整和权威奔走呼号。
　　韦伯斯特仪表堂堂，讲究形象，因此看上去总是威风凛凛，据说是最高法院出庭律师中最英俊的一位，也是参议院中罕见的美男子。但在私节上，此公的表现却令人垢病：他嗜酒如命，见钱眼开，不见支票不演讲；他时而也钻法律空子搞一些权钱交易，议员公务和律师职业两不耽误、相互促进。因此，在19世纪美国的公众人物中很少有人像他那样靠自己赚那么多的钱的。同时，他挥金如土，入不敷出，终身债务缠身，至死都没有还清。文学家爱默生（R.W.Emerson）曾经生动地概括了韦伯斯特的“生活三原则”：“绝不偿还任何可能逃过的债务；绝不做任何可以拖到明天的事情；绝不做任何能找到别人替自己做的事情。”不过，这些原则主要是对外人，对家人和亲密朋友，他却能放下架子、以诚相待、欢乐相处。显然，韦伯斯特的自私自利也需要亲朋好友的关爱来平衡。
　　达特茅斯学院案是韦伯斯特第10次上最高法院出庭辩护的一个案子，但却是最重要的一次。他当时已在法律界崭露头角，不过没有多少人相信他能够打赢这场官司，连他自己也没有多大的把握，因为在当时，最高法院的7位大法官中有5位是民主共和党人，只有首席大法官马歇尔和大法官华盛顿是联邦党人。韦伯斯特之所以接这个案子，一方面是因为它涉及到法人团体契约权利这一重要问题，更重要的是达特茅斯学院是他的母校，于公于私他都必须尽力而为。为此，他精心准备了辩护词。
　　在1818年3月10日开庭的那天，韦伯斯特从容不迫地开始陈述。他旁征博引，侃侃而谈，从学院特许状的由来，讲到英美普通法中对特许权和契约的保护。这一辩词熔法、理、情于一炉，听（读）起来荡气回肠、感人肺腑。这篇真正的“最佳辩护”成为美国法治史上不朽的名篇：
　　“达特茅斯学院系私人之善业，存在已有半个世纪。学校的特许状由英王乔治三世核发，承认该院为法人（corporation）。对董事会来说，此特许状实为一份契约，因为当初校董会是以创办一所学校为由向英王提出申请的。特许状获准后，校董会便以私人资产和私人名义开办了这所学校。新罕布什尔法院所谓该校既从事公益应属于公众之论纯系标新立异，不能成为理由：试问有谁会指派立法机构去替他管理自己的善业呢？在此之前，又有谁听说过学院、医院或救济院所接受的馈赠居然会变成了对州政府的馈赠呢？由此足以证明新罕布什尔州议会对达特茅斯学院的处理明显构成了侵占行为。
　　根据美国宪法第1条第10款的规定，各州不得制定法律去破坏契约义务。如果宪法不是一纸空文的话，那么，它在这一问题上必然会约束立法机关的权力。即使根据新罕布什尔州宪法的规定，该州亦无权在未经法院审判之前擅自对人民作判决并没收人民的财产。此外，法人的权利应与个人无异，法人的印信、文件和账本等乃是其财产，扣压其印信、文件和账本等无异于侵占其财产。
　　本案绝非通常的普通案件，而是非同寻常。它不是影响到达特茅斯一个学院，而且将影响到全国所有的学院和文教机构。……把这些文教机构置于时刻存在着的党争和变化不定的政见的控制下是一项危险的、极度危险的作法。如果此类特许权可以随时被夺走或损害，那么，财产也可以被剥夺和改变用途。……（这样的话，）所有高尚的灵魂都会离开学校而远去，学校遂成为政治角逐的舞台。“说到这里韦伯斯特停了下来，含着眼泪哽咽地请求道：
　　“达特茅斯学院是个微不足道的教育机构，它的命运操在诸位手中。法官先生，你们可以把它毁掉，但请记住，它正揪着很多人的爱心。对于我来说，当看到母校面临四面楚歌时，就如同看到凯撒在元老院任人宰割。我并非母校的骄傲，但我仿佛听到母校在对我说：你是我的儿子。”
　　韦伯斯特的这番慷慨陈词令在场的所有人为之动容，一片鸦雀无声，连不轻易动感情的马歇尔也热泪盈眶。为了慎重起见，马歇尔决定暂时压制自己的感情，宣布延期判决。
　　州政府方面万万没有想到韦伯斯特会有这么一手，赶忙去巴尔的摩请来当时美国最有名的大律师威廉。平克尼（William Pinkney）。平克尼和被告商量了一个星期，很有把握地说他能够把案子翻过来。
　　第二次开庭已经是一年后的2月2日。平克尼要求重新听证，但马歇尔拒绝了他的要求，并称最高法院已作出判决，以5票赞成、1票反对、1票弃权宣判原告达特茅斯学院获胜。
　　
　　四、法人权利确定 达特茅斯学院枯木逢春由马歇尔代表最高法院撰写的判词把案件分成两个问题：（1）达特茅斯学院的特许状能否看成是联邦宪法所要保护的契约？如果回答是肯定的话，那么，（2）新罕布什尔州议会通过的法律是否构成毁约行为？
　　尽管在此之前的弗莱彻诉培克（Fletcher v.Peck）一案中，马歇尔已根据美国宪法第1条第10款（即著名的保护契约条款ContractClause）宣布个人的财产属于不可被任何法律剥夺的既定权利（vestedright）之一，但在本案中，马歇尔把这一条款进一步延伸到了法人。
　　既然韦伯斯特以达特茅斯学院拥有免于州立法干涉的宪法契约权利为由，马歇尔遂着重分析契约条款和达特茅斯学院法律地位的关系。他发现，学院的特许状就是一份契约，特许状所确立的学院是一个私人团体而非像新罕布什尔州议会所认定的那样是一家公共机构。为此，马歇尔开宗明义指出：
　　“毋庸置疑，本案的种种条件构成了一个契约。向英王申请的特许状是为了建立一个宗教和人文的机构。申请书本身就指出为此目的已有大量捐赠，一旦机构创立，就将转给该机构。特许状获准后，捐赠财产如约转让。可见，完整和合法契约所需之一切要素皆存在于在这一转让中。”
　　针对被告提出的“契约”一词包含了政府和它的公民之间的政治关系，因此为了公众的利益，州议会有权根据形势的变化通过法律的形式来改变契约的观点，马歇尔认为契约不能作如此随意的理解，契约是神圣的，它不会因为美国独立而失效，它保证一个法人存在的永久性。在这里，他对法人（corporation）进行了经典性的论证：
　　“法人是一个人为的、不可分割的、无形的、只能存在于法律的思考中。……作为纯粹是法律的创造物，法人拥有它根据最初的特许状所转让的特权，或有明文规定，或是自其存在之日起附带而来的。此外，它还有能够最好地实现其目标的那些特性。……这其中，最重要的就是它的永久性（immortality），如果还有别的话，便是它的个体性（individuality）。被许多人恒久继承的财产权利可以被看作是同一的，看作是一个单个人的行为。这些特权和特性使一个社团能够管理自己事务，掌握自己财产。……”
　　就这样，通过马歇尔的解释，宪法契约条款所包含的“财产权”包括了法人的权利，这样一来，以后立法机构对法人组织活动的立法调节都有违反契约条款之嫌。而且，马歇尔还强调了契约条款的目的就是“要限制未来立法部门对财产权的违反”，从而确立了一项对未来产生重大影响的宪法解释原则：各种形式的产权，不论是个人的还是法人的，也不管是来自契约还是来自市场，都可以得到宪法契约条款的保护。有的美国学者认为“这极大地扩大了契约条款的涵盖范围”。
　　斯托里（Joseph Story）大法官对马歇尔的看法作了保留。在单独陈述的赞同意见中，他对法人权利作了一定的限制：法人实际上是“在一个特定的名称下由单独的个人联合起来的集合体，它具有组成它的自然人的某些豁免权、特权和能力”。而且，他两度强调：立法机关可以“在法人的特许状中”保留自己的权力，用以“控制或摧毁……某个法人的固有合法权利”。
　　既然学院是私人团体，州议会就不能干涉学院所拥有的绝对权利，特别是财产权和管理权，因为宪法契约条款的目的就是保护私人产权，它不允许各州损害州与学院之间最初契约的义务。只要法人的行为或特许状是州与私人团体间的契约，它就免受立法机关的干涉。马歇尔的这一论断极大地保护了私人团体的独立性。斯托里的陈述多少修正了马歇尔判决的绝对性，他认为立法机关可以保留某些特权（prerogatives），包括在法人特许状中规定保留条款，允许立法机关改变或修正特许状。
　　
　　五、契约神圣 宪政法治保驾护航最高法院的判决，其具体的结果自然是达特茅斯学院获得了新生，由此确定和保证了美国私立学院的独立和自治以及与此密不可分的学术自由。为此，它的校史上写着：“惠洛克建立了学校，但韦伯斯特使它重生。”1901年，达特茅斯学院院长指出：“毫无疑问，在美国这片土地上，如果有哪个教育机构的名字和它的毕业生甚至它的创办者那样密不可分，那就是达特茅斯学院和韦伯斯特这个名字。”
　　达特茅斯学院案的成功，使韦伯斯特成为那个时代“律师界的领袖之一”。他对法律和宪法精密的分析和雄辩的论证显示了律师在那个时代的巨大作用。他震撼人心的辩辞证明了英国功利主义哲学家边沁的一个论断：法律实际上是法官和律师共同创造的。通过他们的司法辩护，律师在塑造法律方面发挥着重要影响。一位美国法律史家写到：“毫不夸张地说，马歇尔时代的律师界对法官思想观念的帮助空前绝后，无与伦比。”美国后来的一位大法官也感慨道：那是“美国律师界辉煌的时期，巨人辈出”。
　　但本案更深远的影响在于，私人团体和民间组织可以像自然人一样获得宪法的保护而免于政府的政治干预。通过把宪法的契约条款用于保护法人权利免受各州的干涉，马歇尔从宪法上极大地限制了各州的权力，结果，不同形式的私人经济和社会活动便拥有了不受各州政策调节和干预的权利。这就鼓励了私有企业、民间组织（如基金会）的蓬勃发展，为19世纪后半叶美国工业化时代的“自由放任”奠定了坚实的法律基础。
　　英国著名法律权威亨利。梅因教授（SirHenry Maine）曾在1885年撰文指出：达特茅斯学院案的判决成为“许多美国大铁路公司成功的基础”。正是它的原则“在现实生活中保证了对经济力量的充份利用，由此取得了开拓北美大陆的成就”。公司法人的财产权得到了契约条款的严格保护，而在当时，宪法中没有其他的条款能够作到这一点。因此，很多法律史家认为这也是对美国商法的一大贡献。他们认为马歇尔在达特茅斯案及其他一些财产案上的判决“促进了商业，塑造了法律使之符合市场的要求和实践，发展了原则性规范，使之能够与商业交往的机制和对财产能动和广泛的使用相一致”。
　　但物极必反，到20世纪初，企业法人以契约神圣权来损害个人特别是劳工基本权利的现象屡见不鲜，日趋严重。时代的变迁，也促使最高法院开始缓慢地对契约权利加以必要的限制。
　　但总的来说，最高法院这一判决使契约神圣性的观念在美国深人人心，契约得到了普遍的尊重。时至今日，每当一个法人团体向政府申请特许状时，有关机构都根据当年斯托里的建议对特许状的内容作一些限制，规定在何种条件下政府有权修改或撤销特许状，作为私人团体与政府协议的一部份。
　　
　　
　　
　　
　　第六章
　　联邦至上原则和宪法默许的权力——马卡洛诉马里兰州案（1819）
　　
　　在1776年发表的《独立宣言》中，北美13个英属殖民地宣布脱离英国独立，成为“独立和自由的国家”，但“美利坚合众国”这个国名却是在1781年3月美国《邦联条例》（Articles of Confederation）生效时才最后定下来的。即便如此，美国仍就是13个独立国家的反英联盟，现代意义上的美国联邦政府是在1787年美国联邦宪法被各州批准以后于1789年4月正式成立的，至此，美国在法律上才成为一个统一和独立的国家。
　　由于独立的各邦（states，也可以说是独立的各国）在先、统一的联邦在后，或者形象地说是先有儿子、后有老子，美国这样一种独特的建国史使州和联邦的关系错综复杂，剪不断理还乱。究竟是联邦政府拥有唯一的主权，还是各州和联邦同时拥有主权？或者说白了，究竟谁大谁小，谁听谁的，便成为美国建国初年争吵不休的问题。在这一背景下，主张加强联邦政府权力的人结成联邦党，主张维护各州的自主地位的人便成为反联邦党人（antifederalist），并组成民主共和党（Democratic-Republican Party，也称杰弗逊共和党[Jeffersonian Republicans]，今天美国民主党的前身）。
　　虽说美国宪法第10条修正案将联邦权限明文列举于宪法之中，并将未列举的剩余权力归属于各州，似乎表明两者分权泾渭分明，井水不犯河水。但是，美国宪法同时也规定联邦国会可以通过“所有必要和适当的法律”来完成宪法对联邦政府的授权，这就为联邦政府权力的扩张孕育了可能性。
　　不过，可能性如果要成为一种现实还需要“助产士”的帮助，在美国，这个把宪法的文本变成现实规范的助产士就是联邦最高法院的大法官们。美国建国初期，他们对马卡洛诉马里兰州（McCulloch v. Maryland）案的审理和判决，部份地理清了联邦与州的关系，确立了法院在解释宪法方面的权威地位。
　　
　　一、税收小事情 原则大问题当年13个“独立和自由的邦”之所以制定宪法、组成联邦，其一个重要原因就是整合内部商业和统一对外贸易。制宪前，各州为了争夺商业利益不断争吵，商战频繁。联邦成立后，各州依然倚老卖老，我行我素，常常以牺牲联邦的利益为代价追求本州的利益。
　　但各州遇到了一个强有力的对手，这就是华盛顿政府的第一任财政部长汉密尔顿。如果说华盛顿的威望和品德巩固了新成立的联邦政府的话，那么，是汉密尔顿的天才维护了联邦政府的顺利运转。他上台后首先承诺偿还联邦政府期间欠下的内外债务，因为它们是“获得自由的代价，美国的信誉曾一再作为对此的保证”，据此，他重建了政府的信用。
　　作为坚定的联邦主义者，汉密尔顿力主仿照英格兰银行模式建立一个美国的中央银行——合众国银行（bank of the United States），存放联邦基金，为兴建跨州的道路和运河等全国性项目提供必要的资金。由于宪法中没有授权国会建立这一银行，国务卿托马斯。杰弗逊和国会领袖詹姆斯。麦迪逊（均为民主共和党人）坚决反对建立银行。1791年年初，美国国会经过激烈辩论后通过了财政部长汉密尔顿提出的《关于建立国家银行的报告》，决定建立第一合众国银行。
　　华盛顿总统在签署这一法案前倾听了支持和反对建立银行的两派意见。他告诉汉密尔顿：除非他能够回答杰弗逊和麦迪逊等人的质疑——即宪法没有授权联邦政府建立中央银行的问题，否则，自己不会签署这一法案。为此，汉密尔顿写下了著名的意见书，提出在宪法中“既有明示的权力，也有默许的权力”，由于政府所管理的事务错综复杂千头万绪，因此宪法所授予政府的权力应该“从宽解释”，根据宪法中“必要和适当”条款，总统为履行宪法赋予的责任，必须有“极大的行动自由”。华盛顿被说服了，遂签署了该法案。
　　第一合众国银行虽然建立了起来，但国会只给了它20年的经营特许状。1811年特许状到期后，民主共和党人控制的国会做一天和尚撞一天钟，不再续发特许状，废了该行。
　　第二年（1812年），美国因为英国在拿破仑战争（1803—1815）中强征美国海员、破坏美国与欧洲大陆的中立贸易、鼓动和联合美国西部印第安人部落反美等原因与英国交恶，爆发了第二次美英战争（1812—1814）。虽然美国勉强打赢了这场战争，但国内经济却因为战争期间的封锁和破坏而困难重重，军费的增加和战债的发行使本来就很脆弱的联邦财政更加混乱不堪。当时，美国市场上合法的货币只有金银两种，金银货币又重又大，携带不便，民众纳税还债时只好选择地方银行发行的纸币。而地方银行鱼龙混杂，管理不善，造成纸币泛滥，信用全无，面值大跌，形同废纸。
　　为了整顿这一混乱的局面，更是为了支付政府欠下的战债，国会的民主共和党人不得不再走联邦党人的老路，在1816年通过了建立第二合众国银行（the second band of the United States）的法案，授予它为期20年的经营特许状。当年最激烈反对建立第一合众国银行的詹姆斯。麦迪逊此时已是美国总统，为形势所迫，他也不得不签署了该法案。
　　第二合众国银行拥有发行纸币、代理国库的职能，但其资本的五分之四为私人所有，主要业务也为私人所控制，因此严格说来不是一个政府银行。
　　第二银行开张营业后，逐步改善了全国混乱的金融秩序，但同时多少也抢了各州州立银行的地盘和生意。后者为此把它视为眼中钉肉中刺，纷纷对它加以限制，其中马里兰州（Maryland）最为积极。为了把联邦银行挤走，马里兰州议会通过了一项税法，规定未经州立法机关核准特许（chartered）的银行，每年必须一次性向马里兰州缴纳15000美元的营业税，或者在其所发出的票据上贴上马里兰州的印花，并据此向州政府纳税，否则不得在马里兰州营业。矛头直接指向了设在该州巴尔的摩市的联邦分行。
　　但该州联邦分行也毫不含糊，主动出击，拒绝交税。1818年春末，根据事先安排，巴尔的摩联邦分行的出纳员詹姆斯。马卡洛（James McCulloch）向分行主任解付了一大批未贴有印花税的钞票，不久，这批钞票开始在巴尔的摩市内流通起来。马里兰州政府遂向州地方法院控告马卡洛违反州税法，法院判马卡洛败诉并罚款100美元。马卡洛在联邦政府的支持下将案子上述到马里兰州的上诉法院，但该院维持原判。
　　
　　二、最高法院接案 宪法新解释出台100美元事小，但州政府是否有权征税却是个原则问题。在马卡洛的要求下，马里兰州的上诉法院要求联邦最高法院下达“错案复审令”（writ of error.这是普通法中上诉人的一项权利，上诉人可以要求下级法院向上级法院送交案卷，请它就该案的法律运用是否得当进行审查），对此案进行复审。而这正是马歇尔（Marshall）法院求之不得的，因为当时社会上不光是关注合众国银行课税是否合乎宪法这个问题，而且对联邦政府所采取的改进国内基础设施的一些项目是否合法也存在忧虑。
　　1819年2月22日，联邦最高法院开庭审理马卡洛诉马里兰州案。凭着直觉，首席大法官马歇尔一眼就看出此案的重要性，不再囿于当事人每方只能聘请2位律师的成规，允许双方各请3位律师。
　　合众国银行搬出了当时的“梦之队”：著名大律师威廉。平克尼（William Pinkney）、联邦政府总检察长威廉。怀特（William Wirt）和刚刚为母校打赢官司的丹尼尔。韦伯斯特（Daniel Webster）。平克尼是美国初期的著名外交家和政治家，出使过英国和俄国，作过联邦总检察长，当过半届参议员。从1815年开始到1822年去世，他是马歇尔法院上最出色的庭辩律师。当时的法院书记员被他的魅力所征服，认为他是“最聪明的人”。就连马歇尔也认为：在推理方面没有人能像平克尼那样“清晰而又透彻”，是他“作为大法官所见过的最了不起的人”。因此，马歇尔在好几个案子中干脆照搬平克尼的辩辞。
　　被告的律师以马里兰州检察长马丁（Luther Martin）为首。马丁也不是一般人物，他虽然是马歇尔的同辈人，但却参加过1787年费城（Philadelphia）的制宪会议，自认为对宪法的本意有着最权威的理解。1778-1805年间他是马里兰州的检察长，1818年他70岁时重新出山，再次成为该州的检察长。作为当时最有名的律师之一，1807年他在马歇尔负责的联邦巡回法院（最高法院大法官同时还兼任联邦巡回法院的法官。到19世纪末，最高法院的工作日益繁重，国会才在1891年通过法律，允许他们不再兼任巡回法院法官，设立专门的巡回法院法官），不顾杰弗逊政府的政治压力和社会舆论的批评，帮助前副总统布尔（Aaron Burr）打赢了“叛国罪”的官司，名噪一时。（为布尔辩护不仅损害了马丁的声誉，而且也让他蒙受经济损失。虽然布尔逃过了联邦巡回法院的定罪，但他同时还面临俄亥俄地方法院对他反政府阴谋的指控，为此马丁为他支付了2万美元的保释金，结果布尔却跑到法国去了，保释金自然没收。打完马卡洛案后，马丁不慎中风，影响了智力，晚年入不敷出，相当凄凉。1822年马里兰州议会特别通过一项决议，呼吁全州律师每人捐献5美元帮助马丁度过困境。但不到一年，1812年又从法国回到美国的布尔此时通过当律师发了一笔财，遂把马丁接到自己纽约的家中作为食客，直到1826年马丁过世。）
　　这场由6位大律师出场的法庭辨论可谓是19世纪最精彩的司法大战。从1819年2月22日到3月3日，围绕着联邦和州的关系、宪法的含义以及抽象的主权理论，双方唇枪舌战，你来我往，辨论了整整九天。
　　利用其他人都不具备的优势——亲身参与过宪法的制订，马丁大谈特谈必须遵从“宪法制定者当时的解释”，而这个解释就是制定者反对“默示的权力”，因此，国会无权建立宪法没有授权的合众国银行。他进一步指出：退一步说，即使国会有权这样作，各州“也可以在自己的版图”内对其行使征税权。他承认：费城会议没有对征税主体得出令人满意的结论，但是，各州在批准讲座宪法时都明确表示了“除了关税以外，州的征税权是绝对没有任何限制的”。为了加强自己的说服力，他甚至找出当年维吉尼亚州批准宪法代表大会的类似观点，而这一观点恰恰就是当时的代表、现在的首席大法官马歇尔提出的。
　　听了马丁的慷慨陈词，马歇尔差点吓出一身冷汗。他告诉自己的法官同事：“我很担心自己在批准宪法的辩论中说过蠢话，还好，它们不像我想象的那么糟。”
　　虽然这次庭辩是马丁律师生涯中最精彩的一次，也丝毫不亚于他的对手，但他还是没能赢得这场官司。3月6日，最高法院以7比0作出判决，推翻了州法院的决定。
　　在判决词中，马歇尔大量地借助于平克尼等原告律师的论据，并借题发挥，阐发了联邦党人对联邦与州关系的看法。在马歇尔看来，此案涉及了三个至关重要的问题：第一，究竟是各州分别拥有主权，还是合众国人民集体拥有主权？第二，国会准许成立联邦银行是否符合宪法？第三，如果符合宪法，马里兰州是否有权对其征税？
　　在第一个问题上，针对马里兰州律师搬用的美国建国之父托马斯。杰弗逊（Thomas Jefferson）提出的“中央政府的权力是由各州委托的，后者才是唯一真正拥有主权的；中央政府权力的行使必须服从于唯一保有最高统治权的各州”的著名论据，马歇尔考察了宪法起源的历史，他指出：美国联邦宪法曾提交给各州人民讨论，并由他们特别选举出来的代表会议批准通过而“获得充份权威”，因此，其结果是联邦“政府直接产生于合众国的人民，并以合众国人民的名义'确认和建立’”。各州的确拥有主权，但是这一主权与联邦的主权发生碰撞时，州的主权必须服从于联邦的主权，因为“联邦政府断然是而且真正是一个属于合众国人民的政府。无论从形式上还是内容上，它都是来源于人民。它的权力是人民赋予的，并直接对人民和为人民的福祉而行使”。这段论述成为美国联邦主权经典性的界定，从根本上动摇了州权至上理论的全部依据。
　　关于第二点，被告又搬用维吉尼亚州1790年对国会通过准许成立第一合众国银行法律的抗议，以及杰弗逊对该法律的批评。他们认为，美国宪法第10条修正案明文规定未授予联邦政府的权力由各州保留，同时各州又有管理商业的权力，而银行便是一种应由州政府管理的商业机构。宪法并没有授权联邦政府建立银行这类法人团体，尽管宪法允许国会通过一切必要的法律来保证宪法所授予的权力，但建立合众国银行并不属于必要的法律之列。1811年以来这类银行不复存在即可证明。
　　对此，马歇尔一方面承认联邦政府只是宪法所规定的权力部门之一，只能行使宪法所授予它的那些权力，但另一方面，他引用汉密尔顿1791年关于建立银行的意见书，并对汉密尔顿的思想进行了强有力的阐述，提出了解释宪法的“默许权力理论”（implied power doctrine）。他注意到，尽管宪法所规定的联邦政府权限中没有建立银行这类法人社团的内容，但与宪法的前身《邦联条例》中邦联所授权力都要“确切表述”不同，它没有排除“附带的或默许的各种权力。”
　　马歇尔进一步认为，联邦政府不是依据一部试图解决一切问题的、包罗万象的法典所建立的，相反，宪法只是给出了联邦政府结构及权力的总纲，列举了其最重要的职责，而它的其他权力则可以“根据这些职责的本质来推导出来”。最后，他得出掷地有声的结论：“我们决不能忘记这是一部需要我们解释的宪法。”
　　从宪法的起源和本质这一前提出发，马歇尔论证了联邦政府建立第二合众国银行的正当性。宪法明确赋予了联邦政府如下的权力：征税、举债、调节商业、建立军队和宣战等。因为这些规定符合国家的根本利益，所以国会应该拥有行使这些权力的具体手段。就本案而言，合众国银行就是一个执行国家财政政策的基本和有效的工具。鉴于宪法的第一条第8款授权联邦政府通过“执行其上述权力所必要和适当的一切法律”（史称“necessary and proper”clause，必要和适当条款），第二合众国银行的建立和存在合乎宪法。
　　最后，对一个州是否可以运用宪法保留给它的征税权来向联邦银行课税这一问题，马歇尔强调：根据宪法第6条的规定，宪法和联邦法律“都是全国的最高法律”（史称“Supremacy Clause”第6条最高条款），国会有关建立合众国银行的法律高于各州的法律。州的征税权虽然重要，但它受制于宪法。一个州不能向它的主权管辖不及的法人主体课税。如果允许一个州对联邦银行课税，那么它也可以向其他联邦机构诸如邮政、铸币、专利、海关和联邦法院课税。这样一来，马歇尔引用韦伯斯特的话说：“州的征税的权力就会演变为毁灭的权力”，各州就可以完全粉碎美国人民在宪法所确定的“政府全部目标”。“这决不是美国人民所希望的。他们无意于让他们的政府依赖于各州。”因此，他的结论是：“各州无权利用征税或其它方式阻滞、妨碍、拖累或以任何方式控制国会为行使已授予联邦政府之权力而制定的合宪法律的实施。”
　　
　　三、联邦是否至上 主权急诊难了马卡洛诉马里兰州案的影响几乎和1803年马伯里诉麦迪逊案一样重大而又深远。 正像马歇尔给同事斯托尼（Joseph Story）大法官的信中所称，如果马里兰州的看法获胜流行，“宪法就会转变成原来的邦联”。
　　通过这一判决，马歇尔提出和实践了解释宪法的“默许权力理论”，并利用这一理论推翻了马里兰州的一项法律（税法）和一项判决。不仅如此，更重要的是，他还解释并实践了宪法第6条的规定（supremacy clause），特别是第1条第8款第17项的“必要和适当条款”。马歇尔认为这一条款出现在列举国会权力的第1条第8款中，而不是出现在限制国会权力的第9款里，这说明它的含义是扩大而非降低国会行使其授权的能力。这就是宪法授予联邦政府的“默许权力”。在判决中，他对此作出了如下的经典表述：
　　“联邦政府虽在其权力方面受到限制，但在其行动范围以内却是至高无上的。”
　　“像所有的人都必须承认的那样，我们也承认政府的权力是有限的，而且这种限制是不能逾越的。但是我们认为，对宪法的正确解释必定允许联邦的立法机构有权自由决定执行宪法授权所需采用的手段，以便使该机构得以按照最有利于人民的方式履行其既定的崇高职责。如果目的是合法的，如果它又是在宪法所规定的范围内，那么，一切手段只要是适当的，只要是明显适合于这一目的，只要从未被禁止过，并且是与宪法的文字和精神相一致，就都是合乎宪法的。”
　　对这一案件的判决在当时就引起了很大的争议，马里兰等州都不服气，它们认为第二合众国银行主要不是一个联邦的机构，而是一个以盈利为目的、外带一些为政府服务功能的商业银行，在它的3500万美元的资本中80％的股份为私人所有，私人股东控制了董事会五分之四的席位。俄亥俄州干脆就不授受判决，照常对合众国银行征税。为了表明对最高法院判决的不满，一位征税官跳过营业所的柜台，直接从合众国银行地方分行的保险柜中“劫走”了10万美元。
　　面对一些法学家有关联邦性质和宪法真谛的非常专业的批评，马歇尔也不得不在报纸上先后以“联邦之友”和“宪法之友”的笔名发表一系列反驳文章，进行论战，为这一决定辩解，进一步阐述他的联邦观和宪法观。
　　倡导州权的人则尤为痛恨马歇尔对美国宪法的“从宽解释”、对“默许权力”的阐述，杰弗逊在私下里甚至鼓励公民反对这个判决。甚至连亲自签署成立《第二合众国银行法》的前总统麦迪逊对马歇尔的判决也有微辞。作为宪法之父之一，麦迪逊对宪法有相当深入的研究，在其总统任期内，他也比较支持最高法院某些有助于加强联邦政府的判决。尽管如此，他相信“把普遍和抽象的原则与这一特定案子交织在一起是不合时宜的”，马歇尔判决的真正危险是“给予任意解释宪法的高度赞许，而这种解释方式看来会打破旨在规定国会具体权力的界标，会取代目的与手段之间明确的联系，会取消国会立法应有的慎重，其结果是无法再对国会加以可行的限制”。
　　在他们的影响下，1820年维吉尼亚议会通过决议，表达他们对马卡洛案“最严正的抗议”，建议成立一个新的法院来决定涉及宪法“这个契约之下各州政府和联邦政府权力”的问题。显然，最高法院的一个判决，马歇尔的雄辩言辞，无法从根本上解决联邦与州复杂的权力关系，特别是南方各州对自己主权根深蒂固的认同问题，只有内战的炮火才最终解决了这个问题。不过，就事论事而言，民主党总统杰克逊（Andrew Jackson）最终替他的民主党前辈报了一箭之仇，1832年，他以违反州权、剥削民众为由否决了国会延长第二合众国银行特许状的法律。
　　麦迪逊表示出的担忧不无道理。后来很多的保守派学者也认为，马歇尔对联邦至上的阐发使国会几乎可以任意立法，联邦机构可以随意管制。马歇尔对宪法的这种广泛解释，使联邦政府可以随着社会的需要根据这一“必要和适当”条款来通过新的法律，从而不断扩大其管理权限。
　　基于对宪法的这种理解和解释，美国政府终于在1912年建立起了永久性的中央银行——美国联邦储备银行系统，而政府对社会经济生活的干预最终在20世纪30年代富兰克林。罗斯福（Franklin D.Roosevelt）“新政”（New Deal）中达到了顶点。此后，美国联邦政府几乎卷入了美国人生活的方方面面，从社会保障到文教事业，从个人自由到集团权益，到处可见政府干预之手。各级政府特别是联邦政府因此日益庞大，臃肿不堪，官僚机构尾大不掉，最终在20世纪80年代出现了倡导“政府不是解决问题的办法，政府本身就是问题”的里根（Reagan）革命。
　　
　　
　　第七章
　　打破地方保护主义——吉本斯诉奥格登案（1824）
　　
　　先有独立的各州，后有统一的联邦，美国这一独特的建国史使各州拥有广泛的权力。
　　各州虽有权管理州内的工商业，但不得不把管理州与州之间的经济活动（美国宪法称之为interstate commerce“州际贸易或州际商务”）权力让渡给联邦政府。根据美国宪法第1条第8款的规定，管理对外贸易、州际贸易和与印第安部落的贸易属于联邦国会的权限。但纸上的规定要化为法律的实践还需要一个过程，而1824年的吉本斯诉奥格登案（Gibbons v.Ogden）为联邦最高法院确定联邦政府州际贸易权提供了绝好的机会。
　　
　　一、狼烟乍起 汽船垄断引发争议要弄清楚这个案件，不能不从大名鼎鼎的汽船发明人罗伯特。富尔顿（Robert Fulton）说起。
　　富尔顿是位爱尔兰裔美国人，沉醉于蒸汽动力船（汽船）的发明，但苦于资金不足，便跑到法国，向当时称雄欧洲大陆的法国皇帝拿破仑一世推销他的发明，寻求拿破仑的资金支持。他告诉拿破仑，他的这项发明将帮助法国控制海洋，从而制服它的老对手英国。但拿破仑有眼无珠，把富尔顿看作是一个美国骗子，根本不相信他会发明出可以使用的汽船。穷途末路之际，富尔顿遇到了一个来自祖国的伯乐——托马斯。杰弗逊（Thomas Jefferson）总统派往法国的外交公使罗伯特。利文斯顿（Robert Livingston），他当时在法国的任务是谈判购买法国控制下的密西西比（Mississippi）的出海口新奥尔良。
　　利文斯顿可非等闲之辈，有钱又有地位，曾经是纽约的第一位大法官，当年华盛顿的首次总统就职典礼就是他主持的。他不仅极具政治头脑，利用拿破仑扩充国库进行战争的需要买下了整个法属路易斯安那，使美国的版图一下子扩大了一倍，而且也有非凡的商业眼光，极有远见地预料到汽船的价值，毅然向富尔顿的发明投资。为了确保收回投资，1801年，他利用关系说服纽约州议会通过法律，给予他和富尔顿在纽约州水域垄断汽船运输的特权。他最主要的理由是这一投资的风险太大了，不如此不足以保证他们的利益回报。
　　经过6年的反复试验，富尔顿的第一艘汽船“克莱门特”号（Clermont）终于下水了。纽约州议会惊喜万分，在1808年又对1801年的特许状作了有利于垄断的修改。它规定，未经利文斯顿和富尔顿的允许，任何汽船都不得进入纽约州水域。如有胆敢闯入者，利文斯顿和富尔顿有权予以扣压。同时，他们又以保护富尔顿发明的汽船的专利为由，把汽船航行的垄断权进一步延长为30年。
　　这种地方保护主义的作法激怒了其他进行汽船试验的航运商人，其中一位深受其害者是新泽西州（New Jersey）商人埃伦。奥格登（Aaron Ogden）。与利文斯顿一样，奥格登也是亦官亦商，独立战争期间是华盛顿麾下大陆军的上校，后又担任一届联邦参议员，故在新泽西州很有影响，1811年他当选为该州州长。在他走马上任前夕，新泽西州议会通过对纽约州的报复性法律，授权该州公民，如果他们的汽船被利文斯顿和富尔顿扣压，他们也可以扣压任何一艘在该州水域的纽约州船只。
　　纽约州则以牙还牙，不甘示弱，在1811年4月通过一项新法律：进入纽约州的外来汽船不仅将被扣压，而且将由该州法院审判。
　　奥格登为官不误经商，他找到一位叫丹尼尔。杜德（Daniel Dodd）的能工巧匠，共同投资建造了一艘改进型汽船“海马”号（Sea Horse），在新泽西州水域风营运。他仿效利文斯顿的作法，说服新泽西州议会授权他和杜德垄断新泽西州水域的汽船营运，其他营运者都要向他申请执照。
