简单的广式甜点:合作建房的法律问题探析

合作建房的法律问题探析 文章加入时间：2009-4-4 15:00:49  

叶世清

　　房地产业是我国的支柱产业，在迅猛发展的同时，也存在一定程度的混乱和无序。尤其是在合作开发房地产的情形中，由于相应的法律、法规、司法解释以及法院在司法实践中的习惯性做法等彼此矛盾、各取所需，合作建房中产生了大量的法律纠纷，实务界对于规避法律、毁约等损害国家利益和合作他方利益的行为往往莫衷一是、处理意见不统一，学术界对此也颇为踌躇、难以提出一套可行的治理良策。大致说来，合作建房以是否具有盈利性为标准，可以分为两类：一是不以盈利为目的的、满足单位职工居住需要的集资（合作）建房；二是不以自己居住为目的的、具有盈利性的商品房开发合作。广义的合作建房包括前面两类情形，而狭义的、通常所说的合作建房则仅指后一类情形。
　　一、游离于房地产市场外的合作建房
　　在我国还没有明确提出经济市场化改革方向以前，合作建房就已经在实践中出现了。[①]不过此时的合作建房通常是在单位取得的划拨土地上，为了解决单位内部职工的住房困难，以不赢利为前提，通过政府的支持并提供优惠条件，由单位出地（和出资或提供其他帮助与便捷）、该单位职工出资合作建房。这种初期的合作建房模式有不同的称谓，上海称之为“联建公助”，其它地区则表现为集资建房或集资合作建房。比如，根据1984年9月8日由上海市建设委员会颁布的《上海市联建公助建造住宅试行办法》之规定，所谓联建公助建设住宅是指在区城建部门组织领导下，由企业、事业单位投资，利用各区私房比较集中的棚户简屋基地，联合各方面的人力、物力，翻建多层或高层住宅后，再以优惠补贴的价格，出售给原来的私房户和建设单位职工；根据1996年5月3日实施的《福建省城镇集资建房管理规定》第二条规定，集资建房是指国家、单位、个人三者共同出资，由单位组织兴建公寓式住宅的行为；根据2001年5月1日起施行的《吉林市职工集资合作建房管理办法》第二条规定，职工集资合作建房是指机关、团体、企业事业单位或住宅合作社统一组织的，由政府扶持、职工个人出资合作建造的自用住宅。
　　尽管不以盈利为目的的集资（合作）建房在合作各方之间产生争议的可能性较小，但是随着我国住房制度改革的深化，1998年7月国务院出台了《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》，决定停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化；2003年8月国务院发布了《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》，其中指出，任何单位不得以集资、合作建房的名义，变相搞实物分房或房地产开发经营。这就是说，“单位出地、职工出资”的集资修建自用住房的模式在2003年就已经为国家政策所明确否定。
　　除了修建住房外，还存在以土地使用权出资进行合资、合作经营的情形。早在1983年9月国务院发布的《中外合资经营企业法实施条例》第四十八条中就有关于“场地使用权”出资的规定：“中国合营者可将其拥有的场地使用权作为对合营企业的出资，其作价金额应与取得同类场地使用权所应交纳的使用费相同。”在国家土地管理局令(1992)第1号《划拨土地使用权管理暂行办法》中第一次以部门规章的形式确立了“联建”的概念，该办法第四十条规定：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理。”1998年8月修订通过的《中华人民共和国土地管理法》第六十条则规定，经县级以上地方人民政府批准，农村集体经济组织可以使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。2005年修订的《公司法》第二十七条的规定是：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”在这些法律、法规、部门规章中，深入考察各自的立法背景，可以发现，土地使用权作为出资，仅只为成立企业或公司的自身生产经营用地，并不涉及商品房的开发经营。
　　二、房地产市场上的合作建房模式
　　目前，我国房地产市场的合作开发模式常见的有四种：一是以共同组建项目公司的方式合作，二是联建，三是参建，四是联营。其中，以成立项目公司进行合作开发的模式法律关系较为明晰，因为这种模式是一方以土地使用权作价出资、另一方（或几方）以现金出资共同组建项目公司（有限责任公司），然后以项目公司的名义办理立项等审批手续并进行开发建设，建成后各方股东按照其所占的股权比例进行析产和分红，各方股东承担的是有限责任，因此项目公司引发的法律争议较少，即使出现了争议，法院也可以依据比较成熟的相关法律法规加以解决。
　　严格说起来，联建在法律上并不是一个内涵明确的概念，至今为止也还未出现相关法律法规对这一概念做出权威的解释。抛开上海1984年的联建公助建造住宅试行办法的规定，就只有1992年国家土地管理局发布的《划拨土地使用权管理暂行办法》中关于以土地使用权作为条件与他人进行联建房屋举办联营企业的规定。正如前面已经指出的，这些“联建”并不涉及商品房的开发经营，它与社会习惯中，人们通常认为“联建”就是一方提供土地使用权、另一方或多方提供资金，共同开发经营房地产，相去甚远。只是在1995年1月1日起施行的《城市房地产管理法》第二十七条中，才首次出现了合资、合作开发经营房地产的法律规定，“依法取得的土地使有权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”