　　奥格登这样作的目的不是想从发照中赚钱，而是出于与纽约州斗争的需要。在他的建议下，1814年2月纽约州政府为解决汽船垄断引发的争端召开了一次听证会。此时已不再担任州长的奥格登极力向参加听证的纽约州官员说明：以保护专利为名进行的汽船垄断毫无意义，富尔顿的汽船是对另一位先驱者弗奇（Fitch）发明的改进，而杜德又改进了富尔顿的设计，因此，任何垄断都无法遏制发明创造。尽管听证会的参加者向州议会建议结束给富尔顿的垄断权，但州议会固执己见，强调法律的神圣，拒绝接受听证会的建议。
　　奥格登不仅未能摆平与纽约州的争端，更糟糕的是他后院起火，富尔顿的律师跑到新泽西州议会，要求它撤消授予奥格登的发照权，并称“如不取消这一法律，贵州就将成为毛贼大盗的庇护所”，因为奥格登的所作所为就是试图剽窃富尔顿的劳动成果。奥格登的律师则强调新泽西州有权抵抗这种压迫性的垄断体制，否则该州的公民就会为纽约州所奴役。
　　虽然新泽西州仍然保留了报复纽约州的法律，但奥格登本人的事业却屡遭挫折。先是他所在的政党在州议会选举中失利，接着新议会又在1815年取消了给予奥格登的特许权。内外交困之中，奥格登只好从纽约的利文斯顿那里买下了从其家乡伊丽莎白城到纽约这条航线的垄断经营权，为期十年，以摆脱财政上的困境。由此，他从一个反垄断的斗士褪变成一个垄断者。谁料想，他刚开始经营不久，一位年轻的船主便向他发起了挑战。
　　
　　二、铁心打官司 吉本斯叫板奥格登这位后来者叫汤姆斯。吉本斯（Thomas Gibbons），是位来自乔治亚州（Georgia）的种植园主，富有而又敢于冒险。看到汽船航运有利可图，他便在伊丽莎白城的一个小河口建了一个码头，购买了汽船，请范德比尔特（Cornelius Vanderbilt，他后来成为著名的铁路大王）驾驶，在奥格登的眼皮底下大模大样地经营起到纽约的航运业务来，大抢特抢奥格登的生意。这一做法显然违反奥格登的特许权，当地法院遂判吉本斯侵权，责令他立即停业。吉本斯一气之下闯到奥格登家要和他单挑决斗，奥格登拒绝，反告他私闯民宅，结果吉本斯被罚款8000美元。
　　冷静下来之后，聪明的吉本斯想出了一个变通的办法来应付法院的决定。他开着自己的汽船在新泽西的沿岸接送零星的散客，然后把他们送到伊丽莎白城奥格登的船上。奥格登对这一增加自己客源的作法自然不会反对，但利文斯顿不干，他认为奥格登只能运送伊丽莎白城的客人到纽约，而不能运送来自新泽西其他地方的乘客，而吉本斯的作法等于他直接参与了特许航线的营运。
　　利文斯顿把奥格登和吉本斯两人同时告到法院，指控他们联手损害他的垄断权。法院判奥格登和吉本斯败诉，奥格登继续营运，但吉本斯的生路却断了。
　　吉本斯越想越窝火，便旧案重提，再次与奥格登打起了官司，只不过地点由新泽西的法院改为纽约的法院。虽然吉本斯告的是奥格登，但奥格登的特许权又是从利文斯顿和富尔顿这两个大垄断者那里买来的，因此，实际上涉及的却是可恶的地方保护体制。
　　审理此案的是纽约大法官詹姆斯。康德（James Kent）。此公学识渊博，经验丰富，声望极高，就连联邦最高法院大法官遇到难办的案子都要向他移樽求教，而他的判决书更是律师资格考试的必读书。康德的司法哲学非常保守，那就是法官必须阻止社会对个人权利的压制。对这个案子，他的态度非常明确：利文斯顿和富尔顿的30年特许权是一项神圣的个人产权，必须得到尊重。
　　但吉本斯也念念有词，强调他的船经过合法登记，拥有从事沿海州际贸易执照。而且，根据美国宪法，只有国会才有权管理州际贸易。
　　康德回答说，国会的确拥有州际贸易的管理权，但各州却保有管理州内贸易的全权，所以它有权授予利文斯顿和富尔顿30年垄断权。纽约只是禁止外州汽船的进入而没有禁止其他船只如帆船。吉本斯的执照只是纳税的凭证，而非他自己所称的贸易执照。为此，康德判吉本斯败诉。
　　吉本斯拒不服输，决定把案子上诉到联邦最高法院讨个公道。虽然最高法院已决定在1821年审理此案，但由于程序上的原因，一直拖到1824年才开庭。到那时为止，最高法院还从未就宪法中州际贸易条款作过判决。
　　为了打赢官司，吉本斯找到在达特茅斯学院诉伍德沃德（Dartmouth college v.Woodward）案中名扬四海的丹尼尔。韦伯斯特（Daniel Webster）以及联邦政府检察长威廉。怀特（William Wirt）作原告律师。为预防不测，吉本斯重写了自己的遗嘱，留下一笔4万美元的巨额遗产给他的继承人来继续打这场官司——如果他遇到不测的话。看来，吉本斯是乌龟吃秤砣，铁了心要把官司打下去。
　　奥格登也不含糊，请到了著名大律师威廉。平克尼（William Pinkney）作他的律师。正当大家准备看这两位大律师如何较劲时，平克尼却在接下案子后不久去世。但代替平克尼的厄梅特（Thomas Ernmet）也非等闲之辈，他是来自爱尔兰的移民，在爱尔兰他先是学医行医，后来改行成为律师。他积极参加反对英国对爱尔兰统治的政治斗争，为此坐了4年大牢，出狱的条件是离开爱尔兰，就这样，1804年他经法国来到美国纽约，不久成为纽约的著名律师，1812年成为纽约州的检察长。对他来说，奥格登的事就是纽约州的事，因此，他决心全力以赴打赢这场官司。
　　
　　三、韦伯斯特慷慨陈词 马歇尔妙语破题1824年2月4日最高法院开庭，一场长达5天的智力较量开始了。双方律师使出浑身解数阐明他们对宪法的理解。大法官詹姆斯。韦恩（James Wayne）后来曾评论说：“就律师的辩论所表现出的渊博学识和非凡智慧”而言，没有哪一个案子能够超过吉本斯案。在长达240页的最高法院裁决书中，有186页记载双方律师的精彩辩论。
　　韦伯斯特的陈述相当巧妙，他先对詹姆斯。康德的渊博知识和能力表示敬佩，接下来描述了汽船航运垄断在纽约、康涅迪格和新泽西三州间形成的敌对气氛：它们各自为政，相互报复。这一景象难免令法官们想起宪法通过前美国各州以邻为壑的“商战”。针对康德的主要论点“汽船垄断并没有违反国会的任何禁令或现存法律”，韦伯斯特声称，国会是唯一有权管理州际贸易的机构，它的无所作为是为了让商人可以自由地经商，没有禁令、未制定规则正是管理州际商业的一部份，这不足以证明各州可以各行其是，只为少数人牟利，而康德的立场似乎在暗示州际商业该由州和联邦双重控制，这种强调各州权力的论调“是十分有害和危险的，如果予以接受，无人能知道它止于何处”。这样，韦伯斯特就把问题从商业条款转到了当时流行的联邦与各州共同拥有主权这一至关重要的问题上。
　　韦伯斯特指出，就本案而言，吉本斯已注册从事沿海贸易，如果国会没有要其他的营业执照，这样一个执照就足矣。联邦政府允许他从事州际商业，是州法在限制他。怀特接着补充说，从联邦政府的角度，纽约、康涅迪格和新泽西三个近邻州因汽船垄断“几乎处于战争的边缘，施加善意和公正的干预是最高法院的崇高职责”，他不无危言耸听地警告道：“法官先生们，如果你们不施以友好的援手，根除纽约州播下的无政府的种子，你们将会面对一场内战！”他还进一步解释说：为什么利文斯顿和富尔顿没有向联邦专利机构申请合法的专利权（可以保护14年），而转而向纽约州寻求垄断特许权呢？因为纽约州给了他们更优惠的条件，但这已侵害了其他人的权利，也超越了州权的限度。
　　奥格登的律师则强调必须从严解释联邦宪法，因为宪法第10项修正案明确规定，未授予联邦和未禁止各州行使的权力属于各州。据此，他在康德判决的基础上进一步辩护说：宪法并没有规定航行水域归联邦政府专管而与所在的各州无关，授予汽船航行垄断权就如同修建和管理公路和运河一样，各州有权决定。他还对宪法中的州际商业条款咬文嚼字，认为“商业”（commerce）的含义只是“物物交换”，即贸易，因此，吉本斯所从事的客运业务不在其中，不属于州际贸易。
　　法庭辩论受到广泛的报道，令万众瞩目，成为当时美国的一大热门话题。因为这时，连密西西比河流域的俄亥俄州也效法纽约通过了不允许纽约州船只进入本州的法律，这意味着汽船战将从沿海蔓延到密西西比河。更重要的是，刚刚两年前，当时的门罗（James Monroe）总统否决了国会通过的一项兴建州际公路的法律，而其根据就是宪法对国会授权有限：宪法的“唯一授权是征收与外国贸易的关税，并防止各州间征收关税”。因此，吉本斯案的判决直接关系到对国会权力范围的理解这一至关重要的问题。
　　在原定的判决之日，大家都涌向最高法院，翘首以待，打算聆听首席大法官马歇尔的裁决。但节外生枝，马歇尔在拜访门罗总统时从马车上摔下造成肩膀脱臼，结果只好推迟到3月2日再开庭判决。尽管肩伤未愈，但因事关重大，年近古稀的马歇尔还是颤颤巍巍地宣读了最高法院以7比0作出的判决。
　　一如既往，马歇尔首先确定了解释宪法的两个原则：必须从宪法文字的“自然的含义”（natural sense）来理解宪法；特定的宪法权力范围应该考虑“授予这一权力所要到达的目的”。为此，他首先从“商业一词的含义入手进行分析。
　　马歇尔指出，“商务”一词不仅仅是辩护律师所云的“买卖”或“物品交换”（the interchange of commodities），它更是一种“流通”（intercourse）。它涵盖的是国与国之间、不同国家地区之间所有形式的商业流通，受制于开展这种流通而制定的规定。难以想象这种管理国与国之间的制度将排除所有有关航海的法律。他提醒听众说：宪法中让联邦政府管理外贸，包括航海，是当年美国人民接受这一政府的主要原因。在引用了宪法第1条的第9款——“开往和离开一州的船舶不得被强迫在他州入港、出港或交纳关税”——后，他说：“这些言词直接涉及到航海。”
　　在否定了辩护律师客运不是一种商业后，接下来的问题是，在国会没有立法的情况下，各州是否能够制定各自的管制州际交通（interstate traffic）的法规？如果没有，纽约州是否依然可以把汽船垄断看作是管理其州内事务的一部份？显然，康德法官和辩护律师对后一个问题的回答都是肯定的。
　　在这关键时刻，马歇尔的话音却由于肩伤疼痛而低了下来，听众都涌到前排想听个仔细。
　　马歇尔不紧不慢地解释说：宪法中有关外贸和州际商业条款中的商业显然不完全是一州的内部事务。“在管理对外商业时，国会的权力也不会受到这些州管辖范围的限制。如果不能超越各州的司法管辖界限，国会的权力也就一无是处。美国与外国的贸易也是全美国范围内的贸易。……如果航行开始或止于某一州内的港口，那么，就可以在该州行使国会的权力。”因此，如果国会愿意，它是可以管理汽船运输的。
　　针对国会没有通过具体的管理法律各州就可以自行其是的观点，马歇尔接受了韦伯斯特的说法：在特定场合，国会的无所作为并不是说国会没有权力，最多只能说明它决定不行使这一权力。他进一步指出：国会早在1793年就通过了《沿海航运法》，对从事沿海贸易的船只给予登记和发照，此法虽没有单独提及汽船，但也没有排除，这说明“在国会观念中，汽船和帆船一样可以登记和获得执照”，如果仅仅因为它们是以蒸汽为动力而非以风帆为动力而不允许在特定水域航行进入港口，岂非咄咄怪事？
　　马歇尔借机再次阐明了宪法中的最高条款：“纽约州的法律与国会的法律相冲突，剥夺了国会法律赋予一个公民的权利”，因此，“纽约州的法律必须服从国会的法律……，在任何这类情况下，国会的法律是至高无上的”。
　　但令韦伯斯特遗憾的是，马歇尔没有进一步就州和联邦是否同时拥有主权这个至关重要的问题展开讨论。倒是由托马斯。杰弗逊（Thomas Jefferson）任命的威廉。约翰逊（William Johnson）大法官态度更为明确，他在附议中表示，即使国会没有授予吉本斯沿海贸易的执照，纽约州授予的垄断权也是无效的，因为宪法只授予国会管理州际贸易的权力。
　　
　　四、水域开放 国会管理大权确立马歇尔和最高法院的判决是：纽约州建立汽船垄断的法律与联邦法律相抵触，因此无效，康德法官的判决也自然被推翻。为此，马歇尔深表遗憾。
　　对被告奥格登来说，这项判决令他百感交集。他当年为之奋斗的目标——铲除汽船垄断以他现在的失败这种形式实现了，这无疑是一场悲剧。就其个人而言，他没有丝毫的欣慰，因为他付出了太多。在和吉本斯的官司中，他入不敷出，多亏邻居的帮助才免于因欠债而坐牢的命运。汽船没有了，官位也丢了，他只好在海关谋了一个征税员的小差事，聊度余生。
　　吉本斯案的直接后果非常明显，用当时报纸的话说是“现在水域开放了”（The waters are now free）。另一份报纸描述了汽船乘客的反映是“欣喜若狂”：船票降低了，航线增加了，选择更多了。仅仅一年时间，从纽约到马里兰巴尔的摩的汽船从4艘增加到了43艘。消除了垄断，不仅使各主要河流都有了新开辟的汽船航线，而且，纽约的港口也由于往来船只的猛增而出现了前所未有的繁荣。这再次证明了一个简单的道理：在一个市场经济中，地方保护主义只能带来短暂的好处，长远来看，只有冲破地方保护主义的壁垒贸易才能发展，经济也会随之繁荣。
　　马歇尔对“商业”（commerce）的从宽解释——包括“所有的经济交流和交换”（all business & intercourse），不仅把水域从各州的各自为政中解放出来，而且为美国未来的发展提供了一个自由的空间和牢固的法律保证。此后五年不到，美国的第一辆火车上路了，美国开始了它的蒸汽机时代，它广袤的西部得以迅速而又全面地开发。由于汽船案有例在先，任何看来会妨碍州际交通和货物自由流通的地方法律法规都会被判定违法，地方再也无法为了自己局部的利益而牺牲国家的前途。
　　但这一案件深远的法律意义在于，它大大扩大了联邦的权力。国会管理商业的权力是宪法授予联邦政府最重要的一项权力，如何解释，意义重大。威廉。道格拉斯（William Douglas）大法官就认为，州际贸易条款是联邦政府“广泛权力的源泉”，而正是马歇尔在吉本斯案中的裁决确定了联邦在管理商业方面所拥有的前所未有的广泛权力。这样一来，州际贸易条款成为联邦政府最大的权力来源。
　　进入20世纪后，最高法院进一步扩大了联邦政府管理州际贸易的权限，现代的反托拉斯法（antitrust act，即反垄断法）、劳工法甚至民权法的某些方面都是基于宪法中的州际贸易条款。在保护州际商业的名目下，联邦国会开始承担起广泛的社会和经济责任。从此，不论是空中航线，还是地下的输油、输气管线，或是地面的汽车火车，或是电话、电报、电视和电脑网络，其传递的都是州际贸易的内容，可以在全美畅通无阻，物质、资金、人员和信息得以更广泛和更迅速地自由流动。
　　尽管马歇尔对宪法商务条款做出了有意义的解释，但对这一案件实际上涉及到的一个更为重要的联邦与州的权力问题，马歇尔却回避了。控辩双方的律师都承认，吉本斯案基本上是一个有关“联邦与州双重主权的案子”（concurrent sovereignty case），问题的关键是州把控制州际贸易的权力委托给联邦政府后，而联邦政府尚未行使这一权力时，各州是否还拥有这一权力？
　　韦伯斯特的观点很明确，宪法所列举的国会权力是“独一无二的”（exclusive），国会是否行使这些权力则无关紧要。厄梅特的立场则是，各州的确把某项权力委托给国会，但是，在国会没有采取行动与各州权力发生磨擦并占领这一领域之前，不能排除各州共同（concurrently）行使这一权力。
　　从马歇尔的意见书看，他的立场是：第一，各州可以自由调节州内的商务；第二，国会拥有专有的权力来调节州际贸易；第三，即使国会没有行使这一权力时，各州也没有这个权力。虽然他基本上接受了韦伯斯特的论据，但他回避了在韦伯斯特观点的基础上进一步批评联邦和州双重主权论这一政治上极为敏感的问题，而采取就事论事的态度。因此，它没有解决美国内战前联邦与州之间的主权争论这一重大宪政难题。
　　
　　五、盖棺定论 马歇尔成为美国宪政第一人虽然吉本斯案之后马歇尔又在大法官位置上坐了12年，审理了无数的案件，撰写了许多精彩的判决书，但至此，他在美国宪政史上的地位已经奠定，不可动摇。通过马伯里诉麦迪逊案（Marbury v.Madison）、马卡洛诉马里兰州案（McCulloch v.Maryland）、达特茅斯学院诉伍德沃德案（Dartmouth college v.Woodward）和吉本斯诉奥格登案（Gibbons v.Ogden），马歇尔把纸上宪法的文字变成了生活中实实在在的宪政。律师出身的美国总统詹姆斯。加菲尔德（James A.Garfield）对马歇尔有生动的评论：“他找到的是（宪法）骨架，但却赋予它血肉之躯。”（He found a skeleton，and he clothed it with flesh and blood）
　　马歇尔历史性地加强了最高法院的权威，当之无愧地享有“伟大的首席大法官”（the great chief justice）、“华盛顿之后的第一人”之美誉。在美国对法官历史功绩所作的历次评估中，马歇尔永远是高踞榜首。
　　看到马歇尔为加强新生的美国的法治、特别是联邦政府权威所做出的种种努力和贡献，已经告老还乡的美国第二任总统亚当斯（John Adams）非常开心。在任命马歇尔为首席大法官25年后，他夸耀说：“马歇尔是我送给美国人民的礼物，这是我一生最为自豪的事情。回忆我一生所作的事，没有比这更令我愉快的。”说这话时亚当斯大概忘了他当时并不看好马歇尔，马歇尔只是他的最后的也可以说是临时的选择。因此，有学者称：“马歇尔被任命为首席大法官是那些改变历史进程的巧合之一”。
　　另一个令人难以相信的事实是，这位如此了不起的法官所受的基础教育和法律教育却是如此之少。马歇尔只上过一年的私塾，剩下的时间主要是父亲的耳濡目染，而他父亲所受的教育也极为有限。1779-1780年冬，利用美国独立战争的间隙，马歇尔暂时离开华盛顿的大陆军，到维吉尼亚的威廉-玛莉学院听了不到三个月的法律讲座，期间还坠入情网，在学业恋爱两不误的情况下完成了法律训练。看来，马歇尔的经历证明，至少在19世纪上半叶，经验而不是学历是成为伟大法官的首要条件。
　　充份的政治经验，丰富的生活阅历，“法律速成班”的训练，使马歇尔不像很多法官律师那样拘泥于法律的条条框框，死抠案件的末枝细节，而具有一种高瞻远瞩的战略眼光，一种依法治国的雄心壮志，一种纲举目张的办案能力。一位美国学者非常精辟地概括了马歇尔的司法理念：“在其漫长的法官生涯中，有两个持久不变的概念主导着马歇尔：一是联邦国家的主权，二是私有财产的神圣。”靠着这两个观念，马歇尔坚韧不拨，披荆斩棘，终于把最高法院确立为美国宪法的最终解释者，并利用这一角色为美国的强大奠定了法治的基础。
　　
　　第八章
　　引发美国内战的司法判决——斯科特诉桑弗特案（1857）
　　
　　美国女作家斯托夫人（Harriet E. Beecher Stowe）1851年出版的名著《汤姆叔叔的小屋》（Uncle Tom's Cabin，清末大翻译家林纾把此书意译为《黑奴吁天录》，出版后风靡一时）描述了美国南方黑奴的苦难，揭露了南方奴隶制的野蛮，激发了美国北方废除奴隶制的强大呼声。林肯（Abraham Lincoln）总统称斯托夫人为“酿成一场大战的小妇人”。
　　但实际上，酿成一场大战的并非这位小妇人，而是1857年斯科特诉桑弗特（Scott v. Sandford，1857）这个司法大案。在该案中，美国最高法院裁决黑奴不是美国公民，并以违宪为由废除了旨在限制奴隶制扩张的1820年《密苏里妥协案》。这个判决不仅从宪法高度维护了奴隶制，而且激化了本来已尖锐对立的南北争执，堵塞了以妥协手段解决南方奴隶制问题的道路，对南北战争的爆发起到了推波助澜的恶劣作用。斯科特案不仅被美国学者列为美国宪政史上最糟糕的判例，而且被认为是引发南北战争的一个重要的原因。
　　那么，被尊为镇国之柱的美国最高法院为何会做出这种在今天看来是荒谬绝伦的司法判决呢？被誉为社会良心和公平正义化身的最高法院大法官为何会容忍和保护像奴隶制这样不可思议的邪恶呢？这一切都要从美国宪法中有关奴隶和奴隶制的条款谈起。
　　
　　一、美国宪法暗藏杀机1789年生效的美国宪法是人类历史上第一部成文宪法，后人不无夸张地赞扬它是“上帝作坊的神来之笔”和“人类大脑所能做出的最佳政治设计”。但是，承认奴隶制却是这部宪法的一个致命硬伤。
　　有人可能会说：有没有搞错了啊？如果把1789年宪法从头到尾细读三遍，里面连一个“奴隶”或“奴隶制”这样的字眼儿都找不到，凭啥说这部伟大的法律文献承认奴隶制呢？
　　一点儿不错，在这部宪法中的确找不到“奴隶”或“奴隶制”这样的词汇，那是因为制宪者使用了诸如“劳役或劳动之当事人”、“所有其它人口”这类曲笔。（美国宪法有多种中译本，本文涉及美国宪法条款的引文采用李道揆教授的译文。见李道揆著：《美国政府和美国政治》，北京中国社会科学出版社，1990，附录：《美利坚合众国宪法》，第760、第751─752页。）由此看来，制宪者也不认为奴隶制是什么值得公开夸耀的好东西。
　　在北美大陆，奴隶制的存在和发展比美国立宪建国的历史要早得多，说它根深蒂固、势力强大恐怕一点儿也不夸张。在资本主义起家的原始积累年代，殖民主义、种族主义和资本主义密不可分。对自由、土地和财富的追求，是欧洲移民远涉重洋来到新大陆的主要动机。北美殖民地南部地区气候温暖，土地肥沃，河流流速缓慢，适于大面积灌溉农田，尤其适合种植棉花和烟草。为了追求规模经济效益，南方一些富有的种植园主建立了很多规模巨大的庄园，并大量使用从非洲进口的黑奴充当廉价劳动力，形成了阶级压迫与种族奴役融为一体的南方奴隶制。
　　北美新大陆荒无人烟，原野广袤，土地田产并不稀罕，很多普通南方移民拥有的田产已超过了欧洲旧大陆的财主乡绅。他们急需的是劳动力资源。所以，在南方，移民要靠种田发财致富，就必须拥有一定数量的廉价劳动力，否则田产置得再多也是白搭。这样，不仅那些富甲一方的种植园主，而且包括那些含辛茹苦、略有积蓄的普通南方移民，虽然嘴上念叨着公正仁慈的上帝，但却无法拒绝奴隶劳动带来的巨大利益的诱惑，大量投资金钱购买黑奴。
　　与来源短缺、逃亡较多的白人契约奴相比，从非洲大批进口的黑奴身体强壮，习惯南方炎热气候，熟悉简单农业劳动，人口繁殖率高。而且，他们人生地不熟，语言不通，难以逃亡。从黑奴的文化背景看，当时非洲大陆部落战争频繁，战败一方沦为胜者的奴隶理所当然，加上欧洲殖民者在非洲煽风点火、挑拨战乱，使猎奴战祸连绵不绝，野蛮的奴隶贸易昌盛一时，成为当时非洲和美洲之间一项最主要的买卖。
　　在南方奴隶制形成的同时，反对奴隶制的呼声也随之在北美大地响起。早期来到新大陆北部蛮荒之地的移民中有很多人是逃避专制迫害的清教徒，这些追求自由和正义的白人“政治移民”深受宗教和人性原则影响，从一开始就激烈地反对和排斥奴隶制。此外，北方气候寒冷，土地贫瘠，地理和经济条件不易实行奴隶制，所以奴隶制在北方未能盛行，而是形成了以城镇工商业和小农业为主的经济结构。
　　在独立战争和立宪建国初期，财大气粗的南方种植园主为打天下立下了汗马功劳。开国元勋华盛顿将军就拥有大量黑奴。在殖民地革命的危难之秋，他毅然出任大陆军总司令要职，拒绝领取任何薪俸报酬，无偿地为自由和独立而战。华盛顿麾下很多著名的将领也来自强悍尚武的南方蓄奴州。因此，在建国后的最早五位美国总统中，有四位来自南方蓄奴州弗吉尼亚州，故有“弗吉尼亚王朝”的戏言。由总统任命的最高法院大法官自然也以来自蓄奴州的人选占据多数。据统计，在出席1787年费城制宪会议的55位立宪代表中，有9人是种植园主，有15人是奴隶主，有14人曾任法官，有一半的人是律师，他们对于从宪法高度维护私有财产极为重视。依照当时很多州的法律，奴隶是殖民地居民财产的一部份，而财产是不能被政府任意剥夺的。说白了吧，一帮有钱有势的富人聚在一起吵吵闹闹制定出的一部国家根本大法，一个重要目的就是维护富人的私有财产，他们岂能自挖墙基？
　　想当年，北美新大陆殖民者奋起反抗专制暴政，在《独立宣言》中喊出了“人人生而平等”的口号，但与此同时，包括华盛顿和杰弗逊在内的革命领袖、立宪先贤以及相当多的一部份殖民者却奴役大批黑奴，并且在宪法中对奴隶制予以正式承认和保护，这岂不是一个极大的矛盾吗？
　　说来话长。西方的人权理论和民主制度固然源远流长，但几千年来，人权和民主基本上只是少数贵族和富人享用的奢侈品，穷人、奴隶、妇女从未被包括在内。欧洲旧大陆第三等级资产阶级先富起来之后喊出了“自由、平等、博爱”的口号，北美新大陆殖民者在反抗专制的斗争中举起了“天赋人权”的旗帜。但是，根深蒂固的种族偏见和对财富的强烈贪欲并不是任何正义的口号和善良的愿望所能轻易改变的。美国史学名家霍夫斯塔特（Richard Hofstadter）认为：“私有财产权神圣，个人处置和投资财产的权利，以及在宽广的法律范围内个人的自利与自主（self-interest and self-assertion），自然地演化为一个有益的社会秩序，一直是美国政治理念的主要原则”，与此同时，“美国的传统也强烈地偏好平等主义式的民主，但是，这种民主却是贪欲的民主，而不是博爱的民主”。
　　1776年杰弗逊起草《独立宣言》第一稿时，曾把支持奴隶贸易、将奴隶制强加于北美殖民地列为英王的罪状之一，但因南方州奴隶主的反对而被迫删除。在费城制宪会议期间，北方州反对奴隶制的立宪代表深知，当前面临的严峻任务是建立一个既有足够的权威维护各州共同利益，同时又不损害各州主权和公民权利的联邦政府，而不是废除奴隶制。所以，北方州做出妥协，承认了“一国两制”的局面，换取南方蓄奴州对立宪的支持。同时南方州也做出了一定的让步。
　　1789年宪法中直接涉及到奴隶或奴隶制的条款有5条，间接涉及的条款则有十余项之多，其中最重要的条款有3项，即“五分之三条款”、“奴隶贸易条款”和“逃奴条款”。
　　宪法第1条第2款第3项规定：当按照各州人口比例分配国会众议院的席位和联邦直接税时，一个黑奴等于五分之三的白人“自由民”。既然黑奴是奴隶主的财产，既无人权又无选举权，那为何在决定国会席位时又被认为是“五分之三”的人呢？这种荒谬绝伦的宪法岂不是在搞假民主吗？这里的奥妙在于，当时南方蓄奴州人口的总数在减去黑奴之后远远低于北方州人口总数，而奴隶制在北方各州已经或即将被废除，南方州担心，联邦政府建立后北方自由州将会在按人口比例分配的国会众议院占据优势地位，从而可能通过有损南方州利益的法案。所以，南方州坚持要求将奴隶人口计入自由人口总数之内。最后南北双方达成“五分之三条款”妥协，南方州在获得较多代表权的同时，同意按一个黑奴折合五分之三自由人的比例向联邦政府多交联邦税。
　　宪法第1条第9款第一项规定：在1808年之前，即在宪法生效20年之内，国会不得立法禁止进口奴隶的贸易。这一条款既可以理解为制宪者对奴隶制的让步和承认，但同时也可以被解释为对奴隶制扩张的限制。据此规定，南方州在立宪后可以有20年的时间继续从事奴隶进口贸易。南方奴隶主们估算，20年后南方所需奴隶将可以从国内黑奴的后代中得到补充，所以同意达成妥协。
　　宪法第4条第2款第3项保证：逃亡外州（即非蓄奴州）的黑奴，被抓获后必须物归原主，继续为奴。这一规定使对南方州奴隶制的保护宪法化，也是对自由和人权高调的极大讽刺。
　　另外，依照联邦与州之间的分权原则，凡是宪法未授予联邦政府也未禁止各州使用的权利均归各州行使，这样，决定奴隶制废存的权力完全归属各州，联邦无权干预。保护公民个人权利和自由的《权利法案》被解释为只针对联邦政府但对各州毫无约束力的奇特现象，实际上也与宪法对奴隶制的默认有直接关系。
　　1789年美国宪法的伟大意义和历史地位固然不可低估，但是，这部理应简明扼要、字字珠玑的成文宪法，在奴隶制问题上花费了如此之多的笔墨，实在是令人吃惊。想当年，在制宪过程中，南北双方就奴隶制以及联邦与州之间的权限问题达成了一系列妥协。然而，出乎所有人意料之外的是，这些妥协条款实际上暗藏杀机。后来，它们不仅成为南方奴隶制在立宪建国后继续肆无忌惮地发展和扩张的宪法基础，而且最终成为引发南北分裂和内战的一个深层原因。
　　今天的宪法学家们承认，在立宪建国时美国废除奴隶制度是不可能。制宪先贤无意制定一部千古流芳、万世永存的宪法，也没想要设计一个虚无飘渺、脱离现实的人间理想国，他们当年关注的是对上层统治集团权力的限制和制衡，是对有产阶级私有财产和民主权利的宪法保护。立宪的过程，实际上就是有产阶级中各个利益集团之间在财产和政治利益方面合作与妥协的过程。当年的制宪者本着对历史和现实问题“宜粗不益细”的原则，极为明智地把废除奴隶制的历史难题留给了后人。
　　可是，宪法中涉及奴隶制的一系列妥协条款以及这部文献在很多问题上含糊不清、语焉不详的特点，却使后人陷入了难以解脱的宪法危机，为南北战争的爆发埋下了定时炸弹。
　　
　　二、奴隶制扩张与宪政危机1789年美国宪法确立了“一国两制”、财产权高于人权、州权高于人权、联邦无权干预奴隶制等一系列原则，使奴隶制在美国不仅难以废除，而且还在宪法的保障下继续在南方各州盛行发展。宪法生效时，联邦内共有13个州，其中7个州是已经宣布或即将宣布废除奴隶制的自由州，另外6个州为蓄奴州。
　　应当指出的是，由于宪法的保护，南北双方对最初6个蓄奴州中的奴隶制问题并无争执。引发宪政危机的真正原因，是如何处理奴隶制蔓延扩张到新开拓的疆土上这样一个法无明文的宪政难题。
　　美国独立之后不断向四周扩张疆土，1787年通过与英国谈判得到了位于五大湖区的西北领地（Northwest Territory，包括如今美国的俄亥俄、印第安纳、伊利诺伊、密执安、威斯康星诸州和明尼苏达州东部），1803年从法国购入路易斯安那领地（包括如今美国的阿肯色、密苏里、爱达荷、北达科达、南达科达、内布拉斯加、俄克拉荷马诸州，以及明尼苏达、蒙大拿、怀俄明、科罗拉多和路易斯安那诸州大部或一部），接着又通过战争和强买从墨西哥夺得西南领地（如今得克萨斯、新墨西哥、亚利桑那、加利福尼亚州一带），并且在这些领地上逐步建起新州。谁料想，国势昌盛反而成了争吵分裂的根源，正是在新开拓的联邦领地和新建的州中是否允许存在奴隶制的问题上，南北双方闹得水火不容，剑拔弩张。由于宪法有关奴隶制的规定模棱两可、模糊不清，这就给联邦政府和国会造成了极大困惑，南北阵营只能通过妥协暂时缓解危机。
　　反对奴隶制的阵营认为，宪法中有关奴隶制的妥协条款只是一种缓兵之计，制宪者的最终目标是消灭奴隶制，所以，应当象处理一场火灾一样建立防火墙，只有把奴隶制的罪恶之火隔离在一个有限的区域里防止蔓延，将来才有可能扑灭。基于这一考虑，1789年，联邦国会通过了1787年邦联国会制定的《西北领地法令》，规定在西北领地上新建的州不得实行奴隶制，但允许奴隶主到此地区追捕逃奴。
　　支持奴隶制的阵营认为，制宪者承认了奴隶制的合法性，宪法中的妥协条款是为了保障奴隶制的发展。建国立宪后，南方移民为开拓疆土奋勇当先、浴血奋战，从土著印第安人和墨西哥抢夺了大片土地。在这片广阔天地里，如果只允许北方资本家下山摘桃、创业发财、为所欲为，却唯独不允许南方奴隶主带着奴隶和财产安家立业、拓荒致富，显然于情于理都是极不公正的。这样，延续最初的南北地理分界线，一些新州允许实行奴隶制。
　　从1791年到1819年，一共有9个新州加入联邦，其中4个州以自由州身份加入，5个州以蓄奴州身份加入。到1819年时，联邦内一共有22个州，自由州和蓄奴州同为11个州，双方在参议院的力量势均力敌。
　　但是，这一平衡在1819年遇到挑战。当年2月，位于路易斯安那领地的密苏里州要求以蓄奴州身份加入联邦时，南北双方发生了严重争执。在当时的国会力量对比中，北方因人口增长较快，已经牢固地占据了众议院多数席位。这样，南北双方在参议院保持同等席位便成为维持南北力量均衡的唯一有效机制，无论密苏里州以何种身份加入联邦，都会打破这个均衡。在美国的宪政体制下，由于每一个州在参议院都拥有两个固定席位的宪法条款，使南方奴隶制陷入了一种“不扩张即灭亡”的宪政困境，而北方既无法容忍奴隶制无限制地扩张，也绝不会听任蓄奴州占据参议院多数席位。
　　天无绝人之路。这时，原属马萨诸塞州的缅因地区要求单独加入联邦，此举为解决宪政危机提供了转机。1820年，南北双方达成妥协，国会同意接受缅因以自由州身份加入联邦，接受密苏里州以蓄奴州身份加入联邦，以保持南北阵营在参议院投票权的平衡。为了防止再次发生类似危机，国会决定以北纬36度30分为界，对剩余的尚待建立新州的路易斯安那领地进行划分。此线以南地区允许奴隶制，此线以北地区（密苏里州除外）禁止奴隶制，但允许逃奴法施行。此项法案史称1820年《密苏里妥协案》。
　　可是，《密苏里妥协案》只是暂时缓解了南北双方围绕路易斯安那领地产生的冲突，并没有从根本上解决实质性问题。随着联邦领土的日益扩大和准州像走马灯一般不停地申请加入联邦，南北之间的矛盾冲突一波未平一波又起，仇恨和积怨日益加深，宪政危机愈演愈烈。对此，联邦行政当局焦头烂额、束手无策，国会两院争吵不休、一筹莫展。
　　在此历史背景之下，联邦最高法院1856至1857年期间对斯科特诉桑弗特一案的审理便显得格外引人注目。
　　斯科特（Dred Scott）是一个黑奴，1833年被主人卖给蓄奴州密苏里州的一位名叫艾默森（John Emerson）的军医。1834年至1838年期间，斯科特跟随艾默森先后在自由州伊利诺伊州和威斯康星自由联邦领地（后来建成威斯康星州和明尼苏达州）的军营里居住过4年。1838年，斯科特随从主人重新回到密苏里州。1843年艾默森去世后，根据其遗嘱，斯科特成为主人遗孀艾默森夫人的财产。