　　而参建，从字面上来理解就是参与建造的意思，应该强调一种主辅关系。从合同的角度来说，参建应是一方以投资的形式参与主建后的房屋建设开发，并以协议的方式约定商品房开发完成后获得部分商品房或者分得利润，即开发商在商品房开发过程中，与他人签订协议约定，后加入的一方（即参建方）通过投入资金或其他途径参与到建设项目中来，享受一定的权利，承担一定义务的联合开发形式。在实践中，一般认为参建源于1995年12月最高院公布的《关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》（下称“1995年解答”），在该解答第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”后来有关人士就逐渐将合作各方办理了土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“联建”之列，属于显名的合作开发，而将没有办理土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“参建”之列，即隐名的合作开发。
　　在房地产合作开发实践中，还有一种称为“联营”的做法。联营是在1984年和1985年左右开始出现的，这与《民法通则》的颁布时间一致。根据1986年《民法通则》的规定，联营是指两个或两个以上的法人、其它经济组织或自然人以赢利为目的，以法律规定的方式联合投资经营的行为，但是在《民法通则》颁布施行的时候，还根本没有房地产开发的概念，当时的联营多为横向经济联合，即将土地使用权折价入股从事生产经营和服务活动并据此取得收益。后来，随着“联营”范围的扩展，人们直接在土地上修建房屋并将建成的房屋作为商品投入到市场上进行交易。从这个意义上来讲，联建与参建都是联营行为，具体说来应该是属于非法人型的合伙联营，因为如果是法人型联营，实际上就是前面提到的项目公司了。
　　三、合作建房（商品房）合同的法律效力
　　关于合作建房（商品房）合同的效力，事实上涉及到以下几个相互关联的问题：一是合作行为的特征；二是合作各方的主体资格；三是经过行政审批或行政许可的合作合同的效力；四是合作合同被确认为无效、被撤销后的处理。
　　一般认为，无论是项目公司，还是联建、参建或者联营等，这些合作建房模式都具有以下特征：（1）一方出土地（土地使用权），另一方出资金；（2）双方共同经营；（3）参与合作的目的是盈利；（4）风险共担。前面已经分析过，项目公司的法律关系较为明晰，争议较少，问题主要出现在联建、参建、联营这些合作方式上，因为这些模式主要依靠合同、以合伙的方式进行合作开发，合作各方承担的是无限连带责任，由于契约的不完整性和信息的不对称，合作各方本身就有可能产生道德风险和机会主义冲动，加上相关法律规定的漏洞和政府出于不同目的对房地产市场的干预与调控，合作方反目、毁约等事件时有发生。而我国目前相关法律法规对此的规制要么缺位、要么相互冲突、要么脱离实际，法院在处理合作建房法律问题时往往无所适从或避重就轻。
　　根据1990年11月最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条的规定，“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款……应当确认无效。”该条第二款接着指出，“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”据此，合作建房合同必须具备“共同出资、共同经营、共享利润、共担风险”四个要件方为有效。而在约定双方共同投资、共担风险的前提下，若又约定一方收取固定利润和取得固定面积的房屋，应依法确认该保底条款无效，不参加经营也不承担风险的“明为联营，实为借贷”的，也应依法确认为无效合同。
　　房地产合作开发中的大量纠纷因此规定而产生。在实践中，取得土地使用权的一方，往往因为资金短缺、不具备开发资质等而难以独立进行房地产开发，因此需要与他方合作，融入资金并取得相应的开发资质。一旦融资成功并办理了立项等手续，特别是在该开发项目获利前景看好的情况下，出地的一方常常以“保底条款”、“明为联营，实为借贷”等法律禁止性规定主张合作开发合同无效，使显名的“联建”合作方（出资一方）处于不利地位。而隐名的“参建”对于出资方风险更大，因为参建大多是因为一方以划拨方式取得了土地使用权并办理了立项等手续，但是因为资金短缺或者为了逃避缴纳土地使用权出让金，在开发过程中引入参建方，参建方是隐名的，不在立项等审批文件、证书中出现，即不是真正的建设方，一旦房屋建成，出地一方就向法院提出“合建关系”实为“借贷关系”因此合作开发合同无效，出资方常常面临被挤出合作项目的危险。
　　为了解决这一问题，2005年6月，最高人民法院发布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“2005年解释”），专门对合作开发房地产合同纠纷的性质和处理做出了规定，其中第14条指出：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”该司法解释在第1条还强调，制定解释的依据有《民法通则》、《合同法》、《土地管理法》以及《城市房地产管理法》等法律规定。这一规定是一个重大改进，因为现实中有不少合作方基于自身管理经验、能力等不足或其它限制，不能参与经营，而自愿将经营管理权交给其他合作方，“2005年解释”去掉了“共同经营”的要求，这不仅体现了合同自由、意思自治的法律原则，而且也更符合社会实际。