　　1846年，在白人废奴团体的帮助下，斯科特向密苏里州地方法院提出申诉，要求获得人身自由。斯科特的律师声称，斯科特曾在伊利诺伊州和威斯康星联邦领地居住过4年，因两地均禁止奴隶制，所以他在两地居住期间的身份应是自由人而非奴隶。根据州际之间相互尊重州法律的原则以及密苏里州“一旦自由，永远自由”的州法，斯科特获得自由人身份之后即使重新回到蓄奴州密苏里州，其自由人身份也不应被剥夺。
　　经过漫长而艰辛的诉讼，斯科特案终于在1856年2月上诉到最高法院。在此期间，艾默森夫人已再嫁，斯科特在法律上被转让给艾默森夫人的弟弟桑弗特（John F.A.Sandford），所以此案史称斯科特诉桑弗特案。
　　可能有人会奇怪，斯科特一介奴隶之身，为什么能够在蓄奴州密苏里州的法院提出法律诉讼，并且成功地把这起诉讼官司一直打到联邦最高法院呢？
　　是这么回事：如果斯科特案发生在原始蓄奴州之一的南卡罗来纳州，那么斯科特的起诉根本就没戏。但是，密苏里州是立宪建国后新建的蓄奴州，有关黑奴的州法不象原始蓄奴州那样野蛮苛刻，黑奴拥有为自己的人身自由上法院喊冤告状的权利。1850年，密苏里州地方法院做出了对斯科特有利的初审判决，使斯科特在法律上暂时具有了密苏里州公民身份。此外，作为艾默森夫人法定代理人的桑弗特是纽约州居民，处理不同州公民的法律纠纷属于联邦法院管辖范围，这样，斯科特案自然可以名正言顺地向联邦最高法院上诉。斯科特的律师则认为，斯科特跟随主人在威斯康星联邦领地的联邦军营里住过两年，由于联邦政府对这一地区拥有管辖权，所以斯科特实际上已具有美国公民身份，向联邦最高法院上诉是顺理成章之事。
　　
　　三、最高法院火上浇油经过长达一年之久的犹豫不定和左右摇摆，1857年3月，联邦最高法院终于以7比2五票之差驳回了斯科特的上诉。主审此案的是年逾80的首席大法官坦尼（Roger B.Taney，1836─1864任职），他亲自执笔撰写法院判决书，从分析制宪者的“原始意图”（Original Intent）入手，对最高法院多数派的立场进行了详尽的解释和辩护。
　　斯科特案判决涉及到三个重大宪政问题：第一，斯科特是否可以被视为美国公民并具备在联邦法院申诉的资格和权利？第二，斯科特从蓄奴州随主人来到自由州或自由联邦领地短暂居住后是否能使他自动获得人身自由？第三，国会是否有权力在联邦领地内禁止奴隶制？
　　对于第一个问题，坦尼法官明确宣布斯科特不是美国公民。
　　坦尼的法律根据是：在立宪建国之前，只有州公民，没有美国公民。当联邦宪法正式生效时，联邦管辖下的各州公民自动成为美国公民。但是，由于黑人只是奴隶主的财产，在宪法生效时不具有州公民资格，所以他们没有自动归化为美国公民。联邦成立之后，将居民归化为州公民属于各州政府的权力，将居民归化为美国公民属于联邦政府的管辖权，州公民已不能再自动成为美国公民。换句话说，过了这个村就没这个店了。尽管立宪建国后一些北方州立法解放黑奴，使获得自由的黑人成为州公民，但由于没赶上联邦宪法生效的好年景，州公民已无法自动成为美国公民。所以，斯科特不具备美国公民身份，不能享有美国公民受联邦宪法保障的公民权利，不具备在联邦法院诉讼的资格。
　　坦尼进一步解释说：黑人的美国公民身份和宪法权利问题根本就没有被制宪者放在心上。制宪者从来就没有把被视为财产的黑人包括在宪法中的“人民”（people）、“公民”（citizens）和《独立宣言》中“人人生而平等”的“人人”（all men）等概念之中，“他们非常清楚地理解他们所使用的语言的涵义，也清楚地知道其他人将会如何理解这种涵义。他们知道，任何文明世界都不会将黑人种族包括在内，也知道黑人种族将根据公意总是被排除在文明政府和国家之外，命中注定要成为奴隶。”
　　应当说，坦尼法官对制宪者忽视黑人公民权利的这番解释基本上合乎历史事实。在当时的历史环境下，即使是猛烈抨击奴隶制的林肯总统也同样漠视黑人的公民地位和宪法权利。林肯虽然从道德上反对奴隶制，但他并不认为黑人可以成为美国社会中拥有宪法权利的平等一员。1858年9月，即斯科特案判决后第二年，林肯公开表示：“我声明，我从来不赞成白种人和黑种人以任何方式获得社会上和政治上的平等。我从不赞成给黑人以投票权。黑人不得成为陪审员，不具备担任公职的资格，不得与白种人通婚。”林肯对黑人的基本观点是：给奴隶以自由，然后将他们送回非洲。
　　实际上，在黑人的美国公民身份问题上最高法院大法官的回旋余地很小。首先，大法官的职责只是解释宪法，可是，在涉及到奴隶和奴隶制的十余处宪法条款中根本就找不到应视黑人为美国公民的法律依据。其次，假设坦尼在判决中承认了黑人的美国公民地位，那么必然会引申出黑人的选举权、陪审团资格、人身保护令特权等一系列宪法问题。在当时奴隶制盛行的南方州，这种判决有可能导致政治灾难和社会动乱，有可能导致南北战争提前开打。所以，指望最高法院能做出一揽子承认黑人是美国公民这种骇世惊俗的判决，显然超出了当时的历史条件。
　　如果坦尼大法官头脑清醒，在判决黑人不是美国公民之后见好就收，终止审理这个百年难案，他有可能作为最高法院历史上最著名的大法官之一而永垂青史。遗憾的是，一意孤行的坦尼沿着歪门邪道一直走了下去，一直走到黑灯瞎火、陷入绝境。
　　对于第二个问题，坦尼大法官明确无误地裁定：斯科特从蓄奴州到了自由州或自由联邦领地短暂居住过后，不能自动获得人身自由。
　　斯科特短暂居住过的伊利诺伊州是根据禁止蓄奴的《西北土地法令》新建的自由州，斯科特的律师认为，这是斯科特应自动获得自由人身份的重要法律依据。针对这一问题，坦尼在判决中认为，当西北土地于1787年归属合众国管辖时，邦联政府徒有虚名，联邦尚未成立，因此，西北土地的真正拥有者是13个原始州，联邦政府成立后通过的联邦法令照理不得损害13个原始州人民的利益。如果黑奴斯科特随主人在伊利诺伊州短暂居住就使他自动拥有自由人身份，那将是对蓄奴州人民利益的严重损害，这显然是不公正也不合法的。
　　坦尼进一步认为，奴隶制和奴隶的人身自由问题是制宪者绝对和无条件地保留给各州管辖的权利，联邦无权过问，因此，斯科特的命运只能由州法院定夺。然而，这种州权至上的观点却不可避免地与1820年《密苏里妥协案》产生了冲突。因为，斯科特短暂居住过的威斯康星联邦领地原是1803年路易斯安那购买领地的一部份，因其位于“密苏里妥协线”（北纬36度30分）以北，所以成为一块禁止奴隶制的联邦自由领地。斯科特的律师认为，这是斯科特应自动获得自由人身份的另一个重要法律依据。
　　这样，就自然地引申出《密苏里妥协案》的合宪性问题。对此，坦尼大法官在判决书中毫不含糊地裁定：根据宪法，国会无权在联邦领地禁止奴隶制，1820年《密苏里妥协案》是一项违宪法案。
　　坦尼论证道：联邦政府是各州人民的代表，在制订对联邦领地的管理法规时，国会不得任意剥夺任何美国公民的合法权利。他引证宪法解释说：“财产权利与个人权利相结合，被宪法第5修正案置于同样地位。它规定，不经正当法律程序，任何人不得被剥夺生命、自由和财产。如果合众国公民未曾违反任何法律，仅仅因他自身或带着他的财产进入合众国的某一特定地域，就被国会法案剥夺自由或财产，那么，这项法案就难以承当正当法律程序的尊称。”据此，坦尼宣布1820年《密苏里妥协案》因违宪而被取消。自马歇尔大法官在半个世纪前就马伯里诉麦迪逊案开天辟地第一次确立了司法部门的司法审查权之后，这是美国最高法院第二次启动司法审查权的尚方宝剑，其目的竟然是从宪法高度维护奴隶制！
　　如果单纯从法律角度看，坦尼大法官对这个问题的判决无可厚非。奴隶制虽然是南方从历史继承下来的一种罪恶制度，但这种制度在立宪建国时得到了宪法的承认和保护。在一个法治社会中，恶法也是法。在宪法文献《联邦党人文集》第10篇，美国宪法之父麦迪逊明确指出：宪法的第一目的就是保护财产权利，就是保障私有财产神圣不可侵犯。因此，如果仅仅因奴隶主携带黑奴在联邦自由领地短暂居住就被自动剥夺拥有“财产”的权利，那实际上与“打土豪、分田地”的政策区别并不太大。
　　但是，如果从政治角度看，坦尼法官的判决荒唐得令人难以置信，它宣告“一国两制”土崩瓦解，奴隶制向联邦领地和新州蔓延扩张名正言顺。这个判决不仅从宪法高度违护了奴隶制，堵塞了以法律手段解决南方奴隶制问题的道路，而且坚定了南方蓄奴州依法捍卫奴隶制的决心，使1861年执政的林肯总统处于“违法乱纪”的被动地位，对南北战争的爆发起到了推波助澜的恶劣作用。因此，斯科特案不仅被美国学者列为美国宪政史上最糟糕的判例，而且被认为是引发南北战争的重要的原因之一。
　　针对斯科特案判决，一位名叫布兰特（William Cullen Bryant）的北方诗人兼编辑义正词严地宣称：“如果联邦最高法院的这项决定成为法律，奴隶制度将不只是蓄奴州所称的特有制度，而是一种联邦制度，是所有州的共同传统和耻辱。……从此以后，联邦政府的管辖权扩展到哪里，锁链和鞭笞也会随之而去。凡是有美国国旗飘扬的地方，就表示那里有罪恶的奴隶制。如果真的如此，星条旗上闪耀的五星和象征晨曦的红霞应该抹去，应该染成黑色，应该绘上皮鞭和镣铐。我们能俯首贴耳地接受这种对宪法的新解释吗？决不！决不！”
　　
　　四、私有产权与奴隶制人们可能会有一个疑问：最高法院大法官标榜不偏不倚，号称公平正义，被誉为宪政法治的捍卫者，那么，在斯科特案中，多数法官们为什么会做出明显偏向南方蓄奴州的荒谬判决呢？
　　一种比较流行的解释是：法律的实质是阶级统治和压迫的工具，所谓公平正义只是小资沙龙里的痴人说梦。在坦尼法院中，来自南方蓄奴州的法官占据了多数席位，首席法官坦尼出身于南方名声显赫、富甲一方的种植园主家庭。因此，奴隶主大法官的阶级地位早已预先决定了他们的司法观念和荒唐判决。
　　这种解释当然很有道理，但令人困惑的是，在1841年著名的美国诉阿米斯达号案（United States v.Amistad，1841）判决中，奴隶主大法官占多数的坦尼法院却以8比1的绝对多数（来自北方州的Henry Baldwin法官投了唯一的反对票）做出了有利黑奴的裁决，使杀死白人船主的黑奴不但被无罪开释，而且还获得了人身自由。坦尼法院对这个案件的判决主要基于两个理由：其一，涉案黑奴不是合法意义上的奴隶，他们的暴动属于反抗劫持、争取自由的自卫行动；其二，此案的初审地点在自由州康涅狄格州，根据宪法，联邦无权干预各州在奴隶制问题上的法律。这个案例说明，仅仅用法律的阶级性来解释斯科特案判决是远远不够的。
　　坦尼法官1777年生于蓄奴州马里兰极有名望的种植园主家庭。由于当时南方仍然残留欧洲旧大陆长子继承权的封建宗法传统，身为次子的坦尼无资格继承祖传的庄园田产，只能从家庭遗产中继承一些黑奴作为金钱补偿。“无田一身轻”的坦尼潜心研读法律，30多岁时已成为名闻遐迩的大律师，并先后出任马里兰州和联邦政府司法部长等要职。1836年，他接替马歇尔出任首席大法官职务。在坦尼任职前期，联邦最高法院的威望和地位稳步上升。
　　坦尼虽然在法律上维护南方奴隶制，但在内心深处他认为奴隶制是一种不道德的制度，应当以渐进性的方式逐步废除。坦尼本人不但无偿解放了自己名下的全部黑奴，而且在金钱上资助那些得到自由后因年高体弱而难以维生的奴隶。这种相当于主动放弃一笔巨额私人财富的举动，无论在当时和现在都堪称令人钦佩。在此问题上，《独立宣言》的起草人、第三任总统杰弗逊相形见绌。此公“人人生而平等”、“禁止奴隶贸易”之类的高调儿喊得比谁都高，但崇高理想从未落实到个人行动上。尽管杰弗逊有意解放黑奴，但由于挥霍无度，负债累累，他不得不卖掉自己的绝大部份黑奴抵债。古往今来，为道德而抛利益，并非凡人甚至伟人都能达到的境界。
　　可是，当做出司法裁决时，“私德”高尚的坦尼却从宪法高度维护奴隶制。作为来自南部的法官，坦尼对南部在联邦中处于“劣等地位”（state of inferiority）的命运深感不安，担心激进的北方废奴运动摧毁南方的社会秩序。坦尼的司法哲学是：根据宪法，究竟是保存还是废除奴隶制是一项完全属于各州的权力，而法官的唯一职责就是遵循制宪者的“原始意图”解释宪法。所以，一项判决即使与法官个人道德观点相冲突，一项裁定即使不够公平正义，也应严格地遵循宪法条款行事。法官不应在裁决中搀杂个人道德观点，不应破坏正当程序、私有产权神圣以及联邦制与州之间的分权制衡原则。如果从单纯的法律角度看，坦尼的观点自有其道理。
　　那么，什么是制宪者的“原始意图”呢？其实，关于奴隶制问题，制宪者自身也是一脑门子浆糊。常言道，法律和制度设计永远是灰色的，社会和民情的生活之树常青。任何人间智慧都不可能设计出万世永存的法律和制度。制宪先贤杰弗逊非常精辟地强调：“美国宪法属于活着的人，不是属于死者。”美国宪法的一个重要特点正是具有弹性和张力，遣词用语模糊宽泛，为后人解释宪法留下了空间。
　　可是，坦尼法官对斯科特案的判决却无视北方州已立法废除奴隶制以及南方州已被迫承认在一部份联邦领地和新州不得实行奴隶制的现实，把本来模棱两可、尚有妥协余地的奴隶制问题“清晰明确”地解释为一种受宪法第5修正案保护的联邦制度，在妥协与原则之间彻底丧失了平衡，最终引发了宪政崩溃、南北开战的极端局面。
　　如果认真分析坦尼法官对斯科特案的判决，人们会注意到，在正当程序、州权至上等理论的背后是私有财产不可侵犯的神圣信条。在南方蓄奴州，土地和黑奴构成了居民私有财产的主要形式，二者缺一不可。另外，奴隶主并非仅占南方白人居民5%左右的“一小撮”，而是占25%左右的“一小片”。（据统计，当时25%的南方白人家庭拥有黑奴，但大多数奴隶主仅拥有4至5名黑奴，只有10%左右的奴隶主拥有20名以上黑奴。）以奴隶主私有产权为核心的奴隶制经济是南方州社会稳定和经济发展的基础。
　　在1787年费城制宪会议期间，南卡罗来纳州长、著名制宪代表拉特利奇（John Rutledge，1789─1790出任联邦最高法院大法官，1795年任首席大法官）明确宣称：“宗教和人性与奴隶贸易问题均不沾边，惟有利益才是所有国家的统治性原则。”拉特利奇关于利益的直言一语道破了南方奴隶制的实质。北方之所以未经暴力就废除了奴隶制，主要是因为实行奴隶制毫无经济效益。南方奴隶主死活不肯放弃奴隶制，甚至不惜与北方兵戎相见，自有其深刻的经济根源。诺贝尔经济奖得主、芝加哥大学经济史教授福格尔（Robert William Fogel）指出：“那些统治南方的奴隶主们，并非死死抱住一种使他们得不到利润、阻碍他们的经济增长以及使自由民和奴隶的收入同样受到压抑的濒临死亡的经济制度。不管奴隶制度对黑人而言是多么沉重的枷锁，它却为自由民创造了相当可观的繁荣。”所以，尽管奴隶制是一种极不道德的罪恶制度，但在巨大的经济利益诱惑下，道德和正义被抛到了九霄云外。实际上，当涉及财产和经济利益问题时，道德与法律的冲突或脱节是一种相当普遍的现象。即使在美国，要求政府官员公布他们的财产、个人收入及其来源以便广大民众监督，这种属于基本道德规范的“阳光”法律也是迟至1978年才由国会正式通过的。
　　一个重要的历史和经济背景是，当年美国南方的奴隶制种植园经济，是与自由贸易、自由市场、私有产权神圣等资本主义金科玉律紧密相联的一种特殊形态的资本主义商品经济。在英国工业革命蓬勃兴起的背景下，美国南方形成了一种主要依靠向英国和北方州大规模出口棉花、烟草等农产品“创汇致富”的出口导向型农业经济。据统计，在1860年，英国棉纺工业所需要的80%的原棉系由美国南方进口。由于国内外市场对棉花需求量急剧增长，南方奴隶制种植园经济一直处于高速发展势头。南北战争前，在对黑奴残酷剥削的基础上，南方州的平均经济增长率和人均年收入增长率均高于北方州。与此同时，黑奴的价格不断上涨。在1800年，一个年轻力壮的黑奴“种田能手”（prime field hand）的价格低于400美元，到1857年时，价格已涨到1500美元，大约相当于2000年的3万美元。在此背景下，南方奴隶主岂能轻言放弃黑奴这种价值昂贵的“私有财产”？
　　应当提到的是，与大英帝国相比，美国当时还是一个“发展中国家”，缺乏鼓吹开放市场、自由贸易等“全球化”高调儿的实力。为了保护尚在起步阶段的北方州民族工业，联邦政府以当时世界各国中最高的关税率筑起了保护性贸易壁垒。可是，这种保护性关税却严重伤害了南方的“外向出口型”经济。一方面，高关税使南方州处于恶劣的国际贸易环境之中，不得不承受欧洲国家报复性高关税的伤害；另一方面，南方州不得不付高价购买从欧洲和北方进口的工业品。这种“富北穷南”的高关税政策，使南方州每年遭受高达数亿美元的巨额经济损失。
　　南方州对联邦政府的保护性关税极为不满，认为这实质上是对南方的勒索和暴政，是南方被迫为北方经济的发展献血。另外，北方对南方的处境毫无同情之心，不但不感恩戴德，反而以道德和正义为由，利用在众议院占据牢固多数的优势，阻挠奴隶制在联邦领地和新州的扩张，甚至暗中充当南方州逃奴的避难所，严重侵犯了南方奴隶主的私有产权。南方政客认为，北方企图以高关税和废奴为手段摧毁南方种植园经济，使南方沦落为北方的廉价原料产地。实际上，南北双方在产业结构、经济利益以及私有产权概念等方面的对立，而非道德和正义的冲突，才是南北阵营在奴隶制和高关税等问题上水火不相容的主要根源。
　　美国南方奴隶制的另一个重要特点，在于奴隶是黑人而且数量众多。在立宪建国之初，黑奴仅有60余万，但在内战前的1860年黑奴人口已高达400万，约占南方总人口40%左右。在南卡罗来纳州和密西西比州，黑奴人口已远远超过了白人。由于担心黑奴造反，南方奴隶主极力维持黑白之间的主奴和贵贱关系，形成一种阶级压迫与种族奴役相互交织的社会结构。（南方白人贫民阶层虽然穷困潦倒，但却是奴隶制的支持者和维护者，其主要原因在于：大奴隶主阶层占据了南方政治和文化的优势地位，而统治阶级的思想总是成为一个社会中占统治地位的思想。另外，正如南方邦联总统戴维斯所言：“由于一个低等种族的存在，每一个白人都变得高贵并提高了社会地位。”）这样，既可以防止黑奴怠工逃亡、造反起义，又能避免心怀不满的白人贫困阶层与黑奴合谋叛乱。南方奴隶主认为，为了维护有产阶级的权势、财富和良好的社会治安，有效地管制庞大的黑奴人口，奴隶制是唯一可行的措施。此外，为了榨取更多的高额利润，在人身奴役性质不变和经济增长的前提下，南方奴隶主在一定程度上改善了黑奴的生活待遇。（据统计，在1860年，黑奴年人均肉类消费量为176磅。相比之下，1890年意大利年人均肉类消费量仅为23磅。但是，仅仅根据营养水平便得出黑奴待遇良好的结论是不正确的。在黑奴人数较多的大种植园，奴隶主监工对黑奴人身压迫的现象比较严重。奴隶主拍卖黑奴的野蛮行径更是造成了无数奴隶家庭生离死别的悲剧。）
　　针对北方州对奴隶制的抨击，南方奴隶主声称：黑奴终身受雇，待遇良好，既无老病之虞，亦无失业之忧，而北方州实行的自由雇佣制实质上只是一种工资奴隶制。北方控诉丧尽天良的南方奴隶主把黑奴像牲畜一样拍卖，南方痛斥唯利是图的北方资本家迫使童工为微薄的工薪每天工作16小时；北方废奴派要求立即废除奴隶制，南方州权派威胁要脱离联邦；北方认为脱离联邦就意味着叛乱和内战，南方声称“另立中央”相当于反抗暴政的第二次独立战争。这样，南北阵营舌剑唇枪，剑拔弩张，决裂有如箭在弦上，一触即发。
　　那么，南北分裂是不是无法避免呢？一种说法是，南北双方利益针锋相对，立场南辕北辙，因此分裂乃是命中注定，内战晚打不如早打；另一种说法是，当时尚有一定妥协余地，因为真打起来对双方都没啥好处。实际上，北方同情南方处境的温和派大有人在，南方州也并非人人都想舞刀弄枪、扯旗造反。内战打响后，密苏里、马里兰等四个边界蓄奴州站到北方阵营一边就是一个极好的证明。有人说，如果把当时南北阵营之中闹得最欢、跳得最高的激进分子全都塞进几辆大篷车，一家伙沉到华盛顿特区市边上的波托马克河里，南北战争至少晚打五年。
　　谁都没想到，在这种特殊历史关头，联邦最高法院不但没起到调节矛盾，缓和冲突的作用，反而扮演了火上浇油的拙劣角色。
　　坦率地说，南方奴隶制问题并不是一个简单的道德或原则问题，而是一个涉及到利益冲突以及复杂的政治、经济、历史和社会原因的问题。所谓法律，在多数情况下只是对已有的习惯、程序的规范化和确认。以奴隶制问题为背景的斯科特案堪称美国宪政史上最棘手的百年难案，即使马歇尔这位“伟大的首席大法官”转世再生，除了高挂“免战牌”或折中平衡之外，恐怕也想不出什么绝妙高招儿。
　　可是，坦尼法官却像唐。吉柯德一样不切实际，轻举妄动，草率地启用司法审查权，试图用司法手段快刀斩乱麻般地解决政治问题，结果反而被判决激起的惊涛骇浪所淹没。
　　
　　五、斯科特案与美国内战斯科特案判决的严重后果是联邦最高法院威信扫地。美国宪政史学者麦克罗斯基（Robert G. McCloskey）写道：“暴风骤雨般的诅咒突然指向最高法院的法官们，他们似乎被此震惊了。他们远远未能熄灭奴隶制引起的争论，反而重新燃起了它的烈焰，并严重威胁到联邦司法部门自身的安全地位……”。另外，“斯科特案判决的失策使最高法院丧失了北方的忠诚。在其历史上，最高法院第一次几乎失去了所有朋友，因为南方好景不长的友谊也只提供了极为冷漠的安慰。”
　　在美国的宪政体制下，联邦最高法院的裁决即是最终裁决，总统和国会都无法改变，唯一可行的办法是经历极为困难的宪法程序，通过宪法修正案的方式否决最高法院的判决。可是，当时参议院内的南北阵营势均力敌，修正案根本通不过参议院这一关。此外，即使参议院通过了，仍需要四分之三州在规定时间内批准方才有效。
　　于是乎，北方各州法院开始公开抵制联邦最高法院的判决，拒不服从联邦命令，使联邦司法部门陷入半瘫痪状态。执法部门也挣一只眼闭一只眼，不再在北方州严格执行逃奴追缉法，从而极大地激化了本来已尖锐对立的南北争执。司法权威的流失和执法部门有法不依的现象堵塞了解决奴隶制问题的和平妥协之道。自立宪建国以来，美国第一次在较大范围内出现了有法律却无人遵循、有宪法却无宪政运作的混乱局面，政治斗争开始走向无序化。
　　在斯科特案荒谬判决的阴影下，北方共和党人痛感南方奴隶制的威胁迫在眉睫，他们积极行动起来，极力争取1860年总统大选的胜利。1858年6月，林肯在接受伊利诺伊州共和党参议员候选人提名时发表了“分裂之屋不能久长”的著名演说。在演说中，林肯用了几乎一半的篇幅指责斯科特案判决，对最高法院的司法权威提出了前所未有的挑战。同年8月至10月，林肯与民主党提名的州参议员候选人道格拉斯（Stephen A.Douglas）就联邦领地的奴隶制问题展开了一系列辩论，朝野轰动，全国瞩目，林肯的声望由此大振。1860年，林肯成为共和党总统候选人。
　　林肯虽然旗帜鲜明地抨击奴隶制的道德基础，但在实际政治行动中他行动谨慎，立场温和。林肯认为：“奴隶制度建立在不公正和有缺陷的政策之上，但是，颁布废止奴隶制度的宣言看来只会增加而不是减少其灾难。”林肯的基本立场是：奴隶制只是一种地方性的制度，不应无限制地向联邦领地和新州扩张，但是，联邦应当维护南方州奴隶主的私有产权，以民主和法治的手段对奴隶主实行渐进性的赎买政策，有偿地逐步废除奴隶制。这种办法虽然保守而缓慢，但与当时南方州的社会习俗和法律制度相适应。
　　尽管林肯具有温和主义的名声，但是，南方州权派仍然把林肯当选总统视为对奴隶制和奴隶主政治权力的排斥和威胁。其中一个重要原因与宪法赋予总统的联邦法官任命权有关。当时，坦尼等几位来自南方州的大法官都已七老八十、风烛残年，林肯如果当选，他将有机会改变最高法院的组成，从而威胁到南方占优势的最后一个联邦权力部门。因此，1860年总统选举之前，南方州权派就放风威胁说，如果林肯获胜南方就将脱离联邦。
　　在美国宪政史上，已加入联邦的州是否可以宣布脱离是一个法无明文的宪政难题。美国开国先贤以天赋人权和社会契约为旗帜鼓吹革命和独立，在乡镇自治和各州分治的基础上建立了共和制的统一联邦。在这种联邦体制中，由于州权强大以及自由和分治的不可侵犯，当联邦政府无法“一碗水端平”时，很容易出现“闹独立”的乱子。
　　在1812─1814年美英战争期间，北方新英格兰五州（即马萨诸塞、康涅狄格、新罕布什尔、弗蒙特和罗德岛州）因与英国有较多商业关系，对联邦政府中南方鹰派的对外扩张政策极为不满。1814年12月，新英格兰五州选出代表在康涅狄格州密谋，他们强烈谴责联邦的好战政策，反对联邦向新英格兰各州增加税收，有些激进派甚至主张退出联邦。只是由于几周后战争突然胜利结束，北方五州退出联邦一事才不了了之。
　　1831年，由于被南方人称为“可恶税率”的《1828年关税法》严重伤害南方利益，来自南卡罗莱纳州的副总统卡尔霍恩（John C.Calhoun）宣称，宪法只是各州之间的契约，当联邦与州之间就涉及州的根本利益发生冲突时，各州有权宣布联邦法律无效。在卡尔霍恩看来，这正是《独立宣言》中关于政府的权力源于被统治者的同意、人民有权改变或废除侵犯人民利益的政府的思想。在此极端理论的鼓动下，1832年11月南卡州议会召开全州大会并通过《联邦法令废止权公告》，声称如果联邦政府强制施行关税法，南卡州将考虑退出联邦。当时的美国总统安德鲁。杰克逊（Andrew Jackson，任期1829─1837）是一位战争英雄出身、脾气火爆的彪悍军人，在1815年1月新奥尔良战役（1812年美英战争的最后一战），军衔为少将的杰克逊率部大破英军，威名远扬，由此踏上通向总统宝座之路。此公虽然来自南方田纳西州，但在维护联邦统一的大事上他立场坚定，态度强硬。面对南卡州的挑战，杰克逊一怒之下要求国会授予用兵执法权，并下令调动精锐的联邦陆、海军部队，威胁要绞死卡尔霍恩。后经多方调解，双方都做出了让步，联邦政府同意降低关税，南卡州不再硬抗，卡尔霍恩辞职后当选州参议员，成为美国历史上第一位辞职的副总统。
　　杰克逊总统退休后，南方州权派的分裂行动与日俱增、肆无忌惮。在他们眼中，林肯没有统军打仗的军旅经验，两年前连州参议员都没选上，只是个微不足道的三流小律师。在1860年总统大选中，普选票总数约为四百六十万张，林肯得票不到二百万张，显然将是一个毫无作为的弱势总统。另外，由于选举团制度的影响，1860年选举成为美国历史上最具地区性色彩的一次选举。（在自由州，林肯获得1，838，347张普选票，其他几位候选人一共获得1，572，637张普选票，林肯得票率约为53%.可是，根据“赢者通吃”规则，在自由州183张选举人票中，林肯赢得了除新泽西州之外的180张，超过了全国选举人票的半数。在蓄奴州，林肯只获得微不足道的26，388张普选票，其它几位候选人一共得到1，248，520张普选票，林肯得票率约为0.02%.这样，林肯没得到一张蓄奴州的选举人票。可是，其它几位候选人在蓄奴州和新泽西州赢得的选举人票，总共只有123张。南方由于人口少，缺乏足够的选举人票，所以在大选中处于不利境地。在1860年选举中，林肯实际上是一位由略多于半数的北方州选民选出的总统。）林肯在南方州只得到0.02%的普选票，这一投票结果几乎相当于南方居民全民公决的独立宣言。这样，当宪政民主妨碍自由分治时，南方政客公然抵制民主选举结果，林肯当选后，南部七个州宣布退出联邦，不久又有四个州相继加入南方邦联。
　　历史证明，南方州权派低估了林肯为维护联邦完整不惜一战的决心。1861年3月，林肯发表总统就职演说时表示：“我无意直接或间接地在蓄奴州干涉奴隶制，我相信我没有合法的权力，而且我也不想那样做。”但是，林肯坚决反对南部退出联邦的举动，他强调：“从宪法和法律角度看，联邦是不可分解的。”在演说中，林肯还间接地批评了最高法院对斯科特案的判决，他指出：“如果在事关全体美国人民的至关重要的问题上政府的政策受最高法院判决的永久束缚，那么，这些涉及个人争议的普通案件的司法判决一经作出，人民将停止成为自己的主人，实际上把自己政府的权力拱手交给这个显赫的法院。”
　　面对南北分裂的现实，林肯作出了用战争维护联邦的最后决定。实际上，由于联邦宪法对各州能否退出联邦这个问题语蔫不详，北方用兵的战争行为并没有坚实的宪法基础。可是，如果联邦政府坐视一州脱离联邦，今后便无法阻止另一州同样行动。要是南方十一州可以退出联邦，自愿组成邦联，那么剩下的北方各州仍然可能继续分裂，北美大陆最后可能会出现一群相互妒嫉、自相残杀的小国，有如拉美大陆。所以，林肯除了维护统一、反击分裂之外别无选择。
　　南北战争打响后，林肯总统当机立断，独断专行，不仅扩大了于法无据的总统战争权力，而且还下令在部份地区中止公民人身保护令特权，对来自坦尼大法官“违宪”的指控不屑一顾。但是，在解放黑奴问题上林肯一直彷徨动摇、犹豫不决，其中一个重要顾虑就是与宪法程序有关的私有产权问题。鉴于美国宪法严禁政府在没有正当法律程序的条件下剥夺公民财产，林肯无意也无权解放黑奴。北方大规模用兵的目的仅仅是维护国家统一，与解放黑奴、自由人权之类的道德高调毫不相干。1862年8月22日，在给《纽约论坛报》编辑格瑞莱（Horace Greeley）的信中林肯写道：“我的最高目标是拯救联邦，既不是保存奴隶制度，亦非摧毁奴隶制度。如果不解放一个奴隶就能保存联邦，我就一个不放；如果解放全部奴隶就能保存联邦，我就全部解放；如果解放一部份奴隶不解放其他奴隶就能保存联邦，我也照办。”
　　可是，战争形势的恶化迫使林肯改变了立场。内战初期，南军指挥有方，训练有素，斗志旺盛，以一当十，以弱胜强。联邦虽然在人口、军事力量以及经济实力和工业水平方面皆占绝对优势，但联邦军队指挥混乱，训练不佳，一败再败，溃不成军，首都华盛顿特区几乎不保。另外，尽管90%的南方白人青壮年赴前方打仗，但后方的400万黑奴并没有借机叛乱造反，奴隶制经济仍然照常运作。由于战争旷日持久，日趋残酷，北方对获胜开始感到绝望。英、法、西班牙等欧洲列强对美国内战幸灾乐祸，乐意看到出现“两个美国”的局面，甚至蠢蠢欲动，伺机干涉。
　　面对这种要么改变战略要么失去战争的困境，林肯从“军事上的必要性”（Military Necessity）考虑，终于下定决心，于1863年1月正式颁布《解放黑奴宣言》。联邦采取这一措施，既可以摧毁南方的战争意志和战争潜力，又可以打出为自由和正义而战的旗帜，使欧洲列强难以借机干涉。林肯总统宣布，在那些仍然与联邦军队对抗的南方地区，所有黑奴立即获得自由，自由黑人可以参加联邦军队，为维护联邦统一而战。但是，对于已处于联邦军队控制之下的南方地区和忠于联邦的四个边界蓄奴州中的黑奴的自由问题，宣言中只字未提。换句话说，当林肯公布解放宣言时，实际上连一个黑奴也没解放，这个宣言只是一张有待兑现的支票。南方奴隶制的彻底崩溃只是后来北方取得内战胜利的一个副产品。
　　值得注意的是，就是这样一个保守的文献，林肯总统仍然作了技术处理。为了避免联邦最高法院可能的干预，他非常技巧地以战时军事措施的形式发布解放奴隶宣言。精通法律的林肯总统实际上是钻了一个法律空子，其中的奥秘是，联邦最高法院即使拥有司法审查权这柄尚方宝剑，它也不大可能宣布总统兼美军总司令在战争期间发布的军事措施违宪。
　　林肯发布解放奴隶宣言后，南方邦联阵脚大乱。但南军仍然拼死抵抗，联邦军队每前进一步都要付出巨大代价，战争又打了两年多。为了赢得战争胜利，号称自由正义、为解放黑奴而战的联邦军队攻入南方后开始实行极为残酷的总体战。联邦军队指挥官谢尔曼（William T.Sherman）宣称：“我们不仅攻击敌对军队，也攻击敌对人民，我们要让南方的老人和青年、穷汉和富翁都体验到战争的严酷可怕”，“要让南方未来的几代人不敢诉诸于战争”。在他的指挥下，联邦军队不仅摧毁农田、桥梁、道路，而且焚烧城镇、农庄、民宅，破坏一切可以破坏的民用目标，在南方杀出了一条令人胆颤心惊的毁灭之路，南方邦联首都、弗吉尼亚州首府里士满（Richmond）以及亚特兰大（Atlanta）等南方大城市都成为一片焦土。一些历史学家认为，谢尔曼将军的做法开了20世纪战争中“焦土政策”的先河。
　　破坏最严重的是南方邦联总统戴维斯（Jefferson Davis）家乡所在的密西西比州。内战之前，该州在全美富裕榜上名列第五。内战期间，该州60%的白人青壮年战死疆场，90%的城镇和种植园化为灰烬，奴隶主丧失了价值数亿美元的43万7千名奴隶，私有财产损失殆尽。战后，密西西比州不仅在全美最贫困的州中名列第一，而且这种贫困状况一直持续了一个世纪。（〔美〕尼尔。R.彼尔斯著、中国社会科学院美国研究室编译室译、董乐山校：《美国志》，北京中国社会科学出版社，1987，下册，第635─636页。）
　　当南方重建（1865─1877）结束、联邦军队撤出之后，南方各州出现白人种族主义者针对黑人的大规模暴力活动，其中尤以密西西比州最为暴虐凶残，该州被三K党徒私刑杀害的黑人数量最多。在南方，大多数获得自由的黑人处于“除了自由便一无所有”（nothing but freedom）的困境，经济贫困、政治无权、文化落后的状况并无根本改善。南方白人继续用内战之前为奴隶制辩护的那些歪理为施行种族隔离制度辩护。1896年，在著名的普莱西诉弗格森案（Plessy v. Ferguson， 1896）中，美国最高法院确立了“隔离但平等”原则，承认了南方种族隔离制度的合宪性。为了争取法律上的平等地位，南方黑人继续艰难地斗争了一百多年。
　　在其名著《未经同意或契约：美洲奴隶制的兴衰》中，福格尔教授谈到，美国通过南北战争解放奴隶的做法没有尊重奴隶主的私有产权，相比之下，英国议会1833年通过《废奴法案》，在西印度洋群岛殖民地解放奴隶时尊重了私有产权原则，用巨额金钱补偿了奴隶主的损失。那么，美国的暴力废奴方式是否合理呢？福盖尔教授认为，如果南方如愿以偿地脱离联邦、建立以奴隶制为基础的贵族民主邦联，将有可能利用取消关税壁垒后获得的巨额利润建立世界第一流的海军和强大的陆军，轻而易举地将其势力范围扩张到古巴等南美国家，逆转英国对巴西施加的废奴压力，这样一来，不仅奴隶要遭受到更长时间的奴役，而且将会使世界各国的废奴运动和欧洲国家人民的民主斗争遭受挫折。反之，南北战争以正义的炮火摧毁奴隶制，战后没有用金钱补偿奴隶主，极大地鼓舞了世界范围内下层民众争取民主权利的斗争。换言之，从世界历史角度看，美国的废奴方式有其历史正义性和合理性。
　　在南北战争的隆隆炮声中，1864年10月，87岁高龄的坦尼大法官在任内去世，晚境颇为凄凉。联邦政府行政部门的高级官员对斯科特案判决余怒未消，拒绝出席坦尼的葬礼。实际上，北方共和党人一直盼着坦尼快点儿断气，好把首席大法官的重要位置早点腾出来。1864年12月，林肯任命内阁财政部长、共和党人蔡斯（Salmon P.Chase，1864─1873任职）出任最高法院首席大法官。
　　南北战争结束后，为了从法律上废除奴隶制，1865年12月联邦国会和各州批准了宪法第13条修正案。它规定：在合众国内受合众国管辖的任何地方，奴隶制和强制劳役都不得存在。这回修宪者不再使用隐晦词汇，在修正案中清晰明确地使用了“奴隶制”（slavery）这个英文词汇，与当年制宪者在奴隶制问题上模棱两可、含糊不清的遣词用语风格大相径庭。
　　1868年，为了解决黑人的美国公民身份问题，保障黑人的联邦宪法权利，美国国会和各州批准通过了宪法第14修正案。它规定：所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人都是合众国的和他们居住的州的公民。如今美国联邦移民法中关于公民国籍的“出生地”原则，实际上是针对1857年斯科特案对黑人公民身份不公正裁决的问题而确立的。
　　第14条修正案还规定：任何一州都不得制订或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；州在其管辖范围内不能拒绝给予任何人以平等的法律保护。这些条款和原则的确立扩大了联邦政府对公民权利的保护范围，标志着州政府也必须遵守《权利法案》（宪法前十条修正案）这一宪政原则的开始。在此之后，如果州公民认为自己的个人权利和自由遭受侵犯，便可以按法律程序把官司一直打到联邦最高法院。
　　这样，经过五年空前惨烈的血腥内战，60多万白人士兵死亡，无数城镇和种植园化为灰烬，再加上挟胜利余威通过的第13、第14两条宪法修正案，斯科特案裁决终于被彻底推翻。1869年，蔡斯大法官在得克萨斯州诉怀特案（Texas v.White，1869）中宣布：联邦宪法的采纳是“为了建立一个更完美的联盟”，根据联邦宪法建立的共和制联邦是“牢不可破的”（indestructible）。
　　
　　六、历史教训影响深远斯科特案是美国最高法院历史上的一场恶梦。1939年出任大法官的哈佛法学院教授法兰克福特（Felix Frankfurter， 1939─1962任职）曾回忆说，当年他和其他大法官心照不宣，“从来不提斯科特案判决这码事，就像那些儿子被绞死的家庭从来不提绳索和绞架一样”。直到20世纪60年代后，这种家丑不可外扬的情况才有所改变。如今，当来自全美和世界各地的旅游者参观美国最高法院时，通常是先观看一部长度约10分钟左右的录像短片，介绍最高法院历史，其中特别提到1857年斯科特案判决的重大失误，自扬家丑，警告世人。
　　在南北战争之前复杂微妙的局势中，斯科特案判决宣布奴隶制向联邦领地和新州扩张名正言顺，这就为南方奴隶主拒不接受“一国两制”提供了法理基础，导致“一国两制”土崩瓦解。由于北方州对此判决的强烈批评和抵制极大地损害了联邦司法部门的权威，这样，经过宪政程序虽然得出了结果，但却因荒谬不堪而得不到遵守和执行，经调解又不见效，致使民主制度的功能完全失效，解决矛盾只得诉之其它手段，包括使用武力。换言之，并非世界上的一切矛盾都可以通过宪政程序得到解决，即使被奉为宪政民主典范的美国，当年也不得不为国家统一的重大原则问题杀得血流成河。
　　斯科特案告诫后人，最高法院大法官并非圣贤，而是有不同政治倾向和利益背景的人，他们大多是由历届总统从自己党派挑选出来的。大法官不仅会犯错误，而且由于特殊的地位，其错误所造成的影响往往是致命的。
　　二百多年以来，后人一直对马歇尔大法官1803年马伯里诉麦迪逊案的经典性判决赞不绝口、津津乐道，但历史证明，制度设计和创新并不是万能的，司法审查制度实际上是一柄锋利的双刃宝剑。如果最高法院多数派高瞻远瞩、与时俱进、顺应历史潮流，他们的司法判决通常能起到促进社会进步的作用；反之，如果最高法院多数派老朽昏愦、抱残守缺、逆时代潮流而动，他们的判决有可能引发巨大的政治动乱和社会灾难。
　　于斯科特案的沉痛教训，此后一百多年来，最高法院在介入重大政治问题时一直瞻前顾后，谨小慎微，如履薄冰，如临深渊。对于这种“高处不胜寒”的处境，霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes， Jr.， 1902─1932任职）曾形象地比喻说：最高法院表面上风平浪静，其实那只是处于风暴眼（storm center）之中的一种暂时的、虚假的平静。实际上，最高法院的判决稍有闪失，排山倒海般的政治风暴随时有可能呼啸而来。休斯大法官（Charles Evens Hughes， 1910─1916任大法官，1930─1941任首席大法官）任职最高法院前，1907年在纽约州的一次演讲中说：“我们生活在宪法之下，但这部宪法是什么意思却是法官们说了算。”可是，当休斯本人身在其位体会到“法官们说了算”的巨大责任和沉重压力后，他叫苦不迭地说：“我是多么讨厌写判决书啊！我宁愿出庭辩护，让别人去承担做出司法裁决的责任吧！”
　　美国最高法院虽然拥有至高无上的司法审查权，但司法部门既无钱又无剑，归根结底，它的权威建立在民众对法院公正审判和裁决的信任之上。换句话说，一项司法判决是否能够得到尊重和执行，在相当程度上仍然取决于这一判决本身是否基本公正，取决于政府行政部门以及社会各主要利益集团对司法判决的接受和服从程度，取决于社会和民众是否广泛地相信政府必须依法按照法院的判决行事。如果没有认同和影响整个国家和民族的基本立国精神，如果没有在长期的宪政运作过程中形成的法治传统以及民众对司法权威的服从，如果没有政府行政部门对法院判决的坚决执行，司法审查制度很可能只是形如虚设。
　　南北战争之前，美国并不是一个现代意义上统一主权的国家，联邦在某种意义上只是各州之间的契约和自愿组合。应当说，是南北战争和林肯创造了一个新美国，创造了一个统一主权、统一政治制度和统一立国精神的崭新国家，为美国在20世纪成为世界头号强国奠定了基础。内战后通过的宪法第14条修正案标志着二元联邦主义终结的开始，对美国宪政法治的发展产生了深远的影响，使宪政法治和三权分立与制衡原则在美国社会进一步深入人心，形成了法治得以维系的坚实的宪政文化基础。
　　20世纪30年代新政时期，由于被称为“九老院”的最高法院屡次否决新政立法，罗斯福总统恼羞成怒，试图以行政权冲击司法权，提出了改组最高法院的计划。但这种激进的改革计划遭到国会参众两院的强烈反对，因为改组最高法院将有可能对宪政法治造成极坏后果，使宪法沦为执法和立法部门任意摆弄的工具。国会两院的坚决反对，使罗斯福在其声望如日中天时遭受重大挫折。在新政生死存亡的重要关头，最高法院中保守的“九老”（the nine old men）吸取斯科特案教训，做出了理性的退让，形成了双赢的折中妥协局面。回顾历史，罗斯福改组最高法院的计划固然有其充足的理由和原因，但这种做法实际上可能会动摇宪政民主和三权分立制度的基石。
　　20世纪50年代，最高法院在里程碑式的布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education，1954）裁决南方公立学校中的种族隔离制度违宪，在种族隔离制度的城墙上打开了突破口，极大地促进了黑人民权运动的发展，洗刷了1857年斯科特案错误判决的耻辱。但是，由于大多数南方白人的强烈反对，阿肯色、密西西比、阿拉巴马等南方州拒不服从最高法院判决，坚决维护种族隔离制度。艾森豪威尔总统虽然对最高法院给他“惹事生非”颇为不满，但为了维护宪政法治传统，他毅然派遣联邦军队进入南方州强行执法，使全美乃至全世界民众看到联邦政府行政部门维护宪法和最高法院判决的坚强决心，充份展示了美国社会和美国政治中宪法至上、有法必依的法治传统。
　　西方自由主义理论大师哈耶克（Friedrick A. von Hayek）1945年赴美巡回演讲、宣传其名著《通向奴役之路》期间，一件偶然发生的小事使他领略了美国宪政法治传统的普及和深入程度。哈耶克4月12日搭乘出租车时从收音机中听到了罗斯福总统逝世的噩耗，出租车司机表达的哀痛之情使他终生难忘。令哈耶克颇为吃惊的是，这位司机赞扬了罗斯福总统的卓越功绩和伟大人格后，公正地补充道：“但是总统不应干预最高法院，他不应做这件事。”（引自陈奎德：《哈耶克》第五章：“《自由宪章》和《法律、立法与自由》”。）
　　只有当制度和法规演变、积淀为普通民众内心的信念和社会行为准则时，宪政法治和司法审查制度才能落到实处。否则，再好的宪法和制度设计只是写在纸上的空话。
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　第九章
　　总统大还是最高法院大？
　　——从梅里曼诉讼案到米利根诉讼案
　　
　　美国宪法第一条第8款有一个著名的“必要和适当的条款”，它授予代表民意的国会制定政府履行其职责“一切必要的和适当的法律”。这为美国联邦政府扩大权力提供了法律依据。但即便如此，紧接着的第9款立马又对“必要和适当”作了限定，规定了国会一系列不能用立法破坏的东西，其中涉及公民自由的有三项：“不得中止人身保护权的特权，除非发生叛乱或入侵时公共安全要求中止这项特权。不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律 .”
　　本文要讨论的是人身保护权（令）。它的原文是“writ of  habeas corpus”。“habeas corpus”是拉丁文，意为“拥有（犯罪嫌疑犯的）身体”。它是英国习惯法中一项重要的个人自由，目的是阻止政府的政策性过失，特别是不经过正常审判就拘留疑犯。在形式上，它是法院向扣人机构发出的一种命令，要其将所拘留者带到法院，法官将审查拘留的理由是否充份。如果理由不充份，法官有权命令释放疑犯。由于美国宪法的目的是规范和限制政府的权力，以保护人民免受恶政之苦，换句话说，它要防的是治者之恶，而非被治者之恶，因此，宪法的制定者便把它写入宪法，成为美国人的宪法权利。
　　但是，即使是神圣的宪法权利也可能会受到挑战，美国内战的时候就出现了这样的情形。
　　
　　一、“严打”引发官司 军方无视大法官美国建国后，奴隶制成为美国人一个头痛的问题。自由的北方和保有奴隶制的南方就奴隶制问题可谓争吵、妥协、再争吵，直至战争。1860年主张限制奴隶制的共和党人林肯当选为总统，南方感到奴隶制的末日将近，干脆来了个先下手为强，扯旗造反，另立中央，在林肯就职前先于1861年2月退出联邦，成立了由南方七个州组成的“美利坚联盟”（Confederate States of America，后来又有四个州加入）。南方不仅闹独立，而且还开始进攻设在南方的联邦军队要塞，南北战争随之爆发。
　　当时的美国共和党总统林肯受命于危难之际、动乱之时，为维护美国的统一和完整，他处心积虑、尽职尽责。尽管他是律师出身，对美国宪法了如指掌，但是为了联邦的统一，1861年4月，在国会休会期间，林肯愣不顾宪法的约束，以行政命令的方式下令暂时中止一些不稳定地区的人身保护，也就是准许军事人员不服从人身保护权的命令（即法院发出的人身保护权令），并且扩大了宪法未授与总统的一系列战争权力。
　　林肯的行政命令导致了一场针对南方间谍活动的严打运动。当时有些靠近北方的奴隶州尽管还留在北方，但许多人是“身在曹营心在汉”，替南方叛乱分子收集情报，这着实令一些联邦军队的军官愤怒。有了林肯的命令，军官们便可以“大打出手”了。
　　当时，马里兰州就是其中一个暂时中止人身保护权的地区。联邦政府认定马里兰为不稳定地区主要有两个考虑：一是它拱卫京畿的特定地理位置；二是作为蓄奴州的马里兰尽管留在北方，但有许多人进行收集情报和颠覆破坏活动。马里兰州首府巴尔的摩地区考基斯维尔镇有一位名叫约翰。梅里曼（John Merryman）的就在“严打”中被抓了。此公是镇上的头面人物，既富有，又有政治影响，而他老爸还是联邦最高法院首席大法官坦尼的大学同学。但就是这样一个人物，据说暗地里却在组织当地的阴谋叛乱活动，参与破坏当地的铁路桥。
　　梅里曼是在5月25日凌晨在睡眠中被抓走的。天一亮，他的律师乔治。 威廉斯（George Williams）赶紧赶到扣押梅里曼的军营，要求军方出示抓人的法律文件。军营指挥官乔治。凯德瓦尔德（George Cadwalader）少将以国家安全和军事机密为由拒绝出示任何文件。威廉斯碰了钉子后，原想找联邦法院寻求公正，转念一想他们级别太低，便直奔华盛顿去找最高法院首席大法官坦尼。
　　坦尼此时已经84岁，老态龙钟。听完梅里曼的陈述，坦尼极为震惊。针对威廉斯提出的要其下达一份对梅里曼的“人身保护令状”（a writ of habeas corpus）的要求——也就是下令把疑犯带到普通法庭、由陪审团定罪、法官审理，坦尼思考再三。如果他在华盛顿发出一份要军方答复的令状，凯德瓦尔德将军可能会以不能离开自己防地为由拒绝。为了避免这一情况发生，坦尼不顾年老体衰，立马赶到了巴尔的摩——因为他同时兼任此地的联邦巡回法院法官。
　　5月26日晚，坦尼给凯德瓦尔德将军下达一份人身保护令状，要他在第二天中午11点带着梅里曼来到巴尔的摩的法庭见他。
　　凯德瓦尔德将军拒绝出庭，但派了一位上校到场。这位上校全副武装，佩剑在身，威风凛凛，看上去比首席大法官还牛气。他神情严肃地告诉法庭，军方已控告被告阴谋进行反对政府的武装叛乱，并转述了凯德瓦尔德将军的严正声明：“在此类案件中，美国总统正式授权他出于公共安全考虑暂时中止执行人身保护令状。这是一项崇高的信任，他受命根据自己的判断和意愿来执行。不过，他也被告知，在内战时期如果出现失误的话，也是出于国家安全考虑。”将军的声明没错，既是总统又是美国武装力量总司令的林肯已在1861年4月下令，在一些不安定地区暂时中止人身保护权。
　　坦尼问及梅里曼人在哪里，上校说除了刚才的声明外他没有得到其他指示，说完便昂头挺胸正步走出法庭。
　　坦尼做了半个世纪的法官，从未受过这样的蔑视。他立即发出另一份传票，指控凯德瓦尔德将军蔑视法庭，要其在“第二天12点来见我”。为了表明他的权威，坦尼这次是以最高法院首席大法官而不是巡回法院法官的的身份出面。
　　第二天法庭一开门，事先得知这一消息的当地群众便一拥而入，希望看到军方和法院的精彩的大比拼。令观众大失所望的是凯德瓦尔德将军没有露面。坦尼便问负责送信的联邦法院执法官（Marshall）是怎么回事？执法官满腹委屈地报告说，他来到军营门口，向哨兵表明身份，递上名片，但哨兵传令回来后没有任何答复，“我连门都没让进”。坦尼再次震怒。他告诉听众：“一个军官无权逮捕和拘留没有违法战争法则的人”，如果他这样做了，他必须服从法庭的权威。坦尼称，如果凯德瓦尔德不是一个将军，他可以命令执法官组织人去抓他，但凯德瓦尔德重兵在握，这一做法显然是不现实的。他宣布，他现在只能写一个意见书送交美国总统，请他履行其宪法责任――强制实行法庭程序。
　　在给总统的意见书中，坦尼明确表示：“一个军官以空洞无物的罪名逮捕了马里兰州的一位公民，且无证据”， 因此，逮捕梅里曼的行为是对公民自由“武断和非法的践踏”。不仅如此，军方还无视法庭发出的人身保护令状，并宣称其行动是总统的授权，“我对此当然万分惊讶，因为我曾认定几乎所有人都同意一项基本的宪法权利――人身保护权是不能被搁置的，除非国会通过法律。”接着，他毫不客气地指出，如果军方没有越权，那么，“是总统行使了一种宪法没有赋予的权力”。为了强调人身保护权的重要性，他引经据典，指出就连专制的英国国王也无权中止这一权利。如果军方以任何借口篡夺宪法赋予司法部门的权力，那么，“美国人民将不再生活在一个法治的社会中，他们的生命、自由和财产将可能由军人来任意处置。”最后，他提醒总统不要忘记自己就任总统时的誓词：“我一定竭尽全力维护、保护和捍卫美国宪法。”
　　对自己挑战战时总统权威的可能后果坦尼作好了思想准备，他告诉家人他可能会被军方逮捕。尽管军方并没有这样作，但坦尼“包庇”南方叛乱分子的作法已在社会上引来了一片杀声。攻击坦尼的情绪化舆论完全压倒了一些冷静的分析。这也难怪，因受1857年斯科特案的影响，联邦最高法院的声誉和权威可以说降到了历史最低点，最高法院已处于半瘫痪状态，坦尼首席大法官更受到北方公开的蔑视，威信扫地。
　　对坦尼的意见书林肯不屑一顾，理都不理，他只是在6月4日给国会的咨文中间接地指出：“如果除了一项法律外，其余的法律都变得无法执行，而且政府也四分五裂的时候，难道就不能违反这一法律吗？”林肯甚至表示，宪法并没有明确规定只有国会才有权暂停人身保护权的执行，同样，美国的建国之父也无意规定，在紧急状态下、当国会休会时总统不能为了保护公众安全而暂停人身保护权。林肯的态度固然与当时国家紧急状态有关，但同时也是因为他一向对坦尼有意见的结果。在他看来，正是这个坦尼在斯科特案件上的判决，最终使奴隶制问题一发不可收拾，酿成内战。
　　林肯请求国会支持他不得不采取的紧急措施，同意他暂停人身保护权。国会一片哗然，争论不休。经过几番激烈的辩论，1861年7月国会通过一项法律，授权总统可在战时暂停人身保护权，但有一项限制条件：军方可以逮捕和扣留危害国家安全的疑犯，但不得加以军法审判，并要将逮捕的平民名单和案情告知普通法庭。如果当地普通法庭的大陪审团拒绝起诉疑犯，疑犯便可要求地方法官命令军方将自己交给普通法庭听证并释放。
　　虽然林肯最终得到国会的支持，暂停了人身保护权，但是坦尼所坚持的平民疑犯必须由普通法庭审理的原则也获得国会的支持。可以说，双方的这番斗争互有胜负。但梅里曼的命运却没有立即改观，直到一年后，联邦政府宣布巴尔的摩不再是危险地区，军方才把他转交给普通法庭。但是，军方对平民的司法管辖问题并没有彻底解决。
　　
　　二、争论再起 米利根逃脱死罪坦尼和好几位老法官都是来自南方，难免有亲南方之嫌，但面对内战过程中日益增多的违反公民自由的案例，他们或者熟视无睹，或者无能为力。1864年坦尼在郁闷中去世，出殡时华盛顿竟然没有政坛要人为之送行。
　　林肯任命他的财政部长索罗门。 蔡斯（Salmon Chase）为首席大法官。在此之前，已有一些老法官知趣退休，使林肯得以任命了四名北方的铁杆支持者担任大法官。
　　蔡斯是位长期反对奴隶制的坚强斗士，有“激进分子”之称，但他在米利根（Ex parte Milligan）一案上的立场却和他的前任非常接近。
　　米利根案发生在战争快要结束的时候。1864年10月，驻扎在美国西部印第安那州的联邦军队奉指挥官哈维将军（Acvin Hovey）之命逮捕了米利根等三位平民，控告他们勾结南部叛军，阴谋夺取联邦军队的军火库，攻占关押南方军人的战俘营。因为不相信地方法院陪审团的可靠性，军方干脆将他们交由军法处（Military Commission）审判，结果三下五除二就认定罪名成立，判处绞刑。
　　米利根的律师麦克唐纳小有名气，因为业务关系，十几年前与当时做律师的林肯有一面之交。在无奈之中，麦克唐纳跑到华盛顿，愣是在一个大清早设法见到了林肯总统，而林肯居然还记得他。寒暄之后，麦克唐纳便单刀直入，切入正题，说明来意，请求林肯刀下留人。林肯尽管支持哈维将军军法处的判决，但暗示麦克唐纳他已于一年前（1863年12月）宣布大赦，如果战争能够在对米利根的绞刑未执行前结束的话，米利根可据此减刑。
　　不久，1865年4月4日林肯遇刺身亡，由副总统约翰逊继任。出于对叛乱和阴谋分子的愤怒，约翰逊在5月2日批准对米利根的死刑决定，军方据此把米利根的刑期定在5月19日。这意味着除非内战能在此之前结束，否则米利根的小命难保。当刑期临近、律师一筹莫展之际，一个联邦巡回法院5月份正好在印第安那开庭，麦克唐纳遂在10日请求巡回法院给米利根以人身保护令状，向军法处要求提审米利根。两位法官讨论数日也拿不定主意，只好移交给最高法院。军方原以为案子已经了结，没想到又要闹到最高法院，于是同意暂时推迟米利根的刑期。5月26日内战正式结束，比米利根原定的刑期晚了正好一周。这样，米利根至少可以免于一死。
　　在听候最高法院的裁定期间，约翰逊总统对米利根作出无期徒刑的减刑决定，米利根也转送到联邦地方法院服刑。
　　
　　三、战争结束 米利根平反昭雪虽然米利根已免于一死，但麦克唐纳仍不满足，因为他现在的目标是使米利根无罪释放。为准备1866年3月最高法院对米利根案的开庭，他召集了另外两位律师：一位是年轻的律师、未来的美国总统詹姆斯。加菲尔德（James Garfield），他初出茅庐，第一次上最高法院打官司，劲头十足；另一位是著名老律师布莱克（Jeremiah Black）。三人铆足了劲，决心把这一涉及宪法基本权利的案子反过来。他们的辩护战略不是争论米利根是否有罪，而把重点放在程序上：军方是否有权在非作战地区停止人身保护权、逮捕平民并加以军法审判。
　　在1866年3月6日的法院辩论中，布莱克首先上场，他发自内心的声音令听众肃然起敬。他指出，即使米利根是个十恶不赦的罪犯，他的人身自由仍是神圣不可侵犯的，拥有一个公民应有的公平审判的宪法权利。军方决不能独立于甚至高于民政当局，他们逮捕平民时应依法将被捕的平民名单交给普通法院，以便由法院组织大陪审团进行公开和公平的审判，而军方对米利根案的处理显然违反了这一规定，没有对米利根进行公平的审讯。
　　代表政府方面出庭的是司法部长及其助手，他们一再强调战时的特殊性。对此，加菲尔德反驳说，军方在逮捕米利根时，不但印第安那州不是战场，就连邻近的各州也没有武装的敌人。再退一步讲，南方的叛乱在5月19日基本停止，而军方仍根据林肯战时颁布的戒严令（1862年9月24日）决定在19日执行绞刑，缺少法律根据。律师们还进一步举出英美法治史上的例证，说明林肯停止人身保护权的做法缺少法理基础。相对于辩方律师的雄辩，政府方面的说辞就显得软弱无力了，他们只能强调军方的行为乃是根据林肯总统1862年9月的戒严令。
　　三个星期后，最高法院作出了判决。尽管当时的9个大法官中有五位是林肯任命的，但是他们却和其他四位法官一致投票判定：军方对米利根没有司法管辖权，米利根及其同伙必须释放。
　　大劫之后的米利根不仅昂首挺胸地走出了监狱，而且乘机反咬一口，控告军事法庭加害于他，要求过失赔偿。米利根再次胜诉，获得了具有象征意义的5美元赔偿。
　　从本质上讲，米利根案和梅里曼案大同小异，其结果的截然相反主要是因为时机不同。在内战初期，联邦军队一败再败，军心大乱，必然会倾向以军法严惩判乱分子。而米利根案判决时内战已结束，此时此刻，在涉及军方对平民的司法管辖权问题上，大法官们很自然会倾向于和平年代的法治和秩序。
　　值得注意的是，虽然大法官们一致作出决定，但是对这一决定的法理基础却存在尖锐的分歧，以致有关判决书直到12月7日才公布。
　　由戴维斯（Davis）法官起草的判决书再次强调了宪法的神圣性：“美国宪法是统治者和民众的法律，不论平时还是战时，……乃至在一切情况下，都是一样有效的”，因此，在普通法院存在的情况下，对平民的军法审判违反了宪法所规定的由大陪审团定罪和公开审判的原则。尽管审判米利根的军事法庭是由行政当局合法建立的，但是总统或国会并没有授权它在普通法庭仍正常工作情况下审判平民。他们的立场很明确，不论是总统还是国会，在任何情况下都无权中止人身保护权。
　　虽然蔡斯和其他三位法官同意总统无权中止人身保护权，但他们却认为在特定的情况下国会有权这样作，也没有违反宪法。在附加意见中蔡斯指出，《1863年的人身保护权法》（the Habeas Corpus Act of 1863）旨在保证平民在普通法庭受审，但是，根据战时权力，国会能够通过为进行战争所需的立法。如果国会认为普通法庭不能够惩罚叛国罪，它可以授权军方审判罪犯。
　　蔡斯等共和党大法官的这一立场主要跟当时美国内战后在南方的重建有关。当时联邦军队对南方叛乱地区实施军事占领，为维持社会治安、保护刚刚解放的黑人免遭过去奴隶主的报复，军方被授予了很大的权力，而关于米利根的判决在一定程度上限制了军事当局的权力。此后，南方反对黑人的暴力活动有所抬头，大多数共和党人相信军事法庭为保障黑人安全所需。当保守的约翰逊总统以米利根案为借口削弱军事当局在南方的权力时，很多共和党人纷纷批评最高法院的决定，他们特别担心，最高法院会宣布《1867年的重建法》（the Reconstruction Act of 1867）违宪，因为它授权军方可以在过去的叛乱州内审判平民。
　　应该指出的是，坦尼在梅里曼案中对林肯行政命令的质疑是有其宪法基础的，但是，战争期间毕竟不同于和平时期，权大于法是不争事实。这场大法官与总统之间的司法大战证明了美国宪法之父汉密尔顿的一句名言：最高法院“既无钱又无剑”，是三权中最弱的一方。虽然马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中确立了司法审查权，最高法院可以宣布总统的行政命令或国会法案违宪，但如果行政当局拒绝执法，最高法院其实连军营门口一个站岗的大头兵都指挥不动，更别说总统了。最高法院若强行下令执法，只会自取其辱。这个案例中严酷的现实会让那些崇尚法治至上和程序正义的人们倍感痛苦。所谓司法独立、司法权威，即使在美国有时也难以始终如一。
　　从政治上讲，为了战争胜利，军方对叛乱分子军法从事有其合理性。一旦国家处于战争状态，包括言论自由、正当法律程序在内的公民宪法权利必然会受到限制，对间谍罪、叛乱罪涉嫌案犯的军法审判可能因一时无法核实证据，只好先关起来再说，否则危害会更大。过份强调个人自由和权利，有可能对国家安全造成极大损害。但是，即使在战时或紧急状态下，政府和军方无视法律和司法程序的现象也是个令人头疼的严重法律问题。因此，如何处理此案中涉及的问题，实际上是一个宪政难题。
　　从长远来看，米利根案在美国宪政史上意义深远。从此以后，不论是两次世界大战期间，还是美国60年代社会骚乱时期，美国本土没有人再敢尝试停止人身保护权的做法。
　　但夏威夷是个例外。第二次世界大战期间，还是美国领地的夏威夷在日本袭击珍珠港后，根据1900年国会为它制定的《夏威夷组织法》宣布军事戒严，停止了人身保护权。这一军管状态直到1944年10月才结束。
　　美国本土虽然没有停止人身保护权，但在加利福尼亚出现了美国历史上最严重的一起破坏公民自由的事件。根据罗斯福总统的1942年的一项行政命令，加利福尼亚把11.2万日裔美国人（其中7万是美国公民）从西海岸强迫迁移到犹他、怀俄明等内陆州的集中营。为此，其中的一位美籍日本人是松（Korematsu）曾经把美国政府告到最高法院。1944年12月18日，最高法院以6比3裁定，将日本人强制性迁移到集中营虽与美国的基本原则不符，但出于军事需要，是战时临时措施的一部份。拘留行为不是种族歧视，拘留营（relocation centers）也不是集中营（concentration center）。但持异议的法官则认为这是对公民宪法权利的“明显侵犯”。
　　美国的这一严重破坏公民自由的案件40年后才改正，是松和其他的幸存者每人得到了2万美元的赔偿。1998年，已经老态龙钟的是松获得了总统自由奖章。
　　9.11事件后，美国的公众自由面临着新的考验。作为反击，美国在世界范围开始进行一场反恐怖主义战争，并在国内采取了一些限制公众自由、特别是外国人个人权利的做法。布什政府以反恐战争为由设立军事法庭，准备审判关押在美军位于古巴关塔那摩的军事基地的恐怖分子。由于国内外舆论对布什政府的做法颇有微辞，因此，在2002年1月正式公布军事法庭审判条例时美国国防部修正了原来比较僵硬的考虑。
　　由于9.11事件的切肤之痛，设立特别军事法庭的目的是以非常规手段审判那些其母国不愿审理的外国人。有民权人士为这些俘虏抱不平，告到加利福尼亚州的联邦地区法院，但法院以原告权利并没有受到直接损害因而无诉讼资格为由加以驳回。
　　
　　
　　
　　　
　　第十章
　　从受害者到胜利者：华人官司对美国法律的贡献——益和诉霍普金斯案（1886）
　　
　　1861—1865年，很大程度上是因为奴隶制问题，美国北方的自由州和南方的蓄奴州打了一场南北战争。战后，美国通过了3项宪法修正案来保证战争的胜利成果：1865年生效的第13项修正案废除了奴隶制；1868年生效的第14项修正案保证个人的自由和权利不受各州的干预；1870年的第15项修正案则给予美国黑人以选举权。其中第14项修正案在美国历史上激起了无数的法律诉讼，它的一项重要内容便是各州“在其管辖范围内，不得拒绝给予任何人以法律的平等保护”。这就是通常所称的“平等保护条款”（EqualProtectionClause）。虽然它的初衷是保护自由了的黑人免于各州的歧视，但这一普遍的规定也使其他族裔集团能够利用宪法来保护自己。
　　不过，在这一修正案通过后的很多年里，最高法院非常狭隘地解释这一“平等保护条款”，结果，各州和其他地方政府在其管辖范围内仍拥有相当的权力来侵害人民的自由和权利。但在1886年益和诉霍普金斯一案中，最高法院的裁决却是一个重要的例外，它认定加利福尼亚州旧金山市的两项市政条例违反了平等保护条款。这一判决改变了法院对该条款的传统解释，成为一个有历史意义的先例而被后来的法官一再引用。提出和打赢这一案件的主人公不是美国公民，而是一位被美国一些白人打压和欺压的华人洗衣店老板益和。这一案件成为美国法学院教学的经典案例，他的名字为所有学习和研究美国宪法的学者和学生所熟知。
　　
　　一、加利福尼亚的排华潮中国人开始向加利福尼亚移民不久，加州就出台了一些不利于华人移居加州的措施。1852年，也就是第一批华人来到加州的第三年，加州议会便通过了一项歧视性的税法，主要目标是针对华人淘金矿工。很明显，这一法律是出于对华人的偏见，有关立法报告把那时的华人描绘为“怪异的和下等的种族”，“无信义可言”。一些白人矿工也开始攻击华人，一些华工被杀，他们的营地被焚烧。1854年，加州最高法院甚至裁定华人无权出庭作不利于白人的证词。这一决定导致进一步的排华暴行，因为那些暴徒知道他们不大可能会因为他们的罪行而遭到惩罚。
　　最后，旧金山也加入到到这一排华的运动中，在1870年代和1880年代通过了一系列旨在限制华人洗衣店的法律。当时在旧金山大约有24家华人洗衣店，由于华人的刻苦耐劳，这些洗衣店日益成为在美国的中国人经商才能和经济成功的象征，同时似乎也向加州的其他人证明，华人决不仅仅是暂时的寄居者，而是像其他民族的移民一样有意在美国永久定居。
　　由于华人洗衣店的存在威胁到白人拥有的洗衣店，同时它们又分散在白人居住的地区内，这样，它们很自然也很容易地成了攻击的目标。地方的报纸不断鼓噪，要求用法律来取缔华人洗衣店。商界的头面人物也积极响应这种无理但对他们有利的要求。1877年7月，连着三个晚上，一伙暴徒在旧金山的居民区洗劫了华人洗衣店，他们砸玻璃，毁设备，抢东西，所到之处遍地狼藉。
　　面对这些明目张胆的破坏，旧金山的市政当局（the board of supervisors）反而通过一系列精心设计的法律，企图把华人洗衣店从市内赶走。1873到1884年间，它们通过了14项被称为“洗衣店条例”（laun or dinances）的法律，其动机就是排斥华人。立法机关清楚地知道社会上敌视华人企业的鼓噪，它同时也明白，除非它所通过的法律看上去不偏不倚，否则就会违背《1870年民权法》（theCivilRightsActof1870），很可能还会与宪法第14条修正案“平等保护条款”相冲突。如果有关条例专门把华人作为目标，法院无疑会宣布它们无效。因此，这些立法者设计了一种精细和复杂的许可证制度，并赋予执法官员基本上是任意处置的权力来管理洗衣店业务。