　　但是不参与合作经营的一方往往通过约定来排除因合作他方不当经营所带来的不利益，这种约定是否有效？在“2005年解释”中，房地产合作开发合同仍然强调共同投资、共享利润、共担风险。将共同投资作为合作的必备条件毋庸置疑，共享利润是当事人投资合作的根本目的和必然要求，否则，根本不可能达成合作。问题出在“共担风险”上，因为只享受利益不承担责任的约定违反了权利义务相一致的法律原则。但是，在房地产合作开发实践中，合作方常常自主对双方的权利义务配置做出安排，法律应否对当事人的意志和合同自由予以尊重？“2005年解释”对于不承担经营风险的约定没有直接作出无效认定，而是采用了变通的做法，比如，规定合作开发合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，为土地使用权转让合同；而约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，为房屋买卖合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，为借款合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，为房屋租赁合同。
　　关于合作各方的主体资格问题，由于房地产开发关系到国计民生和社会公共利益，作为一个特殊行业，其经营者必须满足房地产市场的准入条件。有一部分人认为，只要合作各方中有至少一方具备了房地产经营开发资格，就可以认为合作开发具有相应的资质。“2005年解释”第15条第一款的规定是：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”
　　有专家对此规定提出质疑，认为无论是出地一方，还是出资一方，都应当各自具备进入房地产市场的相应资质，他们的合作才能认定为有效。首先，依据《城市房地产管理法》第二十九条、“1995年解答”第一条和第二条的规定，从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业，不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。也就是说，1995年1月1日《城市房地产管理法》施行后从事房地产联营活动的，双方都必须具备房地产开发的资格，并依法办理相关手续后，合作行为才能成为合法有效的民事行为，双方所订立的合作合同才能被确认合法有效，并受到法律保护。[②]其次，依据法理，任何产品、服务或生产要素的提供者要进入市场成为经营者赚钱盈利，都需要通过市场准入这一关，以避免经营者逃避某些法律责任（如税收）、扰乱市场秩序、危及交易安全。最后，同样一个项目，仅仅因为合作方的改变，就可以使合作合同从无效变为有效，这在实践中引发了大量矛盾和纠纷，不如直接在事先对经营者的资质作出严格要求，以免合作方滥用法律对主体资格的要求故意毁约而损害合作他方的利益。
　　当然，上述关于合作各方的经营资质的要求仅限于具有盈利性质的商品房开发，对于政府修建办公大楼、学校修建图书馆、教学楼等附属设施之类不对外销售的合作建房，有关合作方的经营资质并没有特别要求。
　　比较棘手的是经过政府审批或许可的合作开发项目，尤其是政府有关部门违法审批以及监管部门未尽到监管职责比如默许违章开发房地产，法院在处理这类案件时往往一改我国“重实体、轻程序”的法制传统，而是“重程序、轻实体”。由于司法机关没有权力主动对行政权力行使的合法性以及合理性加以判断，而合作建房纠纷一般属于民事案件，如果没有提起行政诉讼，民事审判的法官往往将经过行政审批或许可的合作合同视为当然的合法有效，譬如，法院在审查合作方的经营资质时，一般只审查资质证书的有无，而不管资质的来源是否合法。再如，依据我国现行立法，一般不得利用划拨土地从事房地产开发，法律另有规定的除外，或者经有批准权的人民政府批准后，划拨土地方可成为合作开发的对象，但是鉴于我国当前大量存在违法将划拨土地使用权作为出资与他人进行合作开发的实际情况，为了避免过多无效合同的认定而引发社会不稳定，要么要求开发者和违法审批开发项目的行政机关对相关条件限期予以补正，要么对行政审批的合法性不置可否，有意不加判断。有专家针对法院这种妥协和回避矛盾的做法提出了批评，认为法院，即使是民事审判庭的法官，应主动履行维护法律尊严的职责，对于合作建房中涉及行政审批的项目，可以对项目审批的合法性作出认定。
　　至于房地产合作开发合同被确认为无效、被撤销后如何处理，目前无论是法律法规还是司法解释都没有明确加以规定。因为房地产的合作开发具有特殊性，不是相互返还或赔偿损失就能解决的问题，而是涉及到不动产如何分割、相互投资如何返还、损失如何计算等问题，由于房地产标的额很大、合作合同被撤销或被认定为无效的原因复杂、过错认定难以准确量化，加上合作方式的多样性（比如在一个合作开发项目中，除了商品房之外，还有安置房），法院在审判实践中只好针对具体案件分别作出处理。

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[①] 事实上，早在1990年5月，国务院就公布实施了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，首次以行政法规的形式，明确规定城镇国有土地使用权可以进入市场按照市场的规则依法进行交易和流转。

[②] 依据“1995年解答”的规定，在1995年1月1日该法施行前从事房地产联营活动的，显名的“联建”合作开发合同为有效，而隐名的“参建”合同一般无效，除非双方已实际履行了合同或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，才可认定合同有效。

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