　　其中导致益和控告霍普金斯的法律就很有代表性。1880年5月26日通过的第1569号条例和1880年7月28日通过的第1587号条例规定，任何在市内的木制建筑中开办、维护和经营洗衣店的人都必须从市政当局获得营业执照。旧金山320家洗衣店中大概有310家开在木制建筑中，因此绝大多数店主都受到这两项条例的约束，拒不服从者将被罚款1，000美元，或者最长不超过6个月的监禁，或者两项并罚。问题是，没有一个条例规定了给予和拒绝营业执照的标准，这就给市政当局任意的裁断权，使它可以随心所欲地接受或拒绝有关申请。结果，所有被认定为华人的洗衣店老板的申请均被拒之门外，而所有的白人申请者皆一路绿灯，拿到执照。
　　
　　二、华人的抗争面对市政当局的敌意，华人并没有退缩。华人洗衣店主意识到团结合作的重要性，他们组织在一起，成立了一个强有力的自卫性的行业协会“同心堂”（the Tung fling Tong），来抵制明显不公正的法律行为。这个行业协会号召其会员拒不服从歧视性的法律，出资设立法律基金来支付打官司所需的律师费和其他在法院挑战这些法律所需要的费用。同时，它还协调成员间的关系，规定统一价格，划分各自经营的地盘。最重要的是，它下决心告到法院，挑战市政当局立法的正确性。
　　益和成为挑战1569和1587号条例的最佳原告人选，因为他在同一个地方经营洗衣店已经22年了，期间他的所有经营行为都符合各种各样的卫生和安全规定。事实上，他从消防部门拿到的合格证称，洗衣房的结构和地基都通过了检查，“具备经营洗衣店的一切条件”。公共卫生部门的合格证表明，洗衣房达到了所有必要的卫生标准，也没有影响邻里的环境卫生。但是，市政当局却在新的洗衣店条例下拒绝了他的营业许可申请。在同心堂的鼓励下，益和与其他150家和他有同样遭遇的华人洗衣店主一起，决定无视条例和市政当局的歧视行为，照常经营他们的洗衣店。不久，他们全部被捕，一场官司于是开始。
　　益和控告逮捕他的警长（sheriff）霍普金斯，直接将官司诉诸于加州最高法院，请求法院下达人身保护令状，使之获得自由，矫正旧金山市政当局的错误做法。同心堂特地为益和请了旧金山著名的律师麦卡利斯特（Hall Mc Al lister）为他出庭辩护。作为一位出色的辩护律师，麦卡利斯特可以说是19世纪美国最了不起的法庭律师之一，事业相当兴盛，而华人一向有聘请一流律师代表他们的习惯和名声，因此，华人聘请他也就不足为奇了。
　　益和指控洗衣店条例违反了加利福尼亚州宪法、美国联邦宪法和1880年中美条约。但是，加州最高法院拒绝了这些指控。与此同时，另一个中国洗衣店店主和利（WoLee）把同样的官司打到了加州地区美国联邦巡回法院。尽管他的权益要求也被打回了头，但是法院裁决书中的有关内容给华人带来了一线希望。该巡回法院对那些很成问题的洗衣店条例表示了强烈的保留意见。考虑到这些条例的歧视性后果，法院担心这些条例实施结果将是把华人的洗衣店“赶走”，并“给予那些主要由白人资本建立和经营的大企业以垄断地位”。它还对洗衣店条例的执行感到不安，因为它给予了市政当局无限制的裁量权。
　　益和与和利遂分别向美国联邦最高法院提出上诉。因为两个案子内容几乎完全一致，最高法院便一并审理，并把它的审理重点放在一个至关重要的问题上：申诉者是否被剥夺了美国宪法或美国联邦法律给予的权利？
　　
　　三、最高法院主持公道在最高法院具有历史意义的判决中，大法官斯坦利。马修斯（Stanley Mathews）代表法院宣布了一致同意的判决：裁定两位申诉者的权利被侵害了，下令立即予以释放。
　　为作出这个决定，法院首先肯定了联邦巡回法院先前在郭湖安诉美国（Ho Ah Kowv.Nunan）中确立的原则：第14条修正案的平等保护适用于美国公民，同样也适用于非公民。在明确了华人洗衣店店主虽非美国公民但仍受宪法保护之后，法院审查了市政条例以确定其是否符合宪法。法院对条例赋予市政当局广泛的裁量权深感震惊。它发现这两个条例规定了“'对申请人的申请’批准与否的赤裸裸和专断的权力”。更为重要的是，虽然条例看上去中立，但其执行的方式却使这种中立大打折扣。法院宣称，在条例执行中，它们是专门针对一个特定的人群（也就是说中国人），这实际上否定了对华人的法律的平等保护。最后，法院指出：“尽管条例本身是公正的，表面上也不偏不倚，但是，如果公权部门带着恶意的眼光并以不平等的方式执行和应用它们的话……那么，对平等的公正（equaljustice）的否定仍然为宪法所禁止。”正是这一立场——表面公正的法律，但却不公正地加以运用——也违反宪法的平等保护条款，使本案开创了一个先例。像联邦巡回法院在郭湖安诉美国所作的那样，最高法院现在明确表示，法院可以超越法律的表象，从宪法的角度来评价它。在这样作时，它把这一原则又向前推进了一步，赋予了平等保护条款以新的解释：法院能够考察一项法律是如何执行的，进而决定它是否符合宪法的标准。
　　在1950年代和60年代民权运动中，益和案受到了广泛的注意。当时很多美国少数族裔团体，包括非洲裔和亚裔挑战一些州的种族歧视法律和政策，诸如否认他们的投票权、对学校和居住区进行种族隔离、以及禁止种族通婚等。这些案件都强调一点，各州的歧视少数族裔集团的法律违反了平等保护条款。而当时的沃伦法院对民权案件的关注以及作出的有利于少数族裔的判决，很大程度上就是根据平等保护条款，而益和案则是他们援引的主要先例。这样，1886年的益和案，半个多世纪后成为20世纪中期美国有关平等保护法律的一个主要基石。作为讨论宪法平等保护条款被引用次数最多的一个案例，益和案至今一共被引用了125次。
　　
　　
　　
　　第十一章
　　20世纪美国反托拉斯垄断的第一枪——北方证券公司诉美国案（1904）
　　
　　十九世纪后半叶，资本主义放任自流、蓬勃发展，“美国梦”展示出全新的图景，新兴的“金元帝国”制造出摩根、卡耐基、洛克菲勒这样一批亿万富翁，形成了不可一世的庞大财团。但是，“创造财富”的神话常常演变为“掠夺财富”的现实，托拉斯（是英文trust[信托]的音译。它是一种工商业组合形式，加入这一组合的公司把它们的股权交由一个专门成立的董事会来管理。在美国，这个词后来泛指所有有垄断倾向的大规模公司组合，成为垄断的代名词）这一独特的垄断形式的出现演绎了大鱼吃小鱼的故事，独立的中小企业沦为工业巨子、金融寡头的美味佳肴。
　　诞生于自由竞争之中的垄断侵害了自由竞争本身，弱小的群体寄希望政府的保护。美国最高法院再次走上了历史的前台，它在北方证券公司诉美国（Northern Securities Co. v.United States）一案中的判决多少遏制了垄断蔓延的势头。
　　
　　一、铁路垄断 《反托拉斯法》出台19世纪70-80年代，美国铁路发展迅速，垄断也随之形成。
　　一方面，为抓住大的客户，铁路部门开始用“回扣”的办法来吸引和稳住谷物商、屠宰业主、煤炭商等大客户。对铁路来说这一做法稳定并提高了货运量，对运输大户来说大大降低其商品的运输费用，减少了成本，以赢得更大的市场份额和更高的利润。
　　另一方面，铁路又通过抬高小城市运费、支线铁路运费和零散商品运费的方法来弥补其支付“回扣”的损失。实际上，就是通过欺小扶大、拉强压小的办法达到收支平衡，甚至谋取暴利。
　　因此，铁路成为商业运营的“调节阀”：对大户，它意味着快捷、方便、低廉的服务，对小户，它代表着傲慢、限制、昂贵的代价。对于这种歧视，没有人加以质疑，因为根据当时法律，铁路大亨们拥有凭借自己的财产去做他们乐意做的一切事的权力。1895年的一篇法律论文指出：“任何国家都不存在如此不受限制的公司权力。”“这是公司的时代。”
　　1882年7月，铁路巨头们聚会新英格兰的避暑胜地，就煤炭进入市场的数量和价格达成了协议，以操纵市场价格。它直接的恶果是，1883年秋，纽约爆发了煤炭价格暴涨和波及广泛的抢购狂潮。不仅如此，所有依赖于铁路运输的东西——木材、肉类、蔬菜、水果、羊毛、棉花——都被垄断控制着。中小农场主们更是发现铁路贵族拥有了巨大的货仓以囤积谷物，他们只能面对两难的选择：或者支付居高不下的铁路运费，或者付出储存粮食的高额代价。可怜的农户只得眼看着自己辛勤的劳动果实成为铁路大亨的囊中物。当时的一位观察家写道：作为农民，他“孤苦零丁，软弱、穷困、无知，要打10美元或100美元的官司，他必须自己去单挑富有的铁路公司”。
　　农户的不幸遭遇，市场的动荡，使地方上有良知的官员和国会议员感受到了巨大的压力。政府开始取证调查铁路部门是“如何制定运费”的，有关听证会也在各级议会展开。
　　但是，在早期资本主义放任自由的时代，禁止政府干预市场经济活动成为一项金科玉律。当州和地方政府试图通过规范铁路运费的法案时，联邦法院的法官们便出面干预了：各州不享有干预州际商务的权利，只有国会才拥有这项立法权限。
　　显然，解决问题的“钥匙”掌握在国会手中。1887年，国会通过了《州际商务法》（the Interstate Commerce Act of 1887），它禁止在铁路运输中支付“回扣”。三年后，国会又通过了共和党参议员谢尔曼（Sherman）提出的《谢尔曼反托拉斯法》（the Sherman Anti-Trust Act of 1890）。根据宪法授予国会的管制州际商务的权力，该法规定任何限制州际商务和对外贸易的垄断和阴谋垄断的商业契约、行为和联盟都是违法的。谢尔曼不无担心地指出，如果不控制垄断，美国人最终会面对“一个控制了一切生产的托拉斯和一个决定了一切生活必需品价格的主人”。这一法律宣示了美国的一个基本国策：维持公平的市场竞争。
　　但通过法律是一回事，执行法律又是一回事。工业巨头和铁路大亨千方百计地回避法律约束，钻法律的空子，而保守的法庭也常常站在他们一边。在著名的美国诉奈特公司案（United States v. E. C. Knight，1895）中，最高法院以8比1判决说：在宾夕法尼亚州（Pennsylvania）内进行的糖业托拉斯的合并并没有直接涉及州际商务，因此不属于联邦政府管辖范围。至于这家控制了全国95%白糖产生的糖业托拉斯是否只在宾夕法尼亚销售它的产品则不关最高法院的事。最高法院后来承认这一判决使“反托拉斯法成为一纸空文”。
　　法律的神圣性和权威性就这样遭到了嘲弄。一位幽默作家挖苦说：对百姓来说《谢尔曼法》是堵石墙，但对大公司来说它是座凯旋门。
　　但有一个政治家却决心恢复人们对反托拉斯法的信心，他就是刚刚上任的年轻总统西奥多。罗斯福（Theodore Roosevelt，即老罗斯福）。1901年，美国总统威廉。麦金莱（William McKinley， 1897－1901年任职）遇刺身亡，老罗斯福作为副总统继任。他是美国当时最年轻的总统，任职时还不到43岁。
　　老罗斯福虽然出身于新英格兰的名门望族，却相当平易近人。他热爱自然，只身在美国西部置地放牧，并成为现代环境保护运动的先驱。在他任总统期间美国建立起第一批国家公园，其中包括闻名遐尔的黄石公园。
　　老罗斯福文能写书，出版过《赢得西部》史书4卷；武能打仗，1898年美西战争爆发时，他辞去助理海军部长的高位，从西部牛仔中拉起一支队伍，号称“美国第一义勇骑兵团”，以上校团长身份率领他们杀向西班牙控制的古巴，大获全胜，赢得了“彪悍骑手”的美誉。
　　老罗斯福抱负远大，但却扎扎实实。他既当过民选的州议员和纽约州州长，也干过吃力不讨好的基层公务员。在纽约市任警察局局长期间，正值美国“Muckrakers”（黑幕揭发者，也称耙粪者）积极推动市政改革，他与这些改革家密切联系，努力整顿城市治安，并由此对下层百姓的苦难有了切身的体验，产生了一种历久不渝的同情。
　　在主政纽约时，老罗斯福大刀阔斧推行革新，反腐倡廉，锐意进取，赢得了民众的支持，却得罪了当地腐败的共和党党魁党棍，他们利用政党机器，把老罗斯福推出去担任没有实权的副总统，以便重新控制纽约的政治。结果，此举反而成全了老罗斯福的抱负，才当半年副总统就继任总统，让共和党的保守派叫苦不迭，大骂“那个该死的牛仔竟然当上了合众国总统”。
　　保守派当然有理由仇视老罗斯福，因为他深信总统的一项重要职责是保护公众利益，限制和打击各种特殊利益集团。他认为美国最大的威胁是两种人：暴民和富豪。暴民可能会被政客蛊惑人心的煽动而造反，富豪则缺乏起码的做人道德，他们永不满足的贪婪只能刺激暴民，引发社会动乱。
　　当时美国富豪贪得无厌，为了获得财富，他们不择手段地垄断市场，扰乱市场秩序。作为公平竞争哲学的信奉者，老罗斯福对垄断行为恨之入骨，对法院的无所作为深恶痛绝。当上总统后，他便拿出牛仔彪悍的劲头打算跟托拉斯的巨头们干上一仗，恢复人们对反托拉斯法的信心。
　　千夫所指的铁路巨头成为老罗斯福最好的目标，而1901年春一场围绕铁路收购的证券风暴正好为他提供了千载难逢的良机。
　　
　　二、两强相争 北方证券出笼这场证券风暴的主角是两个铁路大王詹姆斯。 希尔（James.J.Hill）和哈里曼（E.H.Harriman）。
　　希尔是个白手起家的铁路大王，14岁就投身商海，几经挣扎，最终圆了他的“美国梦”，成为亿万富翁。拥有将近三分之一美国西北铁路网（号称大北方Great Northern）后他仍不满足，因为他的目标是吞并美国西北部全部的铁路网络，为此他开始在股票市场上收购相关铁路（伯灵顿铁路）的股票。为了支付高昂的收购费用，希尔把他购得的大部份股票转售给华尔街最大的金融财团——摩根财团——控制的北太平洋铁路公司（Northern Pacific）。
　　希尔的这一做法引起了哈里曼的不满。哈里曼控制着西北部一半以上的铁路网，跟希尔是死对头。希尔的做法简直就是在太岁头上动土，正应了一句老话：不是冤家不聚头。在摩根财团的对手洛克菲勒（Rockfeller）财团的支持下，哈里曼遂大肆收购“北太平洋铁路公司”的股票，试图实现对“伯灵顿铁路”股票权的间接控制。
　　股票市场上的竞买现象引起了股价的剧烈波动，“北太平洋”股价由当年初的每股85美元激升至5月份的每股160美元。随着摩根和希尔反收购行动的介入，股价更是飚升至每股几百美元。股价的急剧上涨助长了证券市场的投机行为，买空卖空愈演愈烈，特别是随着大量“热钱”涌向“北太平洋”股票，人们纷纷抛售其它股票来套现，转买“北太平洋”股票，结果，转瞬之间，几乎所有其它证券的价格都急速下跌，大量财富在这场铁路巨头之间的股权激战中灰飞烟灭。小户和散户股民叫苦不迭，哭天抢地，大骂“铁路强盗该死”。
　　为了避免两败俱伤，“华尔街大王”摩根提出了一项全新垄断计划，以整合希尔和哈里曼的力量，组建一个超级托拉斯“北方证券公司”（the Northern Securities Company）。这个庞然大物在新泽西州注册，持有97%的“北太平洋”股票和75%的“大北方”股票，将两个铁路网均纳入其中。就这样，垄断的利益从此取代了恶性的竞争，昔日的冤家握手言欢，摩根、洛克菲勒、希尔和哈里曼这些金融和铁路巨头们共同掌握了世界上最庞大的铁路联合体，由垄断所产生的巨大利益也将由此源源而来。
　　
　　三、总统出马 《反托拉斯法》重生北方证券公司的出现，标志着美国铁路垄断达到了颠峰。但物极必反，铁路巨头在证券市场上的兴风作浪引起了罗斯福总统的高度关注。他敏锐地意识到，北方证券公司的出现只是一个先兆，它不仅能够垄断美国西北部所有的铁路，而且还可能完全控制全美的铁路，成为全国贸易和经济的桎梏。如果这一切成为现实，社会财富将加速集中到像摩根、洛克菲勒、希尔和哈里曼这些“强盗大王”手中。更重要的是，这种垄断最终将摧毁美国人最珍视的机会均等、公平竞争的价值观。
　　经过充份的准备，老罗斯福吹响了反托拉斯的号角。他表示：“在对付我们称之为托拉斯的大公司方面，我们绝对必须拿定主意，按渐变而不是革命的办法行事。……我们的目的不是要取消法人公司；正相反，这些大集合体乃是近代工业制度不可避免的一种发展。……我们要想调节和监督这些公司，就须先在我们的思想中明白确定，我们不是攻击它们，而是力求消除他们的一切弊害，否则我们就做不出任何有益的事情。我们对这些公司并无敌意，只不过是决心要使它们经营得有利于公众。”基于这一出发点，老罗斯福决心恢复《谢尔曼法》的生命力。
　　1902年2月19日，老罗斯福的司法部长诺克斯（Philander Knox）宣布：北太平洋和大北方的合并违反了《谢尔曼法》，美国政府将调查并控告北方证券公司。此言一出，华尔街顿时哗然，股市应声而下，其冲击力就像一年前麦金莱总统被刺身亡一样。
　　华尔街的大亨们立即开始活动，利用游说、交易、利诱等种种手段与政府展开较量，向老罗斯福施加压力。摩根甚至亲自出马到白宫拜访老罗斯福，软硬兼施。据老罗斯福回忆，摩根称：“如果我们有错，你可派人来和我的人谈，他们能够把事情摆平。”老罗斯福回答说“没法这么办”，诺克斯加了一句：“我们不想把它摆平，我们想制止它。”
　　既然老罗斯福决心已定，不买华尔街的帐，摩根等财阀便高薪聘请最善辨的律师，准备在法庭上负隅顽抗。老罗斯福也采取了针对性的两手，顶住垄断大公司的压力。他一方面向全国发表讲话，直接争取民众的支持，另一方面开始了司法程序。
　　这时，美国19世纪末20世纪初进步运动（the progressive movement）的大本营明尼苏达州（Minnesota）先于美国联邦政府把北方证券公司告上了该州圣保罗的联邦地方法院。在立案之前，该州检察长道格拉斯（W. B. Douglas）曾经特地去华盛顿拜访联邦司法部长诺克斯。诺克斯表示坚决支持：“如果你根据明尼苏达州法的起诉失败，你就把那些任何能够说明北方证券公司违反联邦法律的证据给我，我亲自起诉它。”由诺克斯担当此任可以说再合适不过了，因为他本人就是公司律师出身，知道大公司的弱点所在。此后，他们开始交换各自掌握的控告北方证券公司的资料。
　　1902年3月，道格拉斯代表明尼苏达州正式起诉说：明尼苏达州禁止任何一条铁路购买与之平行和竞争的铁路，而现在摩根和希尔所作的正是把平行的北太平洋铁路和大北方铁路合并，由北方证券公司统一控制。这既违反了明州法律，也违反《反托拉斯法》。
　　但法官洛奇恩（William.Lochren）却接受了辩方的意见，声称北方证券公司不是以一条铁路购买另一条正在与之竞争的铁路，而只是一家持有两条铁路股票的公司，因此，它不是限制贸易的垄断联盟。他裁定明州政府败诉。
　　当时，诺克斯已指示联邦在圣保罗的检察官准备起诉北方证券公司违反《反托拉斯法》，现在的这一结局无疑是敲山震虎，使美国联邦政府很难在同一法院打赢同一类型的官司。但天无绝人之路，国会这时恰好通过的一项新的法律规定，为审理涉及重大公众利益的垄断案，联邦政府可以设立专门的由三位法官组成的临时性地区法院。据此，1903年春，联邦政府在密苏里州的大都市圣路易斯专门成立了三法官地区法院（Three-Judge District Court）来控告和审理北方证券一案。（当时，美国联邦地区法院一般只设立一个法官席位，而三法官地区法院是一种比较特殊的临时性的联邦地区法院，通常是为某一类型的案件而专门设立，由两名地区法院法官和一位上诉法院法官组成，一旦案件终结它就解散，对它判决的上诉可以直接向联邦最高法院提出。三法官地区法院最早是为执行反托拉斯法而建立的，但后来其管辖内容也扩大到公民质疑联邦立法是否违宪的案件。1960年代，这一法院曾经被广泛运用到民权案件。）
　　
　　四、决战法院 政府战胜垄断财团在圣路易斯法庭，代表联邦政府出庭的是助理司法部长贝克（James M.Beck）。针对圣保罗法院的判决，他强调，一条铁路购买另一条铁路所形成的垄断与北方证券购买控制两条铁路的控股权之间并无本质上的差别，完全是半斤八两。他再次表达了老罗斯福总统的担心：如果北方证券所作所为合法，那么摩根、希尔之流就可以购买并控制全国所有铁路，而通过控制铁路运费，他们甚至能够控制全国的经济，从而会比美国政府还强大。
　　1903年4月9日，4位法官一致判决北方证券败诉，下令其停业。判决称“这家证券公司拥有被国会指控为非法的特征。……它摧毁了自然竞争者……之间相互竞争的所有动机”。他们解释说，北方证券的股票持有者绝不会允许这两条铁路间的竞争，因为任何一条铁路都不会降低运费或者增加服务来吸引另一条同样也属于自己铁路的客源，这显然就构成了一种垄断。
　　北方证券不服，于1903年5月11日向最高法院提出上诉。由此，北方证券与联邦政府的较量进入了最后决定阶段，鹿死谁手难以预测。
　　当时最高法院的首席大法官仍然是审理奈特案的富勒（Melville Weston Fuller，1888－1910年任职），唯一反对奈特案判决的大法官哈伦（Marshall Harlan，1877-1911年任职）也没有退休。但此时有了三个新面孔：来自加利福尼亚的共和党保守派麦肯纳（Joseph McKenna，1897－1925年任职）、来自纽约的铁路公司律师出身的佩卡姆（Rufus W.Peckham，1895－1909年任职）以及来自马萨诸塞州最高法院的开明派法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，1902－1932年任职）。没有人能知道他们最终会作出怎样的决定。这三位新人中只有霍姆斯是老罗斯福任命的。当时，来自马萨诸塞州的大法官格雷（Horace Gray，1882－1902年任职）因病辞职，老罗斯福决定选霍姆斯接替。这里自然有地域上的考虑，但更主要的是，霍姆斯在一系列劳工权益案子上同情弱者的立场给老罗斯福留下了深刻的印象，他希望随着霍姆斯的加入，最高法院不仅有新人，而且能够有新思想、新观念。
　　为了确保政府的胜利，老罗斯福顶着炎炎烈日在新英格兰和中西部奔走呼号，四处演讲，揭露非法垄断的危害，以此来动员民众，给最高法院施加无形的压力。他一遍又一遍地重复他对国会所说的话：
　　“是工业巨子铺设了横穿全国的铁路网，建立了我们的商业，并且开拓了我们的制造业。他们总体上为我们的人民做出了极大贡献。没有他们，我们引以为自豪的物质发展永远都不可能出现……”
　　“我们划定反对行为不端的界限，但并不反对财富……”
　　“我相信那些阻止和损害竞争的垄断和不仁不义的歧视……以及托拉斯机构中有害于州际商务的其它弊端，都能够通过国会调节商业的权力加以制止。”
　　“各级法院……四分之一世纪以来充当了反动势力的代理人，它们作出许多互相矛盾的、但总的来说是与人民利益相敌对的判决，从而把国家和各州都弄得几乎软弱无力，不能对付那些大企业组合。”
　　1903年12月14日，最高法庭的槌声标志着北方证券案进入最后阶段，控辩双方的唇枪舌箭回荡在气氛紧张的审判大厅里。在下级法院反复较量的陈词最终归结到两个焦点上：一，北方证券公司是否限制或密谋（Conspiracy）限制州际商务或者竞争；二，权力庞大的垄断是否摧毁了其他人的权利。
　　北方证券的律师搬出了他们的杀手锏：个人产权的神圣性。他们辩称，北方证券不存在限制州际商务和竞争的密谋。公司领有合法的执照，其法人权利与自然人相同，因此，它可以和自然人一样自由地处置它的财产，行使合法权利。政府如何能够破坏这一神圣的产权？显然，他们开始挑战反托拉斯法的合宪性。
　　面对这一挑战，联邦政府代表、司法部长诺克斯毫不退让。他针锋相对指出，反托拉斯法的“实质就是要干涉那些利用自己财富为所欲为的人的权力，这就是该法的唯一目的”。
　　庭辩结束后，最高法院内部整整辩论了几个星期。哈伦大法官等四人站在政府一边，富勒等四人则同情北方证券。剩下的布鲁尔（Brewer）大法官的一票至关重要，他曾经在奈特案中站在托拉斯一边，此时，在权衡再三之后，他毅然站在了政府的一边。
　　5比4，美国政府赢了。但是，它赢得非常勉强，因为布鲁尔虽然接受了北方证券公司合并案违法的判决结果，但却完全不同意哈伦等4位大法官的意见，因此，1904年3月13日哈伦宣读的只是代表4位法官的意见书。在《美国最高法院判例报告汇编》中，这一意见书不像通常那样叫“法院意见”，而是称“认可（下级法院）命令”（affirming decree）意见。
　　最高法院修正了它在奈特案中的立场——控股公司不直接涉及州际商务，指出反托拉斯法适用于任何一种联合或联合企图，因为它们会消除从事州际商务、有竞争关系的铁路间的竞争，结果导致对此类贸易和商务的限制。针对反托拉斯法损害契约自由的论调，哈伦指出：“宪法对契约自由的保证，并不禁止国会为那些从事州际贸易和国际贸易的公司制订自由竞争的规则。……国会有权通过反托拉斯法。”他认为契约自由决不暗示着一个公司和一群人拥有蔑视国家意愿的自由，而在正常情况下国会法律的实施也不会损害个人争取和保有财产的一般性自然权利，这一权利与所有其他权利一样，其运用必须受到法律的管制。他宣布，新泽西州给予北方证券营业特许的作法妨碍了联邦国会行使其管制州际商务的宪法权力，因此无效，北方证券公司必须解散。
　　值得注意的是，唯一由老罗斯福任命的大法官霍姆斯却投了反对票。这既出乎人们预料，更令老罗斯福极为光火，称“我用香蕉都能雕刻出一个比（他）更有骨气的法官”。霍姆斯对这一评论不屑一顾，他巴不得老罗斯福不喜欢他，从而维持自己超越党派的独立立场。
　　霍姆斯所撰写的异议主要基于其对《谢尔曼法》字面的理解，他认为该法没有一个地方提到竞争，它只禁止专断（exclusion），并没有保护竞争。保护竞争可能是禁止专断原则的一个后果，或者是这一原则的基础或目的，但它毕竟不是原则本身，因此，以保护竞争为由裁定北方证券官司违反《谢尔曼法》站不住脚。
　　有论者认为，霍姆斯的立场实际上与他的历史哲学有关。他曾经在不同场合表达他对《谢尔曼法》的反感，认为它缺少前后一致的逻辑。在他看来，保护竞争可以成为一种希望和诉求，但不能成为一项法律规则。霍姆斯在本质上是位必然论者（fatalist），相信产业间的合作、集中化也就是垄断化在所难免、势在必行。他相信，原始竞争的时代已经过去，资本主义进入了一个新的阶段，新的组合和集中形式将主导经济，规模经济不可抗拒且永无终结。因此，他认为对立法机关或其他任何人来说，试图阻止历史发展的步伐是徒劳的，事实上也是非常可笑的。
　　
　　五、判决影响重大 反垄断任重道远最高法院的判决意味着自由、公平竞争原则的胜利，也意味着美国垄断企业的黄金时光开始结束。老罗斯福对这一判决非常满意，对他来说，反托拉斯法虽然不可能一劳永逸地解决垄断问题，但政府胜诉的意义在于，最高法院终于转变了立场，认同了行政当局的作法，这样，联邦政府终于建立了其监管大公司活动的权威，这是至关重要的第一步。他在后来写的自传中指出：1902年对北方证券公司开刀时，问题不是大公司是否应当加以控制，“致命的问题是政府是否有控制它们的权力”，而只有在这一权力确立后，才能进一步考虑“使用这一权力的正确方法”。
　　有了良好的开头就获得了一半的成功，这句话用在罗斯福政府上再恰当不过了。此后，肉类托拉斯和烟草垄断也被打破了，老罗斯福因此赢得了“托拉斯杀手”（trustbuster）的美誉。
　　1911年，最高法院判定洛克菲勒财团的美孚石油公司（Standard Oil Company）涉嫌垄断，必须解散，并处以当时美国历史上最高昂的“罚款”——2924万美元。虽然此时老罗斯福已是一介平民，但看到这个在自己任内开始的诉讼最终有了圆满的结果，自然感到莫大安慰。
　　不过，这笔罚款比起洛克菲勒财团富可敌国的财产来不过是九牛一毛。大概是为了赎罪，洛克菲勒财团的掌门人约翰。洛克菲勒（John D.Rockfeller）在此后的生涯中，将他拥有的5.4亿美元——相当于今天的60亿美元——财产捐给了以医学研究和教育为主的许多慈善项目，转眼成为到那时为止世界上最大的慈善家。据说，在无情地排挤同行、消灭竞争对手的职业生涯中，他却过着清教徒式的生活，他从未抽过一支雪茄和喝过一杯香槟！可是，美国的反垄断并不是针对个人财富，而是针对不公正的商业行为。
　　《谢尔曼法》终于得到了实施。后来，美国国会还通过了新的反托拉斯法，建立了专门的反垄断机构——联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局。美国人终于确立起一种信念：像政府的权力会导致腐败一样，工商界的权力也会导致经济上的腐败——垄断。政府有责任限制垄断，以维护自由竞争的市场秩序，只有这样，美国人在享受可口可乐的同时，还能有百事可乐的选择。
　　
　　第十二章
　　争取劳工权益的漫漫长路——有关劳工权益的几个案子
　　
　　霍姆斯是美国著名的最高法院大法官（1902-1932年任职），一向以见解独到、思想超前著名，因而有“伟大的异议者”的美誉。他有句名言：“法律包含了思想交锋中获胜一方的信念。”
　　在美国，长久以来一项“获胜的信念”就是：任何人都可以自由地凭借其财产做他们想做的事情。在劳资关系中，这一思想就表现为：老板深信，他可以自由地决定其雇员的工作时间、工作条件和工作报酬，不受任何外来干预和限制，雇员要么接受，要么就滚蛋，绝无讨价还价的余地。契约至上和财产神圣成为老板们的金科玉律，不可侵犯。
　　在20世纪前期，这种思想及其行为受到普遍的认可，在劳资双方发生冲突时，政府也常常站在资方一边。随着大工业的兴起，现代劳工阶级不断扩大，受到资本家盘剥的人也越来越多。哪里有剥削，哪里就有反抗，像他们的欧洲兄弟一样，美国的劳工阶级也常常采取罢工、组织工会的形式进行反抗。但和他们欧洲兄弟不一样的是，他们更多的是利用法律武器来争取自己的合法权利。而且，他们通过罢工和组织工会获得的权益最终也必须通过法律来固定下来。
　　因此，一位历史学家曾经评论说：美国的社会立法虽然比欧洲一些国家落后30年，“可是劳工通过法律获得的成就，大概要比通过罢工或其他暴力手段取得的更多一些”。
　　在争取劳工权利的斗争中，美国联邦最高法院在相当长的时间内站在资本家一边，劳工们艰苦斗争获得的若干成果最终被最高法院的判决化为乌有。但是，对劳工苦难的同情，对社会正义的信念，也使一些开明的大法官勇敢地挑战有产者长期以来拥有的主导观念和种种特权。霍姆斯和他的好友路易斯。布兰代斯（Louis Dembitz Brandeis）就是美国20世纪前半期劳工权益最积极的捍卫者。
　　
　　一、霍姆斯：与时俱进的大法官霍姆斯出生在美国东北部马萨诸塞州的波士顿，其父亲是哈佛大学医学院的教授，也是位有名气的诗人，母亲是马州最高法院首席大法官的千金，父系和母系两个家族都是当地的世家望族，因此他从小生活在“往来无白丁，谈笑皆鸿儒”的环境中。在哈佛大学读书时正赶上南北战争爆发，霍姆斯毅然投笔从戎。战争期间他先后三次负伤，其中两次危在旦夕。大难不死的经历养成了霍姆斯勇敢和坚毅的性格。受外祖父的影响，他拒绝了从政和经商的诱惑，终身与法律为伍，先是律师，后是哈佛法学院的法律史讲座教授。他在1881年出版的《普通法》（The Common Law）成为美国法学的不朽名篇，确立了法学的社会和现实主义学派。接着，他又从书斋走向法庭，1882年出任马萨诸塞州最高法院的法官并在1899年升任首席法官。1902年，他61岁时成为联邦最高法院大法官。
　　霍姆斯对宪政和法治的坚定信念成为后来无数法律学生的楷模，他的众多著述成为法学的名著经典。1885年在一次律师协会的聚会上，他解释了自己为什么选择了法律生涯：
　　“毫无疑问，如果思考并去理解事物之间的相互联系，任何事情都饶有趣味。当你不懈地追求，每一种职业都很了不起。但任何职业都不能像法律那样给予如此开阔的眼界去感受人类灵魂内在的能量，去深刻体验生命的激流。它能够让它的从业者以目击者和参与者的身份去分享生命的情感、奋斗、失望和凯旋。……法律就象魔镜，反映的不仅是我们的生活，而且是曾经存在过的所有人的生活！每当我想到这一宏伟的主题，我都难以自制。”
　　他认为法律必须反映时代的潮流，在一定程度上需要与时俱进，与传统的观念决裂，适应不断变化的生活，而不是相反。1913年，在一年一度的哈佛大学法学院校友聚餐会上他诚恳地告诉他的校友：“我们也需要……学会超越我们自己的信念，让有序的法律变化去废除我们曾经珍视的东西。”在论及法律本身与法官个人倾向的关系时，他更明确地表示：国会有权力通过“民众”所需求的任何新的立法，只要这些新法律在宪法范围之内。
　　霍姆斯这种开明立场难免与他最高法院的保守派同事格格不入，1905年的洛克纳（Joseph L.ochner）诉纽约案就是一个例子。
　　该案是霍姆斯担任最高法院大法官后面对的第一桩重要的劳工权益案。当时，经过工人阶级的艰苦斗争，纽约州终于通过一项法律，禁止面包房老板让雇工每天工作10小时以上。一个叫洛克纳的老板第二次违反这一法律时，法院对他处以50美元的罚金。洛克纳不服，最终把这个案件上诉到了最高法院。
　　洛克纳的辩护律师声称：纽约州的这项立法偏袒工人，损害老板，因此违反了宪法修正案第14条中“平等保护条款”；而且，宪法第5条修正案也禁止各州不经过正当法律程序剥夺任何人的生命、自由或财产权，而“程序”就是为了保护个人权利而建立的，因此，这一带有偏向的立法剥夺了洛克纳与其工人们签定契约的自由，因而也就等于剥夺了洛克纳处置其财产的权利。
　　实际上，美国宪法原文中并没有把契约自由看作是公众自由的一部份。但原告律师之所以如此理直气壮，其奥秘就在于，19世纪最后20多年是美国历史上著名的“镀金时代”，社会达尔文主义盛行，弱肉强食，资本权力几乎决定了一切。美国最高法院开始强调，宪法第9条修正案的含义是除宪法明确的权利之外，人民还享有其他权利，这些权利同样为第14条修正案的正当程序条款所保护。最高法院由此推论出，这些默示权利中有一项为契约自由的权利，特别是自由订立雇佣劳动合同的权利。这期间，最高法院通过一系列的判例确立并发展了这一原则，用其来宣告了很多涉及经济事项的联邦及州法律无效。于是，当年为保护黑人宪法权利的第14项修正案，衰变为对弱肉强食适者生存定律的法律承认和保护！正当程序保障的“自由”在经济市场便成为政府放任自流、无所作为政策的同一语。为此，美国著名宪法学者施瓦茨干脆用“法律达尔文主义”来概括这一时期最高法院的司法理念。
　　在当时的最高法院中，大部份法官思想保守，把斯宾塞（Herbert Spencer）的“自由主义”奉为圭臬。斯宾塞认为：政府应给商业活动充份的自由空间，社会本身会起到最好的调节作用，政府根本无需也不能千预经济生活。因此，经过激烈的辩论，最高法院以5比4的票数判原告胜诉。
　　大法官佩卡姆（Rufus Peckham，1896-1909年任职）宣布了多数意见：“没有理由认为，面包房工人作为一个阶层，在智力和能力上与其他行业或作体力工作的人不一样；没有理由认为，缺少了州政府卵翼保护、以及对他们独立的判断和行动能力的干预，他们就没有能力行使自己的权利和照顾自己。在任何意义上，他们都不是政府的监护对象。”因此，纽约州政府没有合理的理由以保护健康为借口，通过规定面包房的工作时间来干涉个人的自由和自由签订契约的权利。
　　佩卡姆还表示，这限定工时的做法也损害了工人赚取额外收入的机会。因此，他认为纽约州的这一立法是多管闲事，超越了宪法授予它的“治安权”（police power）。在他看来，美国的缔造者所建立的政府是一个权力受到限制、无权干涉私有财产的政府，它不会干预人们出卖自己的技术、开办自己的工厂或管理自己雇员的自由。人们的商业行为完全是根据自然权利所拥有的私人领域。
　　洛克纳案判决所突出的是“正当程序原则”（doctrine of due process），这是1890年以来占主导地位的司法观念，强调个人的正当程序权利，保护市场的放任自流。这一观念的主要倡导者大法官戴维。布鲁尔（David J.Brewer，1889-1910年任职）曾经有过极端的表述：“对我来说，把政府视为家长的理论（The paternal theory of government）荒诞不经。让个人享有最大限度的自由，让他及其财产获得最充份的保护，既是对政府的限制，也是政府的责任。”正是根据这一司法哲学，为正当程序所保护的“自由”就成为政府在私人经济关系中撒手不管的同一语。
　　显然，最高法院的基本立场是，各级政府必须严格遵守最高法院从宪法第5及第14条修正案中推导出来的契约自由原则。这样，通过运用司法审查权，最高法院使自己能够决定政府的有关社会经济法规是否逾越了允许与不允许、合宪与违宪的界线。由于洛克纳案的典型性，人们把30年代中期最高法院改变其保守立场前的时期称为“洛克纳时代”。
　　霍姆斯和哈伦等四位法官持异议。针对多数派认为纽约州保护劳工的社会立法剥夺了个人财产自由权的论调，霍姆斯发表了他著名的不同意见。他一针见血地指出：洛克纳并非被剥夺了自己的财产，他仍然拥有着自己的面包房。
　　至于契约自由权，霍姆斯认为它只是从某种特殊经济理论中推导出来的权利，而不应该被视为宪法权利。他强调，宪法解释不能从属于某种特殊的经济理论。他认为，纽约的社会立法“包含了一些信念或偏见，有些法官同意，有些则不同意。但宪法并非旨在体现某一种特别的经济理论：或是家长制，或是公民与国家有机体关系论，或是自由放任。它是为拥有根本不同思想观念的人制定的，当我们意外地发现某些观点是自然的和熟悉的，或者是令人诧异和震撼时，它们都不应该决定我们对包含这些观念的法律是否与美国宪法冲突的判断。”
　　针对佩卡姆所云个人有为所欲为的权利，霍姆斯却强调这一权利止于他人权利行使的范围。因此，霍姆斯在法律上否认“绝对自由”的存在，坚持纽约州的立法反应了大多数人的意愿，并且是符合宪法准则的。
　　在随后十年的类似案件中，霍姆斯两度表达了同样的意见，站在劳工阶层一边。霍姆斯的异议无疑是那个时代最引人注目的话语，表达了无数社会改良者的共同心声，在知识分子中得到了广泛的回应。
　　对其保守派同事的所作所为，霍姆斯有一针见血的评论，这就是他们思想上的偏见，对欧洲传到美国的社会主义思潮的恐惧。他在1913年指出：“20年前，当一种模模糊糊的恐怖感传遍地球、人们开始听到社会主义这个词的时候，我曾经认为，并且至今仍认为，恐惧已被解释成为在宪法或习惯法中没有任何正当地位的种种理论了。”
　　但是，需要小心的是，霍姆斯并不是一个民主主义者，更不可能接受社会主义思想。仔细研究霍姆斯的立场就会发现，他与其保守派同事一样对民主有着根深蒂固的忧虑。但是，有所不同的是，当保守派恐惧“多数暴政”时，霍姆斯却处之泰然——并不是因为多数就正确，而只是因为这是不可回避的现实。因为他相信立法机关所通过的法律包含了社会上“主导的观念”，它迟早会以这样或那样的形式流行，司法部门很难加以限制。从这个意义上讲，霍姆斯最了不起的地方在于他的现实主义。
　　但是，霍姆斯没有办法改变最高法院的主流看法。在19世纪末20世纪初，最高法院扼杀了上百项各州的社会立法。他对此无能为力，只能寄希望于未来。不久，他在最高法院有了一位坚强的支持者和同盟军。
　　
　　二、布兰代斯：为女工和童工的利益而战1908年1月15日，当布兰代斯走上最高法院，在马勒诉俄勒冈州案（Muller v.Oregon）中为可怜的女工捍卫《俄勒冈最低工时法》时，霍姆斯看到了希望。
　　布兰代斯是位充满正义感和同情心的大律师。他出生在肯塔基州一个犹太移民家庭，父母来自欧洲的波希米亚。1873-1875年，他随父母在欧洲游历三年，并在德国读了三年大学预科。回国后，年仅18岁的布兰代斯被哈佛大学法学院破格录取。1877年毕业时，他获得了法学院有史以来最好的成绩。1878年布兰代斯成为律师。丰富的社会科学知识使他对现代工商业的运作和规范了如指掌，就连那些商界客户都自叹不如，因此，他不久就成为全美最成功的辩护律师，尤为擅长打经济官司。这给他带来了滚滚财源，当时律师的年收人一般在5，000美元，而他却达到了5万美元。
　　财富使布兰代斯过上舒适的生活，但他并不以此为满足，而有着更高的精神追求。19世纪末到20世纪最初的20年，面对工业化进程中的种种腐败现象，美国出现了一场中产阶级为主体的社会改良运动，史称进步运动。布兰代斯也积极投身到反腐败的斗争中，努力争取社会正义。他是美国最早一批出于公心（Probono）义务为民众打官司的律师之一，被当时的同行视为“有毛病的傻帽儿”，但平民百姓却赞扬他是“人民的辩护士”。显然，犹太人的背景使他对弱势社会群体的处境尤为关注。在当时，犹太人也被白人种族主义者视为劣等民族，连他们有特色的长相都成为嘲讽的对象。
　　马勒诉俄勒冈案就是布兰代斯为民请命的官司之一。由于洛克纳案在先，布兰代斯知道，光靠法律逻辑他几乎不可能打赢这场性质相同的官司。于是，基于自己丰富的社会科学素养，他决定另辟蹊径，用社会科学研究的证据和医学文献来说话，来唤起法官的良知和民众的注意。
　　布兰代斯在法庭上出示的辩护书，仅用2页的篇幅谈及法律先例，但却用了100多页的篇幅援引大量统计数据和医学报告，说明劳动时间过长对妇女健康所产生的危害。在这些权威证据面前，最高法院一致认为，妇女抚育后代的特殊社会责任需要特别的保护，因为“健康的母亲为强壮的后代所必须，为了种族的强健，妇女身体健康必须成为公众利益和关怀的一部份”，因此，《俄勒冈最低工时法》有效。不过，最高法院的这一判决强调了其对象的特殊性，指出它在“任何方面”都没有削弱洛克纳案的判决。显然，在保护劳工的利益方面还有漫长的路要走。但布兰代斯引用案件所涉及的社会事实和统计数据，而不是法律先例，来说明立法必要性和合理性的作法，却开创了新的法律辩护形式。这种法律辩护形式和文件统称为“布兰代斯诉讼方法'（Brandeis brief）。半个多世纪后，美国反对种族隔离的律师们就是用同样的办法撕开了美国种族隔离的篱笆。
　　布兰代斯虽然登记为共和党选民，但却支持民主党人总统候选人威尔逊的改革主张，并在1912年总统大选中帮助威尔逊设计“新自由”的竞选纲领，强调“有节制的竞争”，建立公平竞争的法律制度。威尔逊当选总统后原想任命他为联邦司法部长，但遭到民主党内大财团势力的反对，他只好在1916年提名布兰代斯为最高法院大法官。经过一番艰苦的斗争，参议院终于以47比22的多数批准了总统的提名。这样，在最高法院里霍姆斯终于有了志同道合、趣味相同的战友。
　　1916年9月，也就是布兰代斯被任命后的3个月，国会通过了人们期待已久的《童工法》（the Keating-Owen Child Labor Act，也称Keating-Owen Act），禁止14岁以下儿童生产的产品在州际贸易中流通。因为国会没有办法直接禁止各州使用童工，它只能利用管制州际贸易的权力来限制童工产品的流通，间接地限制使用童工。这一法律是童工父母们和社会工作者十多年来奔走呼吁的结果，是进步主义的一大胜利。
　　但两年后，这一法律在哈默诉戴根哈特案（Hammer v.Dagenhert）中遇到了严峻的考验。
　　被告戴根哈特（Roland Dagenhert）是北卡罗莱纳州人，他的两个幼子——15岁的约翰和13岁的鲁本——在一家棉花加工厂当童工。那里的工作环境恶劣，棉绒飞舞，织机轰鸣，小孩子每天工作12个小时，只能挣1美元，体重只有65磅的鲁本不得不搬运重达100磅的棉花袋子。童工法生效后，工厂的经理告诉戴根哈特他不得不解雇其2个儿子。
　　对戴根哈特来说，儿子的劳动收入比他们的健康更重要。在反对《童工法》的老板联盟的唆使和资助下，他把负责北卡罗莱纳地区童工法执行的联邦地区检察官哈默告上法院，抗议童工法让其儿子失去了工作。来自老板联盟的律师在法庭上声称：一个儿童是否在工厂工作与联邦政府无关，与州际贸易更没关系。跨州流动的商品就是商品，没有必要区分是否由童工生产。
　　尽管政府方面聘请了哈佛大学法学院院长出庭辩护，联邦地区法院仍裁定《童工法》违宪。哈默不服，上诉到最高法院，遂成为哈默诉戴根哈特案。
　　代表政府出庭的是美国司法部副部长（Solicitor General）约翰。戴维斯（John W.Davis）a），他利用“布兰戴斯诉讼方法”，通过各种数据，指出童工劳动的恶果，如事故频发、影响孩子发育、损害儿童健康，等等，而且，童工制造的廉价货物与其他货物也构成了不平等竞争。
　　但这些论据并未能打动保守的法官。最高法院以5比4判定政府败诉，童工法违宪。
　　在陈述最高法院多数意见时，大法官威廉。戴（William Day，1903-1922年任职）指出：“所有的人都承认，出于孩子们自身利益和公共福利，应当限制在矿山和工厂雇佣儿童的作法”，但是，这项权限属于各州而非国会，童工问题纯属地方的事务而与州际贸易无关。《童工法》是对生产的管理，超越了联邦对州际贸易的管理权，因此这一法律违反宪法。
　　但是霍姆斯不同意这种观点。霍姆斯指出：“这一法律以禁止州际或对外商务中某种货物的流通为限。国会被赋予了无条件调节这种商务的权力。”他强调：雇佣童工从事艰苦劳动的“弊端是在货物运输之前还是在之后并无多大关系。在国会看来，那种运输助长了这种弊端就已经足够了”。宪法授予国会的“调节权就意味着可以禁止一些东西，当州际贸易成为调节对象时，我毫不怀疑调节可以禁止这一贸易的任何部份，只要国会觉得需要这样做”。
　　布兰代斯等其他三位大法宫和霍姆斯站在一起，但他们仍然是少数。霍姆斯这位伟大的异议者一直坚持他的信念，毫不妥协。他热切地期望着法律能更好地反映一种社会的新趋势，并且能灵活变通地处理新时代的问题。为此，霍姆斯一直奋斗到1932年他91岁退休时为止。他把实现这一理想的希望寄托在他的挚友布兰代斯和其他更为年轻的法官身上。
　　
　　三、罗斯福新政：保护劳工权益终获成功霍姆斯退休的时候美国正处于30年代大萧条的谷底。大萧条残酷的现实粉碎了自由放任的经济理论，无所作为的共和党政府被民众的选票无情地赶下了台。美国人民选择了民主党人富兰克林。罗斯福（Franklin Delano Roosevelt）作为他们继往开来的领路人，因为他发誓要给苦难中的百姓一个“新政”。
　　罗斯福出身纽约的名门望族，与老罗斯福总统沾点远亲关系，其祖父通过与中国作贸易（包括鸦片）而发财，置地于哈德逊河畔美丽的海德公园。作为家中的独子，罗斯福从小受到良好教育，哈佛毕业，还经常航行海洋，游历欧洲，眼界开阔，一脑门子出人头地、领导社会的精英思想。因为娶了老罗斯福的亲侄女为妻，他有机会近距离目睹总统的威风和责任，立志成为第二个罗斯福总统。第一次世界大战时他曾任海军助理部长，战后作为民主党的副总统候选人参加竞选，失败后又遭小儿麻痹症的打击，只能与轮椅为伴。但他身残志坚，不屈不挠，竞选纽约州长一举成功，为他的白宫之路打下坚实的基石。
　　1933年3月4日，罗斯福就任总统。为了拯救美国风雨飘摇的经济，罗斯福开始了以救济、恢复和改革为核心的“新政”。面对危机，民主党控制的国会迅速通过了罗斯福想要的所有改革法案，毫不犹豫。
　　但改革必然会损害到一些人的既得利益，他们视新政为“苛政”，告到最高法院，寻求保护。同时，失势的共和党也把希望寄托在最高法院。一位美国历史学家颇为生动地写到：它“'退居司法机构，从那道防线开炮，以求轰垮和消除一切共和主义的堡垒’。这原是一个世纪前杰弗逊在谈到联邦党人时说的话，如今他的白宫继任者（指罗斯福）却很有理由来重复这一满怀恨意的指责”。从1935年5月到1936年6月，保守的最高法院动用司法审查权，先后宣布《工业复兴法》和《农业调整法》等重要新政立法违宪无效，并裁定各州无权规定雇工的最低工资和最高工时。美国经济危机尚未摆脱，救急的新政却岌岌可危。
　　但罗斯福可不是好惹的，他一生都不轻易低头认输，岂能眼瞅着自己心爱的新政毁于一旦？更何况，他背后有美国广大民众给他撑腰打气。最高法院阻碍他的改革，但民众却不买最高法院的账。1936年，罗斯福以绝对的多数票再次当选为美国总统。有民众作为后盾，罗斯福决心与高高在上、神圣不可侵犯的最高法院过招。
　　通常，总统与最高法院斗争的最简单易行的办法是任命自己信任的人出任大法官。一般来说，每个总统都有这样的机会，但罗斯福却成为一个多世纪以来头一位在当满一届总统后仍没有机会任命大法官的总统。在罗斯福看来，这可能是偶然，但也可能是大法官有意跟他过不去，因为9位大法官中已有6位年逾古稀，但没有任何让贤的意思，看来他们是要和罗斯福的“自由化政策”斗争到底。无奈之中，罗斯福只好采取“逼宫”的招数了。
　　1937年2月，借口减轻年迈大法官的工作压力，罗斯福建议国会通过法律，规定只要大法官年逾七旬且任期超过10年，总统就可加派一位新的大法官，最多加派6人，以此来改组最高法院。总统对大法官的提名权和国会对罗斯福新政的支持，将意味着罗斯福可以把自己信任的6人用“掺沙子”的办法送进最高法院。为了证明建议的合法性，他开始动员舆论对他支持，大打民意牌。罗斯福指责说：“最高法院目前的所作所为已不是司法机构，而是制定政策的机构。”民选的国会正在努力使美国人民“免于灾难”，而最高法院“却要人们怀疑国会的这种能力”。他明确告诉美国民众，他的责任就是“把宪法从法院中拯救出来，同时也把法院从他自身中拯救出来”。
　　一石激起千层浪。罗斯福的建议引起了轩然大波，导致了全国性的大辩论。保守派攻击说，这是一个要“废掉”最高法院的阴谋，是对司法独立传统的背叛，是美国宪政体制的末日。甚至无需共和党人在国会中打头阵，民主党议员自己就沉不住气，对罗斯福的建议充满忧虑。一位一向支持新政的著名报人道出了自由派人士忧虑的原因：不在罗斯福本人而在制度。“假定（不是完全不可能）有一位反动总统，像罗斯福一样富有魅力、能言善辩而不可抗拒，而他又决定用他很容易称之为紧急立法的法律来删削《权利法案》，那么，我们就得由这位阎王摆布了”。
　　因此，罗斯福的改革建议意味着一次严重宪法危机的出现。一方面，司法部门似乎已经开始行使立法职能，并且对政府有关商务与经济法规的明智性指手划脚；另一方面，行政部门请求立法部门制衡法院司法审查权的行使，这一制衡方法并不为宪法所禁止，即通过总统任命、参议院确认增加法官人数的方式来“填塞”最高法院。如果最高法院继续坚持其作法，将意味着权力平衡的天平继续向非民选的联邦司法部门倾斜，而天平的另一头是民选的两个联邦政府部门。但是，如果罗斯福增加最高法院法官人数的计划取胜，那么天平将远远地偏离联邦法院——这一人民权利的最终捍卫者——这一头。
　　罗斯福的建议和国会的有关讨论给最高法院造成了巨大的压力，但最终挫败罗斯福改组建议的是最高法院自己的战略后退。正是在这个时候，最高法院开始审理西岸旅馆诉帕里什案（West Coast Hotel Company v.Parrish）。
　　帕里什是华盛顿州西岸旅馆的普通清洁女工，1935年5月被旅馆解雇。既然工作已经丢了，帕里什也就不再逆来顺受、唯唯诺诺，她鼓足勇气找到老板，称华盛顿州有关法律规定女工的最低工资是每小时35美分，最低周薪是14美元50美分，而她在旅馆工资算下来每小时只有25美分，周薪不到10美元，因此，旅馆共欠她工资216美元19美分。老板没有想到，这个平常工作不声不响、对报酬没有异议的小女子临走时居然来这一手。对一毛不拔的老板来说，要他“放血”比登天还难。于是，老板对要求补钱的请求一口回绝，而且放出话来，帕里什告到哪里他都不怕。帕里什敢向老板要钱，自然也就不怕打官司。何况，216美元对一个30年代失业者来说决不是一个小数字，它可以维持一家三口数月的基本开销。在律师的帮助下，帕里什和她的丈夫把旅馆告上法院。
　　在1935年10月17日州地方法院的审判中，旅馆的辩护律师声称，帕里什起诉的根据——华盛顿州的《最低工资法》违反宪法，因此没有约束力。法庭在没有陪审团的情况下判决帕里什败诉。帕里什不服，把此案上诉到华盛顿州最高法院，这一次她赢得了胜利。现在是旅馆方面不服了，1936年12月，它将此案上诉到美国最高法院。原告知道，最高法院在1923年著名的阿得金斯诉儿童医院一案中废除了美国首都哥伦比亚特区一项有关妇女的最低工资法，而且，当时投票支持这一决定的5名法官中还有4人依然稳坐在大法官的位置上。就在案子的上诉期间，1936年6月最高法院又以5比4的票数，在莫尔黑德诉纽约州案中裁定纽约州的一项女工和童工的最低工资法违宪。因此，原告觉得胜券在握，志在必得。
　　这时，包括布兰代斯和首席大法官休斯（Charles Evans Hughes）在内的4名倾向于支持最低工资法的大法官把希望寄托在大法官欧文。罗伯茨（Owen Roberts）的身上。虽然半年前罗伯茨跟保守派一起投票反对纽约州的最低工资法和其他新政立法，但此时此刻他的态度变得模棱两可，因为莫尔黑德案的判决很不得人心，全国对此案发表评论的344家报纸中只有10家赞成这一判决，就连1936年共和党总统大选的竞选纲领中都反对这一判决。为此，罗伯茨感到莫大的压力，似乎全国的眼睛都盯着自己。虽然这仅仅涉及到一个州的最低工资法，但人人都知道，它的背后却是政府是否有权干预劳资关系、保护一直处于弱势的劳工权利这样的根本性问题。一旦华盛顿州最低工资法被否决，保守派的气焰必将更为嚣张，罗斯福的其他新政立法将会遭到新的挑战。面对新政可能会岌岌可危的局面，罗斯福必然会加强要国会改革最高法院的努力，最高法院最终能否保持其独立地位也会成为疑问，美国政治的三权分立与制衡的格局可能会因此受到破坏。这一可怕的前景令罗伯茨不寒而栗。在作出判决的前夜，他在自己的公寓中来回踱步，夜不能寐，直至天明。最终，罗伯茨站到了自由派一边。
　　1937年3月29日，最高法院以5比4的表决结果支持华盛顿州的最低工资法，推翻了它在阿得金斯案中的判决。
　　休斯代表法院宣读了多数意见，他们终于接受了霍姆斯早在1905年就提出的观点：契约自由并非没有限制。“什么是自由？”休斯问道，然后指出：“宪法没有提到契约自由。它谈到自由，而且谈到未经正当法律程序禁止剥夺自由。在谈到这一禁止时，宪法并没有承认绝对和不能控制的自由。自由在其发展阶段中有自己的历史和联系，但是，受到保护的自由是一种社会组织中的自由，它要求法律保护来反对邪恶，后者威胁到民众的健康、安全、道德和福祉，因此，宪法之下的自由必定受到正当程序的制约。为保护公众利益所采取的管理、而且与其管理对象之间的关系是合理的话，这一管理就是正当程序。”
　　帕里什赢得了她每周14.5美元的法定最低工资，更重要的是，她争取到自己合法权益所带来的间接后果——最高法院不得不承认了政府有权保护劳工权益这一基本原则。帕里什案的这一判决帮助了那些强调维护最高法院独立的参议员，因为，这说明改组最高法院看来并没有像罗斯福所说的那样迫在眉睫。从这个意义上说，罗伯茨的立场转变恰恰维护了最高法院的独立地位。因此有人说“及时转变，拯救九人”。这样，罗斯福2月份提出的改组最高法院的法案被搁置一边——参议员们对宪法守护神的敬畏超过了对罗斯福的崇拜。后来的一位大法官颇为传神地总结了这次宪政冲突：“冲突的每一方都以自封的胜利者安慰自己：总统的政敌挫败了改组法院的法案，但总统却取得了法院改组的胜利。”
　　接着，在4月份全国劳工关系局诉琼斯和劳林钢铁厂一案中，罗伯茨再次和自由派法官站在了一起，最高法院以另一个5比4裁定《全国劳工关系法》合乎宪法。这一法律是新政立法中最激进的一项，有美国劳工运动的“大宪章”（the Magna Carta）之称，它赋予了在与州际贸易有关的工商业中工作的雇员组织工会的权利，并禁止雇主因为雇员参加工会活动而解雇他们。最高法院宣布，联邦政府不仅可以管理州际贸易，而且也可以管理那些影响州际贸易的活动，诸如工人组织工会的活动。它进一步指出，组织和选择自己的代表与雇主进行“集体谈判（collective bargaining）是雇员的一项基本权利”，“阻止这一权利自由行使的歧视和强制……都是有关立法机关谴责的合适对象”。这一裁决实际上是承认立法部门的优势地位（supremacy），彻底结束了洛克纳时代。这也是美国劳工在最高法院的法庭上获得的最有影响的一次胜利，为建立可以与资方对抗的强大工会奠定了结实的法律基础。
　　至此，布兰代斯不再是孤独的异议者，开始成为自由派多数的领袖。看到自己为之奋斗的理想逐一实现，他倍感欣慰，在功成名就后于1939年急流勇退。
　　在1941年的美国诉达比一案中，最高法院以9比0的票数判定，有关最低工资和最高工时的《公平劳动标准法》符合宪法。判决书中引用了霍姆斯当年在戴根哈特案中的异议，并明确地宣布戴根哈特案的判决偏离了宪法原则，“它应该现在就被推翻”！
　　伟大的异议终于成为宪法解释的主流。但这只能告慰霍姆斯的在天之灵，他已经在6年前与世长辞。
　　　第十三章
　　当爱国主义碰上宗教和言论自由——有关国旗致敬和《效忠誓词》的三个案子
　　
　　
　　在美国，不论过去还是现在，公立的中小学都非常重视爱国主义教育。这种教育形式多样、内容丰富，既有美国历史和政府这类正规的课程学习，也有唱爱国歌曲、向国旗致敬这样潜移默化的形式。通过这种爱国主义教育，培养了学生对国家的忠诚。如果考虑到美国是世界五大洲、四大洋的移民组成的国家，这个教育就显得尤为重要。一批又一批的移民子女，就这样开始了成为美国人的“美国化”进程。从某种意义上说，是爱国主义的动机推动美国在世界各国之中最早建立了免费的公共义务教育。从19世纪中期开始，面对来自欧洲各地人数越来越多、族裔日趋复杂、语言宗教各异的移民狂潮，美国逐步建立起了免费的公立学校系统，积极帮助移民子弟更快地成为美国人。显然，爱国主义成为美国公共教育不可分割的组成部份。
　　但是，就在第二次世界大战期间的1940年，一个普通的美国家庭却公开挑战爱国主义教育的一个重要形式——向国旗致敬的合法性。
　　
　　一、违背州法校规 学童休学回家故事发生在1936年，像所有美国公立中小学一样，宾夕法尼亚（Pennsylvania）州东部矿区的麦诺斯维尔（Minersville）小学要求学生每天都向国旗致敬，并宣读《效忠誓词》（the pledge of allegiance）：“我宣誓效忠美利坚合众国国旗及其所象征的共和国，国家一体，自由公正与我们同在。”（I pledge allegiance to the flag of the United States of America， and to the republic for which it stands， one nation indivisible， with liberty and justice for all.这一誓词最早是在1892年由一位浸礼会牧师佛郎西斯。贝拉米[Francis Bellamy]撰写的，此人是个信奉社会主义理想的基督教社会主义者[Christian socialist]，其堂兄弟是美国著名空想社会主义者、《回顾》[Looking Backward]一书的作者爱德华。贝拉米[Edward Bellamy].牧师撰写的原稿中还有“平等”一词，但因为美国妇女和黑人并无平等权利，被删去。另外，“美国国旗”[the flag of the United States of America]一语是1924年加上的，原来的文字是“吾旗”[my flag].冷战最紧张的时期，根据艾森豪威尔总统的建议，美国国会在1954年又通过法案，在国家前面加了“上帝”一词——one nation under God[上帝保佑国家].就是这一增加，引发了2002年6月美国广为争议的“誓词”案。 ）这是美国学校加强学生爱国主义情感的重要内容。但没有想到，有一天10岁的威廉（William）和12岁的莉莲（Lilian）突然决定不再向国旗致敬。原来，威廉和莉莲的父母是“耶和华见证会”（the Jehovah's witnesses）的信徒。这个耶和华见证会是19世纪70年代才创立的小教派，宾夕法尼亚州是它的发祥地。它原来叫守望会，1931年才改称耶和华见证会。耶和华见证会的教义中有些东西很特殊。根据《圣经旧约出埃及记》的内容，他们相信耶和华是真神，反对主流基督教的圣父、圣子和圣灵三位一体的教义。他们讨厌偶像崇拜，拒绝向上帝以外的任何偶像致敬。受父母和教会牧师的影响，威廉和莉莲小小年纪就知道向国旗致敬违反他们的教义。老师再三向他们灌输爱国重要性的思想，进行细致的说服工作，但仍无济于事。而校方又不愿意因为两个小孩子坏了学校的规矩，况且，向国旗致敬还是当时宾夕法尼亚的一项州法，学校必须执行。校方只好要他们退学。
　　威廉和莉莲的父亲戈比蒂斯（Gobitis）赶紧找到学校，表示向国旗敬礼的确是爱国情操和公民良好素质的表现，但是，这与他们的宗教信仰相背。他们很爱美国，但也崇敬上帝，并认为爱国公民也一定是崇敬上帝的人。他们并不要求学校取消向国旗致敬，而是希望不要强迫他们的孩子去从事违背他们宗教信仰的行为。学校则认为，向国旗致敬既是州法也是校规，不能通融。况且，这种爱国主义教育对小孩子有益无害，不应该有例外。既然戈比蒂斯不愿意让孩子服从，那结果只能是除名。
　　两个孩子不能上公立学校了，戈比蒂斯又没有钱送他们去私立学校。正在他一筹莫展之际，教会中的教友告诉他，可以求助于美国公众自由联盟（the American civil liberties union），请他们来帮助争取孩子的宗教信仰和受教育的权利。
　　
　　二、下级法院主持公道 最高法院强调爱国在美国公众自由联盟的帮助下，戈比蒂斯向宾夕法尼亚州的联邦地方法院控告麦诺斯维尔学校侵犯他家的宗教自由。法院判他胜诉，指出“向国旗致敬不能作为学童到该校上学权利的一个条件”。学校不服，上诉到联邦第三巡回上诉法院，结果仍然维持原判。学校还是不服，1940年向联邦最高法院上诉，此时麦诺斯维尔学校成为了原告，而戈比蒂斯成了被告。
　　在此之前，也有三个拒绝向国旗敬礼的案子上述到最高法院，但均以属于州管辖范围而被打回头。但以前的案子都是校方胜诉，而本案却是校方败诉。更重要的是，此时第二次世界大战已在欧亚大陆如火如荼地展开，美国也面临着卷入战争的威胁，故国内的爱国主义热情有所抬头。在这一背景下，最高法院破例受理了这一案件。
　　为了保证案子胜诉，美国公众自由联盟不仅为戈比蒂斯聘请了哈佛大学大牌法学教授作为他的辩护律师，而且还动员国内一大批法学权威签名声援。此外，美国法律协会《权利法案》委员会（the committee on the bill of rights of the American bar association）也以法庭之友的身份为戈比蒂斯一家作了辩护。尽管如此，1940年6月3日，最高法院还是以8比1的悬殊票数判戈比蒂斯败诉。但雨果。布莱克（Hugo Black，1937－1971年任职）等三位开明派法官的同意着实很勉强，因此首席大法官休斯（Charles Evans Hughes）选定大法官费莱克斯。法兰克福特（Flex Frankfurter）来起草并宣读多数意见。由法兰克福特来作这个吃力不讨好的差事实在是莫大的嘲讽，因为他本人恰恰是美国公众自由联盟的创建者之一——那时（1920年）他还是哈佛大学法学教授。但休斯委托他来起草意见书又在情理之中，并非偶然，因为他本人是出生在奥地利的犹太移民，后来才归化为美国公民，由他来执笔，旨在以身说法，加强这一判决的爱国主义色彩。
　　法兰克福特开篇强调，法院的一个重要责任是必须在“自由和权威的冲突中寻求协调。但是，当所涉及的自由是宗教的自由，而权威又是保卫国家民众的权威时，司法的良心（judicial conscience）就面临着最严峻的考验”。而在他看来，在这一考验中，当个人的宗教信仰与政治社会的利益相抵触时，则当事人便不能推卸其政治责任。而向国旗致敬就是这样一种不能推卸的政治责任。为此，他特别论述了国旗作为国家象征的重要性：“一个自由社会的最终基础是共同情感的凝结”，这种情感是靠美国所有人民竭诚团结共同努力培养出来的，并成为世代相传的传统。“我们靠象征生活。国旗是我们国家统一的象征，它在宪法的框架内超越了我们内部的各种分歧，无论这种分歧有多么巨大”。因此，“国旗是民族力量的象征，是自由最具有意义的标志”。既然民族的团结是国家安全的基础，国旗又是国家的象征，学校可以要求学生向国旗致敬并作为强制性活动，如果以宗教的理由抵制这一活动，就会损害学校这一爱国主义的效果。因此，他希望，在“政府教育当局和学生家长的权威处于对立状态”时，家长应从大局出发，“在无损于自己权利的范围内，劝说自己的孩子理解州教育部门倡导效忠的正确性和明智性，这才是宗教宽容最生动的一面。”
　　唯一表示不同意见的是哈兰。斯通（Harlan Stone）大法官，正像他的姓（意为石头）所暗示的那样，他的立场冷静而又坚定，丝毫不受过份的爱国主义的影响。在法庭上，他特别向戈比蒂斯一家人表示了敬意，宣读了自己的不同意见：“本案所表示的已经不仅仅压制言论自由，压制宗教信仰自由，这一作法理应为宪法第1条修正案所禁止，也违反第14条修正案。它所显示的是州用法律强迫学生表达一种他们不愿表达的情感，这种强制已违反了他们的宗教信仰。”在他看来，向学生灌输爱国情怀有很多其他更好的办法，大可不必强迫孩子们承认他们所不相信的东西，“诱导他们自动表示忠诚是一回事，强制他们这样做又是另一回事”。他进一步阐述说，宪法“对公众自由的保证，实际上就是对人们心智和心灵（the human mind and human spirit）自由的保证，对合理地表达这种心智心灵的自由及机会的保证”。
　　最高法院基于政治和国际形势而非宪法基础作出的这项判决引起舆论大哗，全国各家报纸中批评这一决定的远远多于支持的。美国中西部最有影响的一份报纸《圣路易斯邮报》（the St. Louis post-dispatch）的评论很有代表性：“最高法院的这一判决是违反美国原则的，我们认为最高法院已经向普遍的歇斯底里投降。如果爱国情操依赖这样的做法——违反人民最基本的宗教自由——来培养的话，那么，爱国情操就不再是高尚的，而是一种通过法律来灌入我们喉咙的东西”。
　　
　　三、判决影响恶劣 受害者法院讨公道这一明显违反美国传统自由权利的判决产生了恶劣的影响，远远超出了最高法院大法官们的预料。在爱国主义的旗帜下，耶和华见证会的信徒遭到无端的攻击，许多孩子被迫失学。一些历史学家甚至认为，这一案件为社会上的迫害和歧视活动开了绿灯。据美国公众自由联盟1941年的统计，全美共发生了236起攻击耶和华见证会信徒的事件，共有1000人次受到伤害。它甚至宣称“自摩门教徒（Mormons）受打击以来，还没有哪一个宗教组织受到过如此的迫害”。
　　社会现实令人痛心，而学术界有根有据的批评更令大法官们难堪。他们当中的一些人不得不重新思考自己的立场。在1942年另一项涉及耶和华见证会的案子中，布莱克、道格拉斯（William Douglas，1939-1975年任职）和墨菲（Frank Murphy，1940-1949年任职）等三位大法官明确表示了不同意见：“因为我们在戈比蒂斯案中支持原告，我们认为现在是恰当的时机表明，我们现在相信那是个错误的决定。”道格拉斯后来在回忆录中曾经表示，他在戈比蒂斯案中太“天真”了，和其他法官一样，他为法兰克福特的智慧所慑服：“在那时，他是我们心目中的英雄。他的确对宪法有很深的造诣，我们佩服他，不加思索。”
　　另外，这时最高法院的构成也有了新的变化。保守派法官詹姆斯。麦克雷诺斯（James McReynolds，1914-1941年任职）退休，其位置最后由威利。拉特利奇斯（Wiley Rutledges，1943-1949年任职）填补。后者是位法学教授，以倡导保护公众自由而著名。斯通则提升为首席大法官，代替退休的休斯。斯通的遗缺由罗斯福政府的司法部长罗伯特。杰克逊（Robert Jackson，1941－1954年任职）代替。
　　这时正好有一个类似的案子上诉到最高法院。当时，在戈比蒂斯案案判决的鼓励下，西弗吉尼亚（West Virginia）州议会通过法律，要求学校通过有关课程和课外活动加强孩子们的爱国主义教育，据此，教育局要求所有公立学校的学生和教师定期背诵效忠国家的誓词和向国旗致敬。学生如果拒不服从，将受到开除的处分，学校当局甚至威胁要把他们送到少年犯教养所。面对学校当局的专横行为，家长们不服。其中一个叫沃尔特。巴内特（Walter Barnette）的人将案子告到当地的联邦地方法院，因为他的两个女儿都被学校除名了。由3位法官组成的法官判定拒绝向国旗致敬的行为合法，原告胜诉，公开挑战西弗吉尼亚州国旗致敬法和戈比蒂斯案。法官们这样判的一个重要原因是，他们注意到由于最高法院法官立场和构成的变化，至少会有4个大法官反对原来的判决，这就为推翻这个恶劣的先例提供了可能。当地教育部门当然不服，遂上诉最高法院。这正是最高法院求之不得的，于是立即受理。该案正式名称是西弗吉尼亚教育局诉巴内特（West Virginia state board of education v.Barnette），通称国旗致敬第二案。
　　
　　四、言论自由含义泛化 法院判决影响深远虽然该案的法庭辩论在1943年3月11日就结束了，但最高法院却有意选择6月14日——美国国旗日——这一天作出判决。它以6比3的票数维持地方法院的原判，这一判决的结果与三年前正好相反。这是美国最高法院历史上立场改变得最快也是最彻底的一次。法兰克福特仍然固执已见，发表了长达24页的异议。他在这两个国旗案上的立场，使他完全疏远了自己在美国公众自由同盟中的那些老朋友。
　　新任大法官杰克逊起草并宣布的多数意见成为美国宪政史的华彩篇章。与戈比蒂斯案围绕着宗教自由原则展开不同，法院这次换了一个角度，从言论自由原则来展开论述。这样做，既重申了言论自由这一最重要的公众权利，又可以避开这些耶和华见证会信徒是否真诚的难题。
　　杰克逊称，向国旗致敬“是一种言说（utterance）的形式。象征表达（symbolism）是原始的但却是有效的传递思想的方式。使用国徽和国旗来象征某种制度、观念、机构或个人是心灵沟通的捷径”。由此看来，法院实难认可一种强制性的言论表达形式。“如果维持强制性向国旗致敬的话，我们就必须说明《权利法案》——它保证个人说他想说的话的权利——允许公共权力来强迫个人说他并不想说的话”，而这显然是违反言论自由原则。
　　同时，杰克逊还巧妙地提出了一个新观点，即一向被认为只是约束联邦政府的第1修正案同样也可以约束州和地方政府。在戈比蒂斯案中，最高法院表示它无权“成为全国的教育局”，即公立学校的国旗致敬问题只是各州教育局的专属管辖，法院不能干预；但现在，它却明确表示“现在第14条修正案已适用于各州，保护公民反对各州政府和它的所有机构，教育局也不能例外”。
　　这一判决的重要性在于它再次突出了公众权利的神圣性。杰克逊强调：“《权利法案》的根本目的，是使一些基本权利远离政治纷争所引起的难以预料的变化，把它们置于多数人和官员无法触及的地方，并把它们确立为由法院来处理的法律原则。个人对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利，以及其他基本权利，是不可以诉诸于投票的，它们不取决于任何选举的结果。”政府当然可以采取劝说和树立榜样的办法来促进国家团结，但现在的问题是政府想用强制的办法来到达这一目的，而这将产生非常危险的后果：“那些强制办法消除异议（coercive elimination of dissent）的人不久就会发现，他们实际上正在消灭异己（exterminating dissenters）。舆论的强行一律只会导致墓地才有的寂静。”
　　最后，杰克逊充满诗意地指出：“如果在我们宪法的星空下有一颗不变的星辰，那就是，无论是在政治、民族主义、宗教，还是在其他舆论的问题上，没有任何官员，不管其职位高低，都无权决定什么是正确的，也无权用言语或行动来强迫公民表达他们的信念（faith）。如果有什么情况允许这一例外，那么，我们现在决不允许它们发生！”
　　杰克逊铿锵有力的阐述成为最高法院对个人权利经典性的表述。此后，他的这一声音一直回响在最高法院100多个有关个人权利案件中，构成了美国当今言论多元化甚至是极端化的法律基石。难能可贵的是，这一判决是在战时——政府通常为了国家安全的需要暂时压制异议——作出的，这表明，最高法院在美国爱国主义高涨的时期也能保持它的独立性，勇于改正自己的失误。
　　布莱克也利用这一机会来“将功赎罪”，在附议（道格拉斯加入）中他解释自己改变的立场原因：因为向国旗致敬的强制做法“没法与第1和第4条修正案所保证的（学生）宗教自由权利全面合拍”。他还进一步阐述了自己对宗教自由条款的理解：“强制表达出来的言辞除了自欺欺人外，并不能证明忠诚。对国家的热爱必须发自自主的心灵和自由的心智（willing hearts and free mind）。”
　　此后，美国各级政府几乎很难再通过任何一项可能会损害宪法第1修正案的法律法规。1980年的焚烧国旗案以及有关国旗保护法的结果就是明证。
　　
　　五、效忠誓词再惹非议 全美上下拭目以待国旗致敬第二案和80年代焚烧国旗案后，在宪法第1修正案下的有关国旗问题的法律争执可以说是尘埃落定，成为铁案。
　　但美国就是这样一个怪社会，焚烧国旗合法，但效忠国旗的誓词却有违法之嫌。就在本文已经完稿时，2002年6月底，加利福尼亚（California）州就冒出一个这样的案子。这次又是与国旗有关的案子，而且还是《效忠誓词》惹的祸。
　　尽管耶和华见证会的信徒可以不再向国旗表衷心，但一般的小孩子在学校还是要诵读誓词的。早在1942年，美国国会就通过立法把誓词的内容以法律的形式固定下来。1954年，为了与“无神论”的共产主义进行冷战，根据艾森豪威尔（Eisenhower）总统的建议，国会通过新的法律，在原来誓词中的国家前面加了“上帝”一词，变成“上帝保佑国家”（one nation under God）。多少年过去了，一代又一代的美国学童就是在诵读这一誓词中长大的。尽管1962年最高法院在格尔诉瓦伊塔尔案（Engel v.Vitale）中裁定学校组织的祷告违法，但一直没有人对学校组织的《效忠誓词》提出异议。实际上，如果死抠起来，让学童背诵带有“上帝”的字眼儿的誓词也是成问题的。
　　林子大了，什么鸟都有。加利福尼亚州就有一位无神论者挑战背诵《效忠誓词》的合法性。此公名叫米切尔。纽道（Michael Newdow），也算是位奇人，先后获得过美国人最喜欢的医学和法律专业学位，拥有急救医生和律师的双重身份，随后又创建了“真正科学第一修正案教会”（the first amendment church of true science，简写FACTS，意为事实。美国的华文媒体把它称为“宇宙生命教会”，不知有何根据。根据其缩写，和它对科学及美国宪法第1修正案的信奉，似乎可以称为“事实真相”教会。在美国，创办教会就和创办公司一样方便，只要不违法，任何人都可以注册成立教会），该教会相信理智和科学的力量、个人的基本自由权利。纽道对读二年级的女儿天天要背诵《效忠誓词》十分不满，为此，他根据自己对美国宪政史的了解，决定以法律的形式来挑战这个多少年来千百万人都习以为常、却带有明显宗教色彩的誓词。他漫长的挑战开始于1997年，当时他还没有考过律师执照，2002年2月他才通过考试，离他从法学院毕业已经14年了。
　　有律师资格，纽道干脆自己给自己辩护。这个案件称纽道诉美国国会（Newdow v.U.S.congress），但实际被告名单是长长一串，从国会到克林顿（Clinton）总统，从加利福尼亚州政府到学区教育局。2001年3月14日，该案在旧金山（San Francisco）第9巡回上诉法院庭辩，纽道自我辩护，舌战分别代表联邦政府、地方政府和学区的律师团。
　　纽道称，根据加利福尼亚州教育条例（California education code），加利福尼亚州的学校每天都要进行一定形式的爱国主义活动，据此，他女儿所在的学区规定每天早晨学生都要背诵《效忠誓词》。虽然学校和教师没有强迫她一定参加诵读，但在这种气氛下，他女儿因为“被迫看到和听到”老师和同学们诵读的“上帝之下”而受到伤害。因此，根据第1修正案政教分离条款，他控告1954年法律、加利福尼亚州教育条例和学校规定违法，希望法院主持公道，要求总统和国会采取行动，去掉誓词中“上帝”一词，让他的女儿能够在无神论宽松的环境下自由成长。政府方面的律师则强调“在上帝下”的宗教含义微不足道，况且，学校也没有强迫每个孩子都必须诵读誓词。
　　由于宗教在美国的影响实在太大，与公共生活和政府行为掺和在一起的事也相当普遍，政府律师说的也是实情，没有人认为这个“上帝”二字一定就有多强的宗教意味。例如，“我们信赖上帝”一语不仅铭铸在美国政府发行的硬币上，而且也赫然悬刻与国会大厦的墙壁上。联邦国会开会的开场白是牧师的祷告，最高法院也要先诵读“上帝拯救合众国和这个可尊敬的法院”后才可以开庭，联邦军队中也设有随军牧师，即使你去法庭作证，也大都要向总统宣誓就职一样，手按《圣经》发誓你所说的一切句句属实，否则你是必输无疑。
　　但第9巡回上诉法院的一些法官一向我行我素，常有惊人之举，是所有上诉法院中最“自由化”的一个。本案的裁定再次体现了该法院法官“语不惊人死不休”的一贯风格，着实让沉浸在“9.11事件”所引发的爱国主义激情中的美国人大吃一惊。
　　6月26日，该法院宣布了有利于原告的判决。由阿尔弗莱德。古德温（Alfred Goodwin）起草的判决意见书称：“目前这个誓词是政府对宗教认可，这是不允许的。因为它给非信仰者一个信息：”你们是外来户，不是这个政治共同体的完整成员。'给信仰者的连带的信息则是：“你们是自己人（insiders），是这个政治共同体所喜欢的成员。’”
　　古德温援引1962年学校祷告案作为支持的例证，强调说，下级法院以“誓词中所提上帝只是一种形式而已，并不表示就认同特定的宗教信仰”为由判决原告败诉的决定，与最高法院的决定不符：“诵读我们的国家是'上帝保佑下’的国家，决不只是对许多美国人信奉神的一种承认。它也不是对宗教在创建（美国）共和国过程中不可磨灭的历史作用的简单描述。应该说，'上帝保佑国家’一语在誓词的框架中是一种规范。”“诵读誓词不是在描述美国，实际上它是在宣誓效忠国旗所代表的价值：团结、统一、自由和公正，1954年后，还有神教（monotheism）。”“尽管不能强迫学生参加誓词的诵读，但是学区在要求公立学校教师诵读和领读目前的誓词时，它无疑是在传递一个州认可这一宗教信仰的信息。”他再次引用了杰克逊有关“宪法的星空上有一颗不变的星辰”的名言。
　　古德温还指出，尽管政府律师所称誓词所包含的宗教内容微不足道，但对无神论和非基督徒来说，这是“强迫一神教的正统教义的企图，因此是不允许的”。
　　古德温法官一针见血地指出，从其产生背景和立法的历史来看，“'上帝保佑’（under God）有明显的强制性效果（coercive effect）”，因为美国政府也承认当年加上“上帝保佑”一语是为了反对共产主义的斗争需要。艾森豪威尔总统总统签署这一法案时特别说：“从今天起，在每一个城镇、每一个乡村学校的教室里，数百万我们的学童将会天天诵读我们的民族和人民对万能上帝（the Almighty）的珍爱。”因此，古德温的结论是加上“上帝保佑”内容的1954年法律和让老师带领学生诵读的誓词的加利福尼亚学区规定“违反宗教分离条款”。
　　费尔南德斯（Ferdinand Fernandez）法官虽然同意古德温法官的基本看法（判决书的第1—3部份），但不同意最后的结论（第4部份）。他在异议中表示：“一句话，我不能接受从效忠誓词中取消'上帝保佑’，因为显而易见，它要美国建立宗教或干预宗教自由的倾向是微不足道的。”
　　第9巡回上诉法院的这一裁决立马引起轩然大波。消息传到参议院，议员中止了原来的讨论，数分钟内便以99票对零票通过谴责判决并支持《效忠誓词》。当天晚上更有数百多名众议员（多为共和党人）齐集国会山，大张旗鼓背诵誓词，以示抗议。参议院多数派领袖达施勒说：“法院必须推翻判决，不然就由我们来做。”众议院发言人认为：“法院显然错了，我们当然是上帝庇佑下的国家。《效忠誓词》是将各种信仰的人聚在一起共享美国精神的爱国敬礼。”有人认为《独立宣言》中也出现过“上帝”的表述，一位参议员便夸张地说：“我怀疑法官是否连《独立宣言》都视为违宪。”（实际上，独立宣言的起草者杰弗逊倡导“政教分离”原则，他在宣言中使用了“造物主”[creator]、“自然和自然神明的法则”[the laws of nature and of nature's God]等笼统提法，并未直接提及“上帝”[God].）另一参议员则说“国父们在坟墓里也要气得头晕脑胀。这是最糟糕的政治正确举动”。
　　但无神论组织支持裁决。美国无神论者中心发言人札梅茨基表示：“言论自由不应包括将政府变成向受控制者宣传的工具，特别是学生。”
　　虽然纽道为此收到恐吓电话，但他发誓抗争到底，并计划对美元上的“我们信赖上帝”提出诉讼。他对美国广播公司（ABC）说：“这是美国政府把其宗教观点强加给所有美国公民，但我正好是不赞同多数派观点的公民之一。”
　　正当无神论者开心、有神论者痛心的时候，第二天美国最高法院的一纸判决又产生了截然相反的结果。就是纽道案裁决的第二天，联邦最高法院以5比4裁定，俄亥俄克里夫兰市的作法——孩子不上公立学校的家庭可以用政府退还的“代金补贴券”（voucher）送孩子去私立学校甚至私立教会学校并不违反宪法中的政教分离原则。显然，最高法院连这种变相地用公共基金支持教会、明显违反政教分离条款的作法都会首肯，还能指望它造成第9巡回上诉法院的判决？（美国公立学校特别是大城市中公立学校普遍存在着教育设施不足、师资缺乏、教育质量下降等严重问题，如何改善这些学校的状况成为美国社会上下关注的一个政治和社会问题。其中的一个解决办法是引入竞争机制，让私立学校与公立学校竞争。因为纳税人缴纳的税款中有相当一部份是用在公立学校上的，而那些送孩子上私立学校的家长就感到吃亏，因为他们交了税，孩子却上需要交费的私立学校。因此，他们要求政府按政府花费在每个学生人头上的费用，以“代金补贴券”（voucher）的形式退还他们，用于抵充一部份私立学校的学费。需要注意的是，这里的学校并不是中国人所理解的那些为有钱人和专业人士子弟开办的精英学校，大多数是专为家庭收入不高的孩子开办的平民学校，基本上是由教会特别是天主教会创办的。这样一来，等于是政府变相资助了教会学校。）
　　坦率地讲，纽道的叫真触痛了美国社会中的一个敏感的神经，就是如何界定政教分离的明确边界。尽管美国民主之父杰弗逊声称美国宪法在“政教之间立起了一道分离之墙（a wall of separation between church and state）”，但这个墙并非密不透风。在美国，最早和最积极拓殖北美大陆的就是一批来自英国的清教徒，由此形成的宗教传统实在是太久太浓了，要实行完全彻底的政教分离几乎是不可能的，也是不现实的。因此，一般美国人对《国旗誓词》中的“上帝保佑”和硬币上的“我们信赖上帝”大都作宽泛的理解，解释为可以涵盖所有宗教信仰的“神”，如王缉思教授在本书序言中所云。可是，这一理解仍然无法涵盖像纽道这样的无神论者。
　　不过，与校园祷告直接感恩神不同，《效忠誓词》主要是对美国国家的效忠——虽然其中有“上帝保佑”一语，这就是为什么很多自由派人士可以接受禁止校园祷告的判决，却坚决反对誓词案的判决。因此，尽管联邦第9上诉法院作出了有利于纽道的判决，但由于社会舆论的强烈反对，并没有立即执行，认为还需要法官的重新研讨。与此同时，纽道的前妻也站出来指责纽道，声称纽道并不是一个负责任的父亲，也没有对女儿的抚养权，而且他还在撒谎，他们的女儿并没有因为诵读誓词而受伤害。
　　这一案件很可能成为昙花一现的小闹剧，但却可以让外人管窥美国法治文化的问题和无奈。
　　
　　第十四章
　　战时的公众自由和种族——第二次世界大战期间日裔美国人被拘留案
　　
　　1942年2月19日，在日本人偷袭美国夏威夷珍珠港后的两个半月后，罗斯福总统下达了第9066号行政命令，授权美国陆军部部长确定国内某些地区为“战区”，并可以对生活在战区的人加以任何必要的限制，甚至可以把他们排斥在战区之外。
　　根据这一命令以及一个月后国会通过的一项法律，美国西海岸军区司令德威特将军（Gen.J.L.DeWitt）借口日本人入侵和颠覆的威胁，发出一系列命令，先是对西海岸各州所有祖先为日本人的居民实现宵禁，继之把他们从这一地区驱逐，要求他们到政府指定的一些集合地集中，转迁到远离西海岸的禁闭中心（detention centers）。一共有11万以上的男女老少——包括7万美国公民——被遣送到这些禁闭中心。没有任何一级法院对其中的任何一个人做出过是否忠诚美国、是否有罪的判定。这些禁闭中心四周是铁丝网，并有武装警卫把守，未经官方批准，里面的居民不得离开。
　　现在，几乎所有的人都认为对公众自由和公民权利这些前所未有的侵害并不像政府官员所说的那样是出于军事的需要。而且，即使在当时，重要的军事和民政领导人对这一事实也并非不清楚。
　　好几个受到这些措施伤害的美籍日本人选择了上法庭来质疑这些措施的合法性，并且把官司最终打到了联邦最高法院。其中最有名、可能也是最重要的一个案件是“是松诉美国”（Korematsu v. United States）。这一案件最好跟其他几个战时上诉到最高法院的美籍日本人案子一并讨论。
　　
　　一、拒绝重新安置 法院判定有罪1942年，因为违反德威特将军的宵禁令，一个叫戈登。平林（Gordon Hirabayashi）的日裔美国人被定罪。他把案子上诉到最高法院，并申诉说，国会对军事指挥官的授权是违宪的，而且把日裔美国人与其他族裔美国人区别对待同样违反了宪法第5条修正案的正当程序条款（通常，第14条修正案的平等保护条款是质疑政府种族歧视作法的根据，但是，就其内容而言这一条款只约束各州，而不能约束联邦政府。平林所强调的是，第5项修正案的正当程序包括了约束联邦政府的反歧视原则）。
　　1943年6月，最高法院对平林案作出判决，维持了对平林的定罪，认可了德威特的宵禁令。它宣称，德威特的宵禁令从属于国会和总统的联合战争权，亦无违宪歧视日裔美国人之处（在另一个类似的案件安井稳诉美国[Yasui v.United States]中，最高法院得出了同样的结论）。它坚持说，联邦政府在行使宪法所授予的战争权时拥有广泛的裁量权，在环境允许的情况下，政府行使战争权时可以违反公众自由，政府只需要说明这种行动的具体原因即可。法院还说，对民政和军事当局来说，他们在1942年初日本侵略西海岸是一种现实性威胁时并非没有理由得出下面结论：在美国的日本人社区的不忠之徒，“其人数和实力很难准确和迅速地确定”，因此，为了公众安全的利益，应对该社区的全体成员实施全面的宵禁。首席大法官斯通（Harlan Stone，1925-1941年任大法官，1941-1946年任首席大法官）写到，种族区分（Racial distinctions）“对自由的人民来说，在本质上是令人可恶的”，但是，当所有的事实和环境都构成了可以这样做的合理基础时，并不排除可以进行种族区分（最高法院还认定国会和总统授予军事指挥官的实质性自由决定权也是恰当的）。
　　最高法院的决定是全体一致作出的，但是，罗伯特。墨菲大法官提出了附议。他同意在国家危急之际应该尊重军方判断，但也非常担心地表示，这是最高法院第一次“基于出生地或祖先背景”来对它的公民个人自由加以限制，因此，美国政府的行动已经走到了“宪法权力的极限”。
　　在第二年的是松诉美国案中，最高法院只能以6比3的票数裁定把祖先为日本人的居民从太平洋沿岸地区迁走的命令合乎宪法，并维持对佛雷德。是松（Fred Korematsu）拒不搬迁行为的定罪。
　　是松争辩说，这一命令是强制迁移至拘留营全盘计划的一部份。在要求他从其住处搬走的同时，它还命令他向中转中心报告，以便最终把他转送到将被无限期拘留的“重新安置中心”（relocation center）。但撰写多数意见的布莱克（Hugo Black，1937-1971年任职）大法官对此置之不理，而把问题限制在搬迁命令的合法性上。他承认，比起强制性的宵禁令，这命令是对公众自由更为严重的损害，但是他仍引用平林案中的理由，声称军事指挥官有同样的理由相信当时的军事需要这样作。有意义的是，布莱克指出了强调种族差异的法律“可能有违法之处”，需要“最严格的司法审查”，而且，只有“迫切的公共需要”才能为这种法律正名（显然布莱克在这里承认了，联邦政府受到一种反歧视原则的约束），但是，尚缺少足够的证据应用这一标准来审查本案中的事实。
　　三位提出异议的大法官提出了强有力的反对意见。罗伯茨大法官认为，多数意见孤立地谈论迁移命令的做法实在幼稚，这一命令不过是把日裔美国人集体迁移计划的第一步。他还坦率地用了“集中营”（concentration camps）这一说法。在他看来，这一计划明显违宪，因此，对是松拒绝服从的处罚是错误的。杰克逊大法官则认为，多数意见破坏了美国法律的一项基本原则：罪过属于个体而与祖先无关。它正在作出一项决定，把一种清白的行为——居住在某一地区——视为有罪，仅仅是因为这些居民属于某一特定的种族团体。无论德威特的命令是否有道理，它都超越了宪法允许的限度。在平林案中，墨菲大法官已经表示政府的行动已到达了宪法授权的极限，现在，他认为政府的这次行为明显超过了这一极限，实实在在地“陷入了种族主义丑恶的深渊”。
　　就在对是松案作出判决的同一天，最高法院也对远藤案（Ex parte Endo）作出裁定：不论是总统的行政命令，还是国会法律，都无权继续把远藤小姐禁闭在重新安置中心，因为远藤小姐被认定是忠诚美国政府的。但法院拒绝审查导致远藤小姐被监禁的军事命令的合宪性。
　　
　　二、最高法院的污点 日裔美国人最终获得赔偿现在，绝大多数的观察家和学者都认为，有关日裔美国人的案件，特别是是松案，是最高法院历史上的一大污点，是对其保护公众自由和公民权利免受政府侵害（即使在国家宣布紧急状态下）的历史责任的重大逃避。最高法院的判决受到了不计其数的当代批评，有意义的是，这些批评并没有随着时间的逝去而消失。
　　1945年，耶鲁大学法学教授犹金。罗斯托（Eugene Rostow，他后来曾经担任耶鲁大学法学院院长和约翰逊政府的副国务卿）发表了一篇严厉批评这些判决的著名文章，题为《日裔美国人案件：一大灾难》。它强调遣送和拘留决定“是多少年来对我们自由最糟糕的打击”，并将使最高法院在处理这些决定所演绎出来的案子时极为棘手。他认为并没有真实的证据来说明军事上的必要性。
　　几乎同时，《哥伦比亚法律评论》也发表了一篇严厉批评的文章。作者是著名大法官布兰代斯的外甥女纳内特。德比兹（Nanette Dembitz）。她详细分析了导致遣送决定的全过程，对西海岸各州政客、排外主义压力集团和大众媒体在劝说政府采取行动方面的巨大作用尤为注意。她还谴责德威特将军的种族偏见——后者曾经指出，对祖先源于日本的任何美国人，不论是第二代还是第三代，都不能相信他们已完全效忠美国。她巧妙地指出是松案中最高法院判决的明显前后矛盾。她的结论很明了：最高法院的大法官不加分析地接受了政府的指控，放弃了自己对军人控制平民合理性作出独立判断的职责。德比兹的文章意义非凡，且有讽刺意味，因为她本人就是美国联邦政府司法部的律师，参与了政府有关宵禁令和遣送令案件的准备工作。
　　在罗斯托1945年文章的结尾，他注意到，因为被强制从自己的家园迁出，日裔美国人财产损失惨重，强调说他们应该得到相当的财政补偿。从拘留营出来后不久，日裔美国人就开始为这种补偿而斗争。但他们只获得了部份的成功。1948年国会通过了《日裔美国人遣送补偿法》（The Japanese American Evacuation Claims Act），它只补偿了日裔的不动产和个人财产的损失，但没有赔偿收入损失和磨难的精神损失。这种补偿不仅与日裔所受的伤害很不相称，而且其所规定的提供证据的标准也不易到达。结果，政府仅仅补偿了3，700万美元了事。
　　在不同的日裔美国人民权团体的支持下，一场要求全面赔偿的运动在1970年代展开了，其结果是成立了一个全国性的委员会来研究日裔被拘留的问题。这个“战时重新安置和拘留平民问题委员会”（Commission on Wartime Relocation and Internment of Civilians）在1982年结束了它的工作，发表了一份报告。在谈到重新安置和拘留问题时，它指出：“造成这些决定的显著的历史原因是种族偏见、战时的歇斯底里和政治领导的失误。”它建议对至今还活着被拘留过的人每人赔偿2万美元。直到1988年，美国国会才通过法律实现了这一建议。
　　
　　三、为名誉和权益而战 四十年错案一朝洗就在“战时重新安置和拘留平民问题委员会”结束它的工作时，平林、是松和安井稳在一些民权组织的支持下，几乎同时开始了平反各自错案的努力。利用不太为人所知的“错案补救令状”（writ of coram nobis，一种要求法院基于新发现的事实重新审查过去判决的权利），他们要求联邦法院撤消战时的定罪，并认定政府行为有误——这要感谢一位名叫彼得。伊龙斯（Peter Irons）学者所作的研究，使他们的努力有了成功的希望，并保证他们获得了公平听证的机会。
　　他们强调，政府有意向最高法院藏匿了能够质疑其行动合理性的信息。以平林案为例，政府曾经说没办法对特定的日裔美国人采取有选择的行动，但它手头上的一份海军情报军官的报告却说可以这样做。在是松案中，政府方面说一份军事报告表示，西海岸的间谍活动正在帮助日本人的战争行动，但政府拥有与之完全相反的报告，它们来自联邦调查局和联邦通讯委员会的首脑。
　　最后，三份“错案补救令状”的申请者都获得了平反。而且，几个复审他们案子的联邦法院在它们的裁决书中，都尽可能地表现出对他们的同情以及对政府官员战时行为的不快。
　　可以有充份的信心说，美国宪政的现代发展几乎彻底否定了有关战时日裔美国人案的法律权威。同样可以明确地肯定，最高法院如果再次面临类似的问题，将不会同意联邦政府在行使权力时进行这类种族歧视。可喜的是，此后这类考验再也没有出现过。
　　
　　
　　第十五章
　　吹响结束种族隔离制度的号角——布朗诉托皮卡教育管理委员会案（1954）
　　
　　
　　美国的奴隶制度在1861年至1865年南北内战后得以最终废除，但种族隔离制度在战后仍然得以存续，种族矛盾依然严峻，有色人种特别是黑人与白人之间的新的矛盾逐渐积累，到二十世纪已极端尖锐，如果再以一场战争而取得种族隔离制的废除，历史进步意义固然巨大，但付出的代价恐怕会更为巨大。幸运的是，在法治的旗帜下，人民运用法律武器开辟了一个新的战场，以宪法为依托，以争取自由和平等权利的一系列案件为代表，终于汇成民权运动的潮流，创造了历史。
　　在这一系列案件中，联邦最高法院对布朗诉托皮卡教育委员会案（Brown v.Board of Education）的判决最为著名，它吹响了结束种族隔离制度的号角。
　　
　　一、白人学校拒绝了林达。布朗奥利佛。布朗生于1919年，住在堪萨斯州的托皮卡，他是一位铁路焊工。布朗家住在铁道不远的一边，离布朗工作的地方倒是不远。布朗家整天都可以听到火车来去的噪声。
　　因为托皮卡公立学校系统实行种族隔离，布朗的女儿林达。布朗每天上学得先步行一段，赶到车站再改乘公共汽车，穿行21个街区，最后才能赶到她那所专门供黑人孩子念书的小学。距她家仅七个街区远的地方就有另一所小学，可她去不了，因为那是专门给白人孩子设置的，它只招白人学生。
　　1950年9月，林达将要上三年级了，布朗领她到白人学校，想让她进入这所学校。布朗在政治方面不是狠活跃，下班之后主要的活动就是到当地教堂去做助理牧师，现在，他只是不再想看到女儿被迫穿过调车场去上学。然而，白人学校拒绝录取林达。布朗于是就去向全国有色人种福利促进会（NAACP）在本地的领导人麦肯雷求助。全国有色人种福利促进会早就想找个机会来与教育委员会进行较量了。虽然与其它地方一样，在公共学校等领域的隔离政策是托皮卡的生活现实，但很少有人愿意提出挑战。现在麦肯雷抓住了布朗的这个机会，他认定这是采取法律行动的时候了。
　　在托皮卡的其他几位非洲裔美国人家长也加入了诉讼。1951年3月22日，布朗等人在协会找的律师帮助下向美国地区法院在堪萨斯的法院提起诉讼。他们要求下令禁止托皮卡继续在公办学校实行种族隔离。
　　
　　二、堪萨斯法院驳回起诉1951年6月25日至26日，法院开庭审理了此案。布朗和其他非洲裔家长控诉说，他们的孩子要求进入白人学校遭拒。一个叫席拉斯的家长解释了为什么他和其他家长希望自己的孩子进入白人学校：我们并不是要暗示我们的教师不能够教我们的孩子，因为他们非常优秀、聪明，这些老师有能力教育我们的孩子——白人或者黑人孩子。但是我的意思是我和我的孩子们渴望光明，整个有色人种都在渴望光明。得到光明的唯一途径是在他们是婴儿的时候及长大以后都在一起。
　　下一步法院听取了一些专家作证，他们说隔离学校是不平等的，因为它给黑人儿童一个强烈的暗示——他们低人一等。隔离的学校系统永远不能洗清这一耻辱。堪萨斯州城市大学基础教育系主席胡夫作证说：白人孩子占了我们国家孩子的90％，有色人种孩子必须和他们生活在一起。如果有色人种孩子得不到学校中与白人孩子交流的经历，那么他们的课程就受到了很大的限制。
　　教育委员会的律师回答说，堪萨斯大学的浴室及其他公用设施也是隔离的。隔离学校为非洲裔美国儿童对未来作为成年黑人进入了现实生活作了准备。隔离制度触及到托皮卡和其他许多地区的每一生活领域。律师说，法院无权仅凭这一个案子作出什么规定，应该考虑公共学校隔离制度的合法性。教育委员会认为隔离学校不会带来什么危害，毕竟，弗里德里克和乔治——所有有名的非洲裔美国人——都取得很大的成就，尽管他们遇到过比隔离教育设施更大的障碍。这种说法的错误是显而易见的。虽然一些特殊的人能战胜困难取得成功，但对大多数非洲裔美国人来说，隔离制度只能导致更少的机会。
　　最终，堪萨斯的法院驳回了布朗的起诉，因为根据美国联邦最高法院1896年在普莱西诉弗格森案（Plessy v.Ferguson）中所作出的判决，种族隔离制度与宪法第十四条并不冲突，这是一种“隔离但平等”（separatebut equal）的制度。虽然如此，但堪萨斯法院明确表示，它对此判决并不是完全满意的。
　　1952年10月1日，原告方提起上诉。
　　
　　三、瑟古德。马歇尔律师的努力布朗案所涉及的问题一开始就是公立学校的设立实则背离公众利益问题。按照今天的观点，这种学校教育的区别对待当然不合情理，但在五十多年前，多数人并不知道教育不平等到底是怎么个不平等。相比学校里种族隔离相当严重的南方各州，托皮卡市还算是比较好的，它实际上在1954年该案做出判决之前就已经在中学中取消了隔离。所以说，布朗案对于当地教育委员会来说只是个相对温和的诉讼。
　　当年在南卡罗来那州克来尔顿县上学的约瑟夫。莱因相比来说要不幸得多，他要去上的黑人小学有800名学生，而全校统共只有10个教师，整个学校里连个室内水管都没有。他回忆说：“即使对我们这些当时还是小孩子年龄段的人，也能强烈地意识到这种不平等的事实，对此当然也是极端憎恶，但没有办法，那就是生活现实。”莱因的父亲当时是个牧师，也曾经把布朗案中包含的另一起诉讼告到了法院，此案即从属于布朗案之一的“布里格斯诉伊里特案”（Briggs v.Elliot）。莱因的这一诉讼当然也没有什么特殊之处。最高法院1896年在普莱西诉弗格森案中就认定了“隔离”是合法的存在、跟种族“平等”一样都不违宪。可是在南方，连三岁小孩子都知道这种所谓的平等只是一个幻觉，在布朗案之前的几十年间，南卡罗来那州投在每个白人孩子身上的教育经费是黑人孩子的十倍，佐治亚、密西西比和亚拉巴马州也至少有五倍之多。
　　第二次世界大战改变了这一切。根据史料，在二战中，有90多万非洲裔美国人被召入军队，而一般人或许难以想象，这个军队内部也实行着种族隔离。这在今天来看显然荒唐至极，当时对军心和民心的影响之深也可想而知。一位黑人下士战后回国时骂道：“我在军中服役四年，解放了无数的荷兰人、法国人，而如果回国后再让亚拉巴马州版的德国人虐待我，老子宁愿去上吊！我参军参战是个黑人，现在回来就是个男人了。”在一个多种族的移民国家里，“亚拉巴马版的德国人”当然是白人，白人就要比黑人优越——黑人士兵的无奈与愤怒可想而知。二战后，这种种族歧视的情势确实难以继续了，全国有色人种福利促进会（NAACP）会员一下子从1940年的5万猛增到1946的45万，也就不奇怪了。
　　到了50年代，种族隔离的第一道裂痕实际上早已经显现。1947年时，加利福尼亚州废除了种族隔离学校，黑人选手杰克。罗宾逊在垒球比赛中首次出场，打破了体育比赛的种族限制。一年后，杜鲁门总统废除了军队体系的种族隔离制度。社会在裂变与重组，NAACP在不断壮大，这时，一个人走上了历史前台，他就是NAACP的律师瑟古德。马歇尔。
　　马歇尔毕业于巴尔的摩一所实行着种族隔离制度的大学，他后来成为美国历史上第一位非洲裔最高法院大法官，而50年代时他还只是个执业律师，但他感到时机来了：现在已经不是仅仅要解除种族隔离和平等权的问题，而是更多。当然，国会或执行当局并不会把这当一回事，国会山仍然被南方人把持着，对那些人来说，要给公民权立法根本是件不可能的事。早在1935年，有人呼吁总统富兰克林。罗斯福支持保护黑人的反私刑法案立法时，罗斯福告诉一位黑人领袖说：“我可不能冒那个险。”连罗斯福这样的伟大人物也没这个勇气，更不要说其他那些政客了。到1950年为止，瑟古德。马歇尔已经赢得了三个具有里程碑意义的诉讼，都是有关大学生要求废止种族隔离制度的诉讼案件。此后，赢得大学里这种隔离之诉对律师而言已经是一个相对容易的目标。当然，也有三个例外：华盛顿的霍华德大学、那什维尔的医学院、还有南方各州，它们仍然不给黑人任何的大学教育机会。
　　政界既然无望，斗争看来只能从法庭上入手。NAACP开始策划其成员的系列诉讼，目标直指“在一个非种族隔离的基础上赢得教育平等权，对此一朝不达目的绝不罢休”。
　　马歇尔回到南卡罗来那州着手工作，在那里他接手的案子主要是争取平等公共设施和公交乘车权，并以此指向种族隔离本身。次年春，马歇尔在克莱尔顿县居民的集体诉讼中首次叫板“隔离但平等”的判决。同类的案件在弗吉尼亚州的德拉威尔、华盛顿同时展开诉讼。在托皮卡市，当地的NAACP分部找到了奥利佛。布朗，时年32岁的这位父亲爽快地答应了要求，和几个伙伴一起去最近的白人学校，要求学校接受他们的孩子入学。所有的人无一例外都受到了拒绝，诉讼随之展开。
　　各地的案子一个接一个地提出、审理、上诉，如星星之火渐成燎原之势。从1951年到1952年，各个案件依照各自的法律程序有序地进行着，低级法院法官基本上都是延期审理或者直接否决NAACP的诉讼请求。到了1952年秋天，官司打到了最高法院，最高法院把全案合并为“布朗诉教育委员会案”。
　　以拆除学校的隔离开始冲击隔离制度，从阻力来看南方势大，宜从北方入手，而NAACP的诉讼案主要以南方居多，最高法院的大法官们却选用堪萨斯州的这个案件为代表，策略上确实很有讲究。据汤姆。克拉克法官说，这样做，“目的是使整个问题不会带着一股纯粹反对南方的印象”。最高法院的这一选择为未来可能与国会的对抗埋下了伏笔，确实很滑头，当然，也很对头。
　　然而，从各个方面的迹象来看，时任首席大法官弗莱德。文森会反对推翻普莱西案一案的判决。
　　NAACP的领导层也很紧张，度量形势后，一些人开始担心马歇尔律师会不会在诉讼中做得太过分而导致相反的结果。《布朗诉教育委员会案：公民权的里程碑及其烦难的遗产》一书的作者、历史学家詹姆斯。佩特森指出，当时“有一种普遍的不妙的感觉在群众中弥漫，即如果你这么坚持做了而最后又败诉了，你可能又会让普莱西判例被强化一次，从而影响又一代人”。当然，NAACP并非只担心这一点。NAACP律师助理菲利浦。艾尔曼在该案判决之后很久在接受采访时曾说：“我们在12月初提出的上诉，是以NAACP的名义但有所保留，我个人进NAACP也是抱着渐进主义的期望，因为促进会的人都不知道怎么做才能得到法庭的支持，只要文森还是首席大法官，想推翻种族隔离制度，仅此努力而言简直就是个错误。一切都太早了。”
　　看来，大法官们的阻力才是真正的阻力。这似乎是一句废话，但在50年前的那些个日日夜夜里，有多少人为了命运安排、或者为了改变命运而对法官怀着微茫的希望啊。
　　
　　四、大法官与大结局大法官们于1952年12月对此案进行了审理，但他们的意见和分歧太大，无法达成一致。在两派意见中，支持原告方立场的是大法官雨果。布莱克，他认为学校的隔离制度是一种“希特勒式的信条，鼓吹的无非是南方人所信仰的东西”。而反对者一方是大法官斯坦利。里德，这位也正好是个南方人，他的态度很鲜明——一年前华盛顿特区废止餐馆内的种族隔离时，他曾经说过这么一番话，足以表明他是个什么立场了——他说：“啊，我的天哪，这意味着一个黑人也可以走进五月花街的餐馆，并坐在与里德太太相邻的一个桌子上吃饭！”
　　一年后，本案结论达成：驳回上诉。这是个不寻常的两可结论，一方面，原告仍然可以有新的理由提请重审，但另一方面，它也没有改变任何东西。
　　律师们总算暂时得以喘息，可以再择机来研究宪法制定的先贤者们设立第十四条平等保护条款的初衷。大法官的障碍无法消除，这不公平的命运，看来真的又要落在新一代人的身上了。
　　就在这历史的关节点上，正当反种族隔离的斗士们处于消沉之际，一件意外的消息传来：1953年9月8日，最高法院首席大法官文森死于重度心肌梗塞。
　　一个大法官的死固然是悲痛之事，是否死得其所也另当别论，死得其时却是万万没有想到的。对布朗案的律师、原告以及千百万深受其苦的黑人孩子们来说，这无疑是一个天赐良机。连大法官费利克斯。法兰克弗特在案件判决之后不久也给一位助手说过这样的话，“这是我有生以来第一回感觉到，冥冥之中真的有一个上帝！” 看来上帝这回真的是在眷顾这人间的苦难了。
　　文森去世后不到三周，艾森豪威尔总统任命了首席大法官的接替人选：一位来自加州的前共和党人、前加州州长伊尔。沃伦。几个月后，大快人心的消息传来，布朗案获准重新听证！
　　直到1953年上任首席大法官，伊尔。沃伦还从未担任过法官一职，但谁也不能小看这个人——确切地说，谁也不能小看这个完美的政治家：他曾三度被选举为州长，并且是一系列争取民权活动的积极鼓动者。在司法界的履历也值得称道，他当过州检察总长，在战争期间，为保障国内安全，他曾积极从事政府强制收容日本裔美国人的行动。据《首席大法官：伊尔。沃伦传》的作者艾德。克雷说：“后来，沃伦对强制收容事件有一种极度的负罪感”，沃伦在任州长期间曾经强烈呼吁反私刑和反投票税的立法，但在当时的历史情况下，这两者都只是毫无可能实现的政治诉求，“所以你可以说，他是要用（首席大法官）这个职位来赎罪来着。”
　　1953年12月，听取了双方的辩论意见后，大法官们开始了幕后工作。沃伦很细心，他经过一番调查与沟通，对几位同事摸了底，以求尽善尽美。没多久，他确信已经有五个法官可以站在自己一边，也就是说还差三票就可以达成一致意见。这三个人中，前两个他可以试着改变立场的，他的手段是软化对方，新判决要着重强调平等权等等，使其减少一旦推翻普莱西判例后可能面对的责难和压力。这样就只剩下斯坦利。里德这个家伙最难搞定了。
　　里德明白自己的处境。作为南方人，他意识到自己如果持反对意见，那么自己作为惟一凸显的例外，不仅会使他面对新一重压力，而且更容易使判决本身引发社会煽动效应。几经权衡，里德终于转变了立场。
　　里德法官的妥协是相当重要的，这是本案历经现实考验的重要基础。为沃伦立传的克雷在评价该案时曾指出：“本案最终来讲是一个政治意义的判决”，亦即政治决定了司法。从里德的表现来看，这一评价显然是中肯的。为了抗击仍然处于合法地位的种族隔离制度，这种影响有极为积极的历史意义。
　　沃伦亲自书写了判词。1954年5月17日早晨，他大声对着聚集在法庭上的听众朗读了判决，把九位大法官的意见清晰地表述了出来：“仅仅根据肤色、种族和出身而把黑人孩子，与其他同年龄和资格的人相分离，会给人产生一种据其社会地位加以判断的等级差别感，这会以一种极难且根本无以弥补的途径影响他们的心灵和思想，……低人一等的感觉会影响儿童学习的动机。因此，获得法律支持的种族隔离具有阻碍黑人儿童教育以及精神的发展、部分剥夺他们在一个族群混合的学校体系中能够得到的益处的倾向。”沃伦朗声念道：“在公立学校中只依种族而把孩子们相隔离……是否剥夺了处于小团体的孩子们获得平等教育机会？我们认为确实如此。”
　　里德大法官一边听一边流泪，而瑟古德。马歇尔欣喜若狂。“我高兴得都要晕了”，马歇尔后来回忆说。当时还是个士兵的德里克。贝尔，而今是纽约大学法学院访问教授，他回忆判决的影响时说：“一种伟大的情感弥漫在美国各地，当然也弥漫在黑人聚居区，这是他们多年来等待的、为之战斗的东西，而这一天看来真的是得到了一个回答。”
　　但真正的回答还需要等待。布朗案判决五周后，弗吉尼亚州州长托玛斯。斯坦利公开发表声明：“我将用每一个合法的手段，在我的权力范围内继续在弗州推行学校隔离制度。”佛罗里达州的民意调查也显示，仅有13％的警察愿意依法到种族混合的学校里去强制执行学生的接纳工作。1956年，近100名来自南方州的国会议员联合签署了一份名为《南方宣言》的声明，誓言要以一切“法律手段”推翻布朗案判决。
　　更恶毒的威胁也来自民间。1955年秋，本系列案原告之一、南卡来罗那州牧师约瑟夫。莱因接到了一封匿名信，限他十天之内离开所住城市，否则就要他的命。七天后，他仍呆在家里没走，但他的教堂突然被人烧毁。到了第十天，一批武装人员出现在他的房舍周围，枪声响起，牧师终于被迫远离，再也没有回来。
　　也在这个秋天，林达的小妹妹谢莉。布朗在附近一所混合学校里开始上一年级。50年后的今天，谢莉回忆说：“我们从来不想把布朗案假扮成一个单纯的关于公立学校设置的问题。在当时的情景下，它根本不是这么回事。它改变了这个国家的本质，推动这个国家不断进步，以兑现它在宪法上的承诺。”
　　确实，对于千百万有色人种而言，布朗案只是一个开始，但却是公平与正义的开始。
　　
　　五、布朗案的连锁反应解除隔离、反歧视、公车乘车权、白人迁移……布朗案后发生了什么？
　　伊丽莎白。艾克福德算得上是布朗案的最大受益者了——1957年，她是阿肯色州小石城里第一批进入前白人中央高级中学的九位非洲裔美国学生之一。而40多年后的今天，她承认她对此并不感到自豪和幸运。艾克福德说，自从走进那个学校，她的生活就没有轻松过，当时政府派联邦军队驻扎到学校，以保护黑人学生免受威胁和骚扰，她对此很是失望，多年后，为保持校区之间的种族学生的平衡，她的一个孩子还被迫送到十英里外的一个学校上学。“在隔离的时代我最渴望的是有朝一日能实现学校的种族融合，但现在我更向往的是黑人能拥有自己的学校。”
　　喜忧参半，是艾克福德和众多美国人对布朗案所怀有的复杂感情。无论出发点怎样，从实际效果来看，布朗案确实带来了不少麻烦。对于布朗案对社会现实所带来的改变，人们开始提出这样的问题：布朗案究竟代表着什么？耶鲁大学法学者杰克。巴尔金的一句评论可谓经典：“布朗判例并非产生于1954年，而是产生于它之后的这50年。”
　　回顾历史我们会发现，对布朗案结果的辩论早在1954前已经开始了。而社会上出现的要求提高黑人院校设置的呼吁，反而被日渐增强的种族融合的趋势给抵消了，这或许是布朗判例最糟糕的社会影响之一。
　　著名政治学者阿伯特。萨缪尔斯在其书作《隔离不平等吗？——黑人大学与解除种族隔离之挑战》中指出，布朗案限制了非洲裔美国人接受黑人文化教育和发展的机会，事实上，白人学生居统治地位的混合学校对黑人的发展产生了新的障碍。“积极主张融合的自由主义者们无论多么出于无意，却在现实中切断了黑人文化独立发展的进程。在50年后的今天，给黑人公立大学的资助问题仍还未得到落实。”
　　而布朗案判决后，白人对既成融合的激烈反抗也并非完全出乎意料。布朗案及之后的其他废除种族隔离的判例是否驱使了白人从城市开始迁移，加快城市衰落，促使白人工人阶层开始反对自由派，并增加了新形式的学校隔离？答案很简单。布朗案和公交车（废除隔离）案确实是城市衰落原因争论中最重要的两个代表性因素，但是引起这一衰落的原因远早于1954年布朗案确立之前。宾州历史学家托玛斯。苏格鲁在《城市危机的起源：战后底特律的种族与不平等》一书指出，自1940年代起，城市就开始发生这种震荡性的变化，当时大批黑人来到北方寻找工作，黑人社区开始在传统的白人聚居区出现并逐渐膨胀，白人失去了对城市管控的信心后、特别是民主政体也在不断强调对黑人加以“保护”之后，白人最终开始向郊区迁移，在此过程中，白人们还得到了政府借贷的资助。之后，大萧条带来的城市工厂萎缩最终加快了白人迁移的进程。
　　显然，无论是城市和其他地方的白人工人阶层都清醒地认识到：美国的精英阶层、特别是那些民主党人都指望由他们来承受解除种族隔离所带来的冲击，这也就难怪蓝领白人群体会被自由主义派们给搞糊涂了。有学者指出，布朗案、民权立法和约翰逊总统后来的“大社会”计划令许多的工人阶层人士认识到他们从“新政”以来所支持的民主党辜负了他们的期望。共和党的战略家们和政客们抓住了这一机会，宣称他们是新的平民党，强烈谴责自由派的社会建设设想，认为它们会对工人们产生危害，结果，“愤怒的白人们”抛弃了对旧党的忠诚，转而投向了共和党。
　　政治的影响固然严重，但是很多评论家都认为，布朗案最大的悲剧在于：最初强调种族融合以追求教育平等的努力，却在某种程度上最终仅仅以强调种族融合而结束了。在随后的判例和解释中，一个相当重要的渴求迷失了，那就是教育平等权。
　　毕竟，在布朗案中，沃伦法官认为教育是“一项必须以一切可能的平等的手段获得的权利”，他甚至强调教育本身是一项基本的宪法权利。巴尔金对此评论说，“如你能指出最为关键的问题是教育平等权，你才可以讲出你是否具有平等的机会。”
　　没有这一理念的澄清，继后的判令只能比沃伦的判词更加保守，限制性的解释也就出现了，在1973年圣安东尼奥独立校区诉罗德里格斯案中，法庭多数意见认为州方无义务平衡市区学校的资助，而这些学校的收税要明显低于邻近的郊区学校，判决认为宪法第十四修正案“不需要实现绝对的平等以达到绝对精确的利益平衡”，并指出教育“并非一项基本利益”。
　　在布朗案50年后的今天，以种族融合的最初目标和争取平等教育机会为出发点，能否展开新型的诉求呢？美国得克萨斯州南方大学法学教授约翰。布莱坦对此持肯定的观点。1996年，他在康涅狄克州胜诉的一个官司，用的就是该州宪法中所明确保护的“教育权利”。但是，判决后的社会效果却来得很慢，布莱坦由此将注意力从融合学校向融合社区转变。他不认为自己的做法是将布朗判例弃置不用，“我们要更多关注布朗案的价值层面，并采取更多现实的努力，以期从长远的角度使它的结论更加持久。”
　　
　　
　　
　　
　　
　　第十六章
　　校园祈祷与“分离之墙”
　　——恩格尔诉瓦伊塔尔案（1962）
　　
　　自德国思想家韦伯（Max Weber）成名以来，西方思想界普遍认为，基督新教是推动17世纪以来西方现代化和民主政治的最重要动力。北美殖民地早期，在英国饱受迫害的新教派别清教徒（清教徒一般称puritans，但最早移民北美的是清教徒中的一个独立派，称为pilgrims.他们先是从英国移民荷兰南部的莱登，十年后又移民北美）在远涉重洋的移民途中订立了著名的《五月花号公约》，对美国政治思想的发展产生了深远影响。可是，当清教徒定居北美、获得宗教自由后，却实施政教合一的高压统治，无情地迫害其他教派的教徒，其血腥和残酷程度令人胆战心寒。
　　为了使新生的美国免于重蹈欧洲和北美殖民地历史上政教合一、宗教迫害的覆辙，制宪先贤在1791年批准的宪法第1条修正案中特别规定了政教分离和宗教自由的宪政原则。1802年，美国的国父之一、第三任总统杰弗逊写下了一句传颂至今的名言：“我以崇高的敬意注意到，美国人民宣布他们的立法机构'不得制定确立宗教或禁止宗教活动自由的法律’，因而在政教之间立起了一道分离之墙（a wall of separation between church and state）”。杰弗逊关于“分离之墙”的名言，后来成为政教分离宪政原则的同义词，它被解释为：政府部门（包括公立学校）应当在宗教事务中保持中立，不得促进或禁止任何宗教。
　　1962年的恩格尔诉瓦伊塔尔案（Engel v.Vitale）就是一桩涉及到“政教分离”这一宪政原则的美国式“大案要案”，具体说来，就是在公立学校中进行宗教活动是否违反了美国宪法的“政教分离”原则。
　　
　　一、“政教分离”原则明确 “分离之墙”高矮难定这桩闹得美国社会沸沸扬扬的案件，起因不过是一条只有区区三十来个字的祈祷文。1951年，出于“教化学生道德”的目的，纽约州教育委员会建议各地方教育委员会，可以要求公立学校的学生在每天上课前诵读以下祈祷词：“万能的上帝，我们承认您是我们的依靠，祈求您赐福于我们、我们的父母、老师和国家。”（almighty God， we acknowledge our dependence upon thee， and we beg thy blessings upon us， our parents， our teachers， and our country.）1958年，拿骚县教育委员会采纳了这一建议，并在全县公立中小学校中推行。
　　但好心却未必能够办好事，这一祈祷规定引来了一场大麻烦。在该县新海德公园第9联合自由校区，以斯台文。恩格尔（Steven Engel）为首的5名学生家长强烈抗议县教委的这一做法，因为他们并非基督徒，而是分别信奉犹太教、惟一神教和无神论。他们认为，这种校园祷告是政府试图向所有学生强制灌输基督教教义，从而极大地侵害了非基督教家庭孩子们的信仰自由权，混淆了他们的思想，破坏了他们的信仰，因此，它不仅危害了学童的身心健康，而且也严重违反了《权利法案》所确立的“政教分离”原则，是明目张胆的违宪行为，理应予以取缔。1959年，恩格尔等人把县教育委员会主任瓦伊塔尔（Vitale）告上纽约地方法院，但他们的诉讼请求先后被州初审和上诉法院驳回。恩格尔等人毫不气馁，又将该案上诉到联邦最高法院。
　　读者们也许会想，那三十来个字的祷告文只不过是句口头禅，何必认真？况且，学校要求学生祷告也是为了加强学生思想道德教育，有何不可？这么一件芝麻粒大的小事，怎么就会跟“政教分离”这么吓人的字眼挂上钩呢？人家纽约的两级法院都觉得家长们是小题大做了，恩格尔等人干嘛这么叫真，还要费时费钱地到联邦最高法院那里去讨个说法呢？
　　但大多数美国人可不这么看。在他们眼里，祷告事小，原则事大。“政教分离”原则可不是高高在上，虚无飘渺的东西，稍不留意它就会叫平头百姓吃尽苦头。北美殖民地早期，新英格兰大部份地区把清教定于一尊，毫不留情地排挤和迫害其他教派及教徒。这些前车之鉴，令美国人时刻警惕政教合一的危害。为此，1791年通过的《权利法案》（即前十条宪法修正案）中，第1条便明文规定国会不得制定任何旨在“确立国教”的法律（通称establishment clause，政教分离条款），从宪政制度上确立了“政教分离”原则的权威性，它和信教自由条款（free exercise of religion clause）一起构成了捍卫美国人民“宗教自由”权利的两道不可逾越的闸门。
　　说白了，“政教分离”原则就是指政府和教会井水不犯河水，谁也不能干涉谁，否则就有教会干政或政府确立国教之嫌。杰弗逊曾经对该原则做过形象的比喻，发表过高论，他认为，所谓“政教分离”，就是要在国家和宗教之间建立一道“分离之墙”，政府与宗教都不得侵犯对方的“领地”，因为宗教只是“个人与他所信仰的神”之间的事情，一个人是否信仰宗教以及信仰何种宗教与他人全无关系，政府的“合法权力”也只在于约束人的行为而不是人的思想。
　　不过，如果我们用心回顾一下美国历史的发展脉络，审视美国的社会现实，就会十分惊奇地发现，杰弗逊所期望的“分离之墙”并没有把政治与宗教完全分开。在美国，宗教与公共生活和政府行为掺和在一起的事实在是太普遍了。例如，“我们信赖上帝”一语不仅铭铸在美国政府发行的硬币上，而且也赫然悬刻于国会大厦的墙壁。联邦国会开会的开场白是牧师的祷告，最高法院也要先诵读“上帝拯救合众国和这个可尊敬的法院”后才可以开庭，联邦军队中也设有随军牧师，即使你去法庭作证，也必须像总统宣誓就职一样手按《圣经》，发誓你所说的一切句句属实，否则你是必输无疑，凡此种种，不一而足。在外人看来，这不是公然违背自己的宪政原则、自毁“政教分离”的长城吗？但美国人却不这么看。在他们眼里，政教之间当然要有一道“分离之墙”，但它并不是直插云宵、密不透风的。美国的宗教传统实在是太久太浓了，完全彻底地政教分离是不现实的。问题不在于政教之间是否可以依照传统习惯保持一定的相互交叉，而是在于在这种交叉中，政府是否通过干预或强制的手段刻意推崇某种宗教或教派。如果答案是否定的，一切都可按部就班，照旧执行；如果答案是肯定的，那么，政府就没有对所有的宗教和教派做到“一碗水端平”，难免有确立国教之嫌。这时，杰弗逊的“分离之墙”自然也就派上了用场，政府有责任强制解除此类交叉。
　　然而，在不同的场合，“分离之墙”会有“高矮”之分、“密疏”之别，因而如何在具体的事件中判断此墙的“高矮密疏”就不断成为美国人激烈争论的话题，其涉及的范围之广令人瞠目，大至政治选举、公共教育，小到社区管理、商贾买卖，“政教分离”原则几乎无处不在。其中，尤以公立学校中是否应当举行宗教祷告为最。此种行为事关青少年一代的教育问题，因此，美国人往往会争得面红耳赤，常常要闹到法院。而且，即使是在最高法院做出判决后，美国社会也是“树欲静而风不止”，判决的赞成和反对方还会在各种场面或媒体上大吵一通，最后甚至还会上升到向国会提交宪法修正案的程度。这个恩格尔诉瓦伊塔尔案就是最好的明证。
　　
　　二、法庭较量 要上帝还是要权利1961年12月4日，最高法院举行了诉讼调审会议。围绕是否应当受理本案，大法官们意见不一。怀特克（Charles E.Whittaker）和斯台沃特（Potter Stewart）两位保守派大法官极力反对受理，他们认为，县教委的做法并不违反政教分离原则，因为校园祈祷的目的只是对学生进行道德教化，并无让有其他信仰的学生接受和信仰基督教之意。连首席大法官沃伦（Earl Warren）也多少有些同情地方教委，尽管他一向被认为是保护公民权利的司法先锋。但是，在多数大法官的坚持下，最高法院最终接受了本案，并责令诉讼双方向最高法院提交详细的诉讼书。
　　在随后的4个月里，控辩双方都使出浑身解数，一方面精心起草诉讼书，另一方面又极力争取社会各方的支持，结果，几乎整个美国都卷入了这场是要上帝还是要权利的争论。美国公民自由同盟、美国道德联盟、美国犹太人委员会和美国犹太教委员会等社会团体声援恩格尔等家长，而纽约教委等20个州的有关政府部门则支持拿骚县教委。一场势均力敌的司法较量开始了。
　　1962年4月3日，联邦最高法院开庭审理恩格尔诉瓦伊塔尔案。围绕究竟是应尊崇上帝还是应当顾及学生的宗教自由权利，控辩双方唇枪舌剑，法庭辩论达到了白热化程度。
　　拿骚县教委的律师认为，虽说学校的课前祈祷可以被视作宗教行为，但它并不是强制性的，不愿祈祷的学生完全可以保持沉默，校方也不会为此惩罚他们。
　　家长一方的律师则针锋相对，指出校园祈祷虽貌似自愿，但在教师的目光注视下，幼小的学童如果不从，必然会承受巨大的心理压力，因此，这种祷告事实上已成为校方的强制行为，“自愿”一说根本站不住脚。不仅如此，家长们还强调，祈祷文本身明显表明，县教委所推行的祈祷旨在宣扬基督教义，根本不尊重其他人的信仰自由，已经侵害了公民信教的自由权。他们还引经据典，指出追求宗教自由贯穿于美国早期的殖民地经历和后来争取独立的革命中，强调美国今天享有的宗教自由是先辈们用生命和鲜血换来的，因此，县教委的做法亵渎了美国历史，背叛了宗教自由精神。
　　县教委则反驳说，教委的规定决无刻意推崇基督教之意，因为祈祷文的文字是绝大多数宗教都会采用的语句，侵犯公民权利的指控纯属无稽之谈。同时，宗教祈祷是美国的文化遗产之一，宗教的印记不仅体现在民众日常使用的货币上，而且也出现在《独立宣言》和美国国歌中，因此，公立学校举行宗教祈祷完全是秉承美国的优秀传统，也为世人所接受。
　　这一轮较量相当精彩，基本上算是打了个平手，法庭辩论顿时陷入僵局。
　　见此情形，家长一方立刻将突破口转向指控县政府干预宗教事务：突出祈祷文的内容是县教委指定的，而且祈祷也是在作为政府雇员的公立教师的指导和监督下进行的，因此，政府实际上介入了宗教事务，从而违反了宪法第1条修正案所确立的“禁止确立国教”的政教分离原则，当属公然的违宪行为，理应取缔。
　　县教委反驳说，在犯罪率不断攀升的情况下，教育主管部门的当务之急是要加强学生的道德教化，此乃公立学校宗教祈祷的本意。政府根本无意涉足宗教事务，全然没有违反政教分离宪政原则的嫌疑。
　　这样，控辩双方的分歧最终就集中在下面这个总题上：政府采取宗教祈祷的方式对学生进行道德教化是否违反了政教分离原则？尽管拿骚县教委百般辩解，千方掩饰，却无法从根本上抹去课前祈祷的浓厚宗教色彩。这样，在庭审后举行的大法官会议上，除斯台沃特大法官外，其余参审的6名大法官一致认定，县教委的行为已构成了政府对宗教事务的干预，明显违反了宪法“禁止确立国教”条款。
　　6月25日，代表最高法院，布莱克（Hugo Black）大法官宣读了由他执笔撰写的多数意见。
　　在判决书中，布莱克大法官首先追溯了美国宗教自由观念发展的历史。他指出，早期欧洲移民远涉重洋拓殖北美，很重要的一个原因是为了逃避母国官方教会的宗教迫害。虽然在美国独立前各殖民地也出现过官方教会，但在1786年杰弗逊起草的弗吉尼亚《宗教自由法案》通过后，美国人开始深刻地认识到“政教合一”的严重危害，这就是宪法第1条修正案明确规定“禁止确立国教”和保护公民信仰自由权不受政府干涉的原因所在。布莱克认为，拿骚县教委在公立学校中推行的课前祈祷无疑属于宗教活动范畴，由于“祈愿上帝赐福”的祈祷文是由政府机关“指定”的，因此构成了政府对宗教事务的“卷入”，这就“完全违背了禁止确立国教条款”，必须坚决予以取缔。
　　其次，布莱克大法官认为，拿骚县教委所云学生祈祷是“自愿的”，因而祈祷并未侵犯公民的信仰自由权，也不代表政府支持宗教行为的辩解是站不住脚的。他指出，审查一项政府行为或法律是否违反了“禁止确立国教”条款，并不依赖于政府是否“直接强迫”人民信仰某一宗教或教派，只要政府以其权势、威望和财力支持了某一宗教或教派，就对其他宗教组织构成了“间接强制力”，并使它们在宗教事务中处于劣势地位。从这一意义上讲，政府的这一行为违反了政府应在宗教事务中保持“中立”的宪法原则和“禁止确立国教”条款，联邦最高法院必须对此加以坚决制止，否则就会出现宗教或教派间的相互“憎恨、不敬和蔑视”，甚至有可能出现宗教迫害，因为“确立国教与宗教迫害是比肩而立的”。
　　据此，布莱克在判决书中支持恩格尔等学生家长的上诉请求，要求纽约州法院必须按照联邦最高法院的判决精神重审该案，禁止在公立中小学中继续推行课前宗教祈祷。
　　
　　三、法院裁决明确 校园祷告余波难平恩格尔案是一桩具有重大社会影响的案件，它使美国社会在继1954年的布朗诉托皮卡教育管理委员会案（Brown v.board of education of Topeka）之后又一次受到了强烈的震撼。
　　尽管在判决中最高法院追述了“政教分离”原则在美国逐步确立的艰难历程，试图以此论证禁止各级政府干预宗教的必要性，但是，由于该判决挑战的是美国传统的道德和宗教观念，触动的是为绝大多数美国人所认可的对《圣经》和上帝的信仰，因而判决一经公布，反对之声便骤然而起、不绝于耳。全美最有影响的天主教周刊《亚美利加》抨击说，这份在周一公布的判决是“黑色星期一判决”，是对上帝彻头彻尾的不敬。阿拉巴马的联邦众议员乔治。W.安德鲁斯认为，最高法院的判决是对美国传统价值观念的背叛，这些大法官们在通过布朗案“将黑人塞进了学校”后，“现在又将上帝抛到了九霄云外”。西弗吉尼亚的联邦参议员罗伯特。C.伯德则攻击最高法院是在“摧残美国人的灵魂”。而另一位国会议员威廉姆斯更是耸人听闻地认为，最高法院通过审理该案，实际上是在“刻意和谨小慎微地阴谋以唯物主义替代美国人的思想价值观念”，其目的是要使美国“共产化”。
　　不仅如此，部份保守派国会议员还试图通过修改联邦宪法的方式来推翻最高法院的判决。据统计，在该案判决之后的一年内，共有22名联邦参议员和53名联邦众议员分别向国会提交了类似的宪法修正案，声称政府可以在公立学校以及其他公共事务中向有关人员和机构“提供祈祷文”，但这些修正案都没能获得国会中三分之二多数议员的支持。虽然60年代初冷战的加强和黑人民权运动的发展淡化了美国国内政治对校园祈祷问题的关注，但在以后的历届国会中，仍有部份议员不间断地提出旨在推翻恩格尔案判决、以使公立学校祈祷合法化的宪法修正案。虽然无一能够通过，但却可以看出，恩格尔案判决对美国社会和民众心理的强烈冲击远不是可以轻易地消弭的。
　　在一定程度上，最高法院的判决可谓是冒天下之大不韪。但冷静思考的话就会发现，批评最高法院的人实际上完全曲解了最高法院所持的宗教自由的标准，大多地受制于对《圣经》和上帝的崇拜情结。其实，最高法院的判决并不是要反对人民自由地信仰宗教，恰恰相反，是为了使宗教自由权更具有宪法的保障。它所禁止的只是政府不能逾越政教之间的“分离之墙”，它所担心的也只是一旦容忍政府干预宗教事务，宗教迫害就可能接踵而至。因此，维护公民宪法权利的至上性，尽可能减少政府对公民权利的侵犯，才是最高法院在恩格尔案中严守政教分离原则的根本宗旨。
　　从最高法院做出恩格尔案判决至今，尽管大法官的构成发生了很大变化，其主流司法理念也渐趋保守，但在严防政府干预宗教、保证公立学校遵守“政教分离”原则方面，最高法院的司法裁判是一致的，无意推翻恩格尔案的司法先例。在1963年的school district of Abington township v.Schempp和1968年的埃珀森诉堪萨斯等案件中，最高法院的大法官们以绝对多数票推翻了宾西法尼亚州和堪萨斯州分别要求在学校中诵读《圣经》和禁止在学校中讲授进化论的法律，他们所据的宪法基础依然是“禁止确立国教”条款。在1971年的Lemon v.Kurtzman案中，最高法院推翻了宾西法尼亚州关于政府直接担负教会学校教师工资的《非公立中小学教育法》，并提出了判断政府是否涉嫌违反“政教分离”原则的三项标准，即：法律必须具有“世俗的”立法目的；法律的主要或首要效果必须是“既不促进也不限制”宗教；法律必须防止政府“过分地”卷入宗教事务。在1985年的Wallace v.Jaffree案中，最高法院认定，阿拉巴马州一项在公立学校规定“静思时间”并鼓励学生进行宗教祈祷的法律违宪，因为该项法律的“惟一目的”是要向社会表明政府是支持公立学校宗教祈祷的，这已使政府涉入了宗教事务，违反了“政教分离”原则。在1972年的Lee v.Weisman案中，最高法院再次秉承恩格尔案先例，判决Rhode Island普罗维登市一所中学在毕业典礼上举行宗教祈祷的行为违宪，因为在毕业典礼这样一个学生普遍渴望参加的重大仪式中，学校的上述做法实际上已构成政府“强制”学生参加某一特定的宗教祈祷。
　　“政教分离”作为一项基本的宪政原则，总体上已为美国社会所普遍接受。但是，由于宗教（尤其是基督教）传统在美国的根深蒂固，对《圣经》和上帝的信仰早已深深地渗入到了人们的思想和行为中，因此，相当一部份甚至是大多数美国人在政府鼓励或指导某种宗教活动、而这种宗教活动又符合他们的宗教和道德观念时，往往会不自觉地默认甚至欣然接受政府的行为，并对最高法院裁定政府行为违宪的判决表现出极大的愤怒。
　　但是，颇为可贵的是，在恩格尔案判决后的40年里，最高法院一直没有屈从民众的压力，坚持以恩格尔案为司法先例严格审查政府在宗教事务中所扮演的角色。这一方面与最高法院在美国政府体制中所具有的独立地位密切相关，另一方面也因为最高法院的大法官深知，他们是维护美国宪政体制和谐发展的最后一道屏障，他们的每一项判决都直接或间接地影响着美国政治的顺利动作。因此，在面对涉及宪政原则的大案要案时，决不奉行从快从重的原则，也不盲从社会舆论。尤其是在涉及校园祷告的问题上，最高法院大法官们更是注意加强审查政府是否介入宗教活动的力度。在他们看来，中小学生无论是在心智发育还是在道德养成等方面都尚未成熟，如果他们不自学地或被迫地参加了政府确定的某些宗教活动，那么，这不仅有违“政教分离”宪政原则，侵犯了公民的宗教自由权，而且也极可能影响到学生的思想和独立人格的形成，后果不堪设想。从这个意义上讲，最高法院并未从根本上违反民意，它反对政府卷入宗教的目的，恰恰是为了使民众有更多的条件和机会自由地选择和坚持自己的信仰。
　　如果说民众要求的主要是公民能够在现实生活中实现宗教自由的话，那么，最高法院着重考虑的则是如果容忍政府干预宗教，公民的宗教自由就会遭遇潜在的威胁。二者的目标一致，只不过关注的角度稍有差异罢了